{"status":"available","doknr":"OLD274859","ecli":"ECLI:DE:VGGE:2006:0125.10K2817.02.00","court":"Verwaltungsgericht Gelsenkirchen","senate":null,"decided":"2006-01-25","aktenzeichen":"10 K 2817/02","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDie Klage wird abgewiesen.\n\nDer Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.\n\nDie Kostenentscheidung ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe des zu \nvollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.\n\nDie Berufung wird zugelassen, soweit es den ersten Hilfsantrag betrifft.\n\n1\n\n T a t b e s t a n d :\n\n2\n\nDer Kläger ist Eigentümer des im Außenbereich gelegenen Grundstücks\nGemarkung , Flur , Flurstück . Der Flächennutzungsplan enthält für dieses im\nLandschaftsschutzgebiet liegende Grundstück die Darstellung \"Fläche für die\nLandwirtschaft\". \n\n3\n\nUnter dem 26. März 2001 stellte der Kläger beim Beklagten einen Antrag auf\neinen Vorbescheid zur Errichtung einer Windkraftanlage auf dem oben angegebenen\nFlurstück in dessen nordwestlichen Bereich 35 m von der Flurstücksgrenze entfernt.\nDie Zulässigkeit dieses Bauvorhabens in der geplanten Ausführung und dem\nbeabsichtigten Standort sollte geprüft werden. Ausweislich seiner Beschreibung\nsollte es sich um eine insgesamt maximal 125 m hohe Windkraftanlage ENERCON\nE-66 \"oder gleichwertig\" handeln. Dem beigefügten Datenblatt war ein\nSchallleistungspegel der Anlage von 101,9 dB(A) zu entnehmen. Der Kläger führte in\nseinem Antrag weiterhin aus, dass der Standort nahezu ideal wäre, da er auf dem\nhöchsten Punkt eines Höhenrückens gelegen, von den nächstgelegenen\nWohngebäuden 350 m weit entfernt wäre und oberhalb des Lippetals die Gewähr\ndafür bieten würde, dass die Süd/West-Winde ungebremst in Energie umgewandelt\nwerden könnten. Ausweislich des zugehörigen Lageplans war die Windkraftanlage\nentgegen der dortigen Entfernungsangabe von 350 m tatsächlich nur 335 m vom\nnächsten Wohnhaus an der Straße entfernt. \n\n4\n\nMit Bescheid vom 31. Mai 2001 lehnte der Beklagte den begehrten Vorbescheid\nab, da die Windkraftanlage nicht den notwendigen Abstand zur Grundstücksgrenze\neinhalten würde. \n\n5\n\nMit Schreiben vom 22. Juni 2001 reichte der Kläger einen sog. Nachtrag zu\nseiner Bauvoranfrage ein. Er gab insoweit an, dass die Windkraftanlage nunmehr\neine Gesamthöhe von 135 m (96,50 m Nabenhöhe zuzüglich Rotorradius von 38,50\nm) aufweisen sollte. Es sollte eine Windkraftanlage des Typs MD 77 (Hersteller:\nSüdwind, Fuhrländer oder andere) mit einem Gittermast errichtet werden. Der Kläger\ngab an, dass er die Prüfung der baurechtlichen Zulassung begehren würde, \"weitere\nAspekte wie Schall- und Schattenschlagemissionen oder etwaige Konflikte mit\nRichtfunkstrecken\" sollten erst in einem anschließenden Genehmigungsverfahren\ngeprüft werden. Im weiteren wies der Kläger darauf hin, dass die vorgeschriebenen\nGrenzabstände unterschritten werden könnten, da die unmittelbar nördlich bzw.\nwestlich angrenzenden Flurstücke Flur Flurstück und Flur Flurstück ihm\ngehörten. Sofern dies erforderlich wäre, könnte eine Baulast eingetragen oder eine\nGrundstücksvereinigung vorgenommen werden. Alternativ würde eine Verschiebung\ndes Standortes der Windkraftanlage auf dem Grundstück bis zum Erreichen des\nerforderlichen Grenzabstandes in Betracht kommen. Schließlich erklärte der Kläger,\ndass die Windkraftanlage zusammen mit Herrn betrieben werden sollte, der\nebenfalls eine Bauvoranfrage für eine Windkraftanlage gestellt habe. Realisiert\nwerden sollten jedoch auch nach einer Zulassung beider Windkraftanlagen nur eine.\n\n6\n\nMit Bescheid vom 3. Juli 2001 hob der Beklagte den Bescheid vom 31. Mai 2001\nauf.\n\n7\n\nMit Schreiben vom 14. September 2001 erklärte das Staatliche Umweltamt\nHerten, dass eine immissionsschutztechnische Stellungnahme zu dem Bauvorhaben\ndes Klägers nicht möglich wäre. Schon im Vorbescheidsverfahren wäre die Vorlage\neiner Schallimmissions- und Schattenwurfsprognose erforderlich. Des weiteren wäre\neine optionale Genehmigung beider Alternativstandorte nicht möglich. Die positive\nBescheidung beider Anträge würde voraussetzen, dass in den erforderlichen\nGutachten beide Windkraftanlagen zusammenbetrachtet würden und nachgewiesen\nwürde, dass die Anlagen insgesamt die Lärm- und Schattenrichtwerte einhielten.\n\n8\n\nDer Beklagte holte sich daraufhin selbst ein Angebot zur Errichtung einer\nWindkraftanlage der Firma Fuhrländer (Modell FL-MD 77) ein, dem zu entnehmen\nwar, dass diese Windkraftanlage bei einem Rotordurchmesser von 77 m und einer\nNabenhöhe von 111,50 m eine Leistung von 1500 KW erzielen und der\nSchalleistungspegel 105 dB(A) betragen würde. \n\n9\n\nMit Bescheid vom 21. Januar 2002 lehnte der Beklagte die Erteilung des\nbegehrten Vorbescheides zur Errichtung einer 135 m hohen Windkraftanlage ab. Zur\nBegründung führte der Beklagte aus, dass das Vorhaben mit den Zielen der\nRaumordnung nicht vereinbar wäre. Der Gebietsentwicklungsplan - Teilabschnitt\nNördliches Ruhrgebiet - würde den Standort der beantragten Windenergieanlage als\nAgrarbereich kennzeichnen, der von einem Erholungsbereich überlagert würde. Die\nErrichtung der Windkraftanlage würde zu einer Verfremdung des Landschaftsbildes\nführen, womit die Existenzgrundlage des dortigen Fremdenverkehrs zerstört würde.\nDie Windkraftanlage würde auch nicht innerhalb des Bereichs liegen, den die 46.\nÄnderung des Flächennutzungsplans zum Zwecke der Darstellung von\nVorrangflächen für die Nutzung der Windenergie dafür vorgesehen habe.\n\n10\n\nAm 14. Februar 2002 wurde die Genehmigung der am 6. September 2001\nbeschlossenen 46. Änderung des Flächennutzungsplans der Stadt zur\nAusweisung von Vorrangflächen für die Nutzung der Windenergie - zu denen das\nGrundstück des Klägers nicht gehört - bekannt gemacht. \n\n11\n\nGegen den Bescheid vom 21. Januar 2002 legte der Kläger am 22. Februar 2002\nWiderspruch ein. Zur Begründung führte der Kläger aus, dass das Landschaftsbild\nbereits vorbelastet wäre. Ein Flächennutzungsplan mit einer konkreten Ausweisung\nvon Windvorranggebieten wäre noch nicht in Kraft. \n\n12\n\nMit Widerspruchsbescheid vom 16. Mai 2002 wies der Landrat des Kreises\nden Widerspruch des Klägers zurück. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass dem\nVorhaben der Belang der Vermeidung der Verunstaltung des Landschaftsbildes\nentgegenstehen würde. Der Bereich, in dem die Windkraftanlage errichtet werden\nsollte, hätte eine herausragende Bedeutung für die landschaftsorientierte Erholung.\nDie gebotene Abwägung zwischen dem privilegierten Vorhaben und den berührten\nöffentlichen Belangen würde zu Lasten des Klägers ausfallen. \n\n13\n\nAm 17. Juni 2002 hat der Kläger Klage erhoben. \n\n14\n\nZur Begründung trägt der Kläger ergänzend vor, dass keine Verunstaltung zu\nerwarten sei, da der betroffene Bereich nicht besonders schutzwürdig sei. Gegen die\nVerunstaltung spreche auch, dass zwischenzeitlich mit Bescheid vom 2. April 2004\nder Landrat des Kreises dem Kläger bezüglich der Errichtung einer\nWindenergieanlage mit einer Gesamthöhe von 135 m Höhe eine Ausnahme von den\nVerboten der Landschaftsschutzverordnung mit Auflagen zur Wahrung der Belange\nvon Natur und Landschaft erteilt habe. Die in der 46. Änderung des\nFlächennutzungsplans vorgenommene Ausweisung von Vorrangflächen für die\nNutzung der Windenergie habe keine Ausschlusswirkung. Es fehle insoweit an einem\nschlüssigen umfassenden Plankonzept der Stadt . Das eingeholte Gutachten sei\nkein Bestandteil des Erläuterungsberichts geworden. Auch durch das - unstreitig -\ninzwischen im Jahre 2005 durchgeführte ergänzende Verfahren zur 46. Änderung\ndes Flächennutzungsplans, bei dem das Gutachten förmlich einbezogen worden sei,\nseien die Mängel nicht beseitigt worden, da sich an den materiellen\nAbwägungsfehlern nichts geändert habe. Der unter dem 22. Juni 2001 gestellte\nBauvorbescheidsantrag - der lediglich eine Konkretisierung des ursprünglichen\nVorbescheidsantrages sei - sei trotz der Ausklammerung\nimmissionsschutzrechtlicher Aspekte bescheidungsfähig. Zum einen bliebe im\nAußenbereich kein Raum für ein Vorbescheidsverfahren, wenn stets alle Belange im\nVorbescheidsverfahren geklärt werden müssten. Zum anderen könne nach der\nRechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ein positiver Bauvorbescheid auch\nüber die grundsätzliche Zulässigkeit eines Vorhabens erteilt werden, auch wenn\ndieses nur in groben Umrissen bestimmt sei. Zudem sei diese Ausklammerung\nunproblematisch, weil die von einer Windenergieanlage ausgehenden Emissionen\nüber Schlagschattenabschaltautomatik und schalloptimierten Betrieb flexibel\ngehandhabt werden könnten. Wie sich aus einem im Mai 2005 eingeholten\nSchallgutachten ergebe, sei von einer deutlichen Unterschreitung der maßgeblichen\nImmissionsrichtwerte auszugehen. Zur Vermeidung von übermäßigen\nSchattenwurfzeiten sei eine automatische Schattenabschaltung nötig und möglich.\nDer Beklagte sei nicht berechtigt, diese Gutachten ungeprüft zurück zu senden, weil\ndas Verfahren im Hinblick auf die Anfechtung der Ablehnung noch nicht beendet sei.\n\n15\n\nDer Kläger hat ursprünglich beantragt,\n\n16\n\nden Beklagten unter Aufhebung seines Bescheides vom 21. Januar 2002 in der\nFassung des Widerspruchsbescheides des Landrates des Kreises vom 16. Mai\n2002 zu verpflichten, ihm den mit Antrag vom 26. März 2001 begehrten\nBauvorbescheid zur Errichtung einer Windenergieanlage auf dem Grundstück\nGemarkung , Flur , Flurstück , unter Ausklammerung immissionschutzrechtlicher\nBelange zu erteilen,\n\n17\n\nhilfsweise den Beklagten unter Aufhebung der genannten Bescheide zu\nverpflichten, seine im Hauptantrag bezeichnete Bauvoranfrage unter Beachtung der\nRechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden,\n\n18\n\nweiter hilfsweise festzustellen, dass die Versagung des beantragten\nBauvorbescheides vor dem Inkrafttreten der 46. Änderung des\nFlächennutzungsplans der Stadt am 15. Februar 2002 rechtswidrig war.\n\n19\n\nNunmehr beantragt der Kläger,\n\n20\n\nden Beklagten unter Aufhebung seines Bescheides vom 21. Januar 2002 in der\nFassung des Widerspruchsbescheides des Landrates des Kreises vom 16. Mai\n2002 zu verpflichten, ihm den mit Antrag vom 26. März 2001 in der mit Schreiben\nvom 22. Juni 2001 geänderten Fassung begehrten Bauvorbescheid zur Errichtung\neiner Windenergieanlage auf dem Grundstück Gemarkung Haltern-Kirchspiel, Flur 2,\nFlurstück 41, zu erteilen,\n\n21\n\nhilfsweise den Beklagten unter Aufhebung der genannten Bescheide zu\nverpflichten, ihm den mit Antrag vom 26. März 01 in der mit Schreiben vom 22. Juni\n01 geänderten Fassung begehrten Bauvorbescheid zur Errichtung einer\nWindenergieanlage auf dem Grundstück Gemarkung , Flur , Flurstück , unter\nAusklammerung immisisionschutzrechtlicher Belange sowie unter Ausklammerung\nder Frage, ob die Funktionsfähigkeit von Funkstellen gestört wird, zu erteilen.\n\n22\n\nweiter hilfsweise den Beklagten unter Aufhebung der genannten Bescheide zu\nverpflichten, seine im Hauptantrag bezeichnete Bauvoranfrage unter Beachtung der\nRechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.\n\n23\n\nDer Beklagte beantragt, \n\n24\n\ndie Klage abzuweisen.\n\n25\n\nDer Beklagte widerspricht der Klageänderung. Im übrigen trägt er vor, dass es\nsich beim sog. Nachtrag um ein anderes Vorhaben (aliud) handele, da die\nWindkraftanlage eine andere Höhe aufweise und es sich um einen anderen\nAnlagentyp handele. Dieser Antrag sei nicht bescheidungsfähig, da im Hinblick auf\ndie Ausklammerung immissionsschutzrechtlicher Fragen und Fragen der\nBeeinträchtigung von Richtfunktrassen eine verbindliche bauplanungsrechtliche\nBeurteilung nicht möglich sei. Die erforderliche Abwägung zwischen der\nWindenergieanlage und den öffentlichen Belangen sei nicht möglich, wenn man\neinzelne Belange ausklammere. Die während des Klageverfahrens vorgenommene\nnachträgliche Einreichung von immissionsschutzrechtlichen Unterlagen ohne die\nStellung eines neuen Bauvorbescheidsantrages sei insbesondere auch im Hinblick\ndarauf, dass immissionsschutzrechtliche Aspekte vom Kläger bislang ausdrücklich\nausgeklammert worden seien, zu Recht zurückgewiesen worden, da es insoweit an\nder notwendigen Prüffähigkeit mangele. Einer positiven Bescheidung der\nBauvoranfrage stünden auch die öffentlichen Belange der natürlichen Eigenart der\nLandschaft und des Landschaftsbildes entgegen. Die Verunstaltung des\nLandschaftsbildes werde nicht durch den Bescheid der Landschaftsbehörde\nwiderlegt, da es sich insoweit um eine eigenständige Prüfung handele. Nunmehr\nstehe auch entgegen, dass im Flächennutzungsplan Vorrangzonen für die Nutzung\nder Windenergieanlagen vorgesehen seien, von denen eine Ausschlusswirkung\nausgehe. Die hierbei vorgenommene Beschränkung der Prüfung von Vorrangzonen\nsei nicht zu beanstanden, vielmehr sei diese sachgerecht. Im Hinblick auf die\nPlanreife des Flächennutzungsplanentwurfs zur Zeit des geänderten\nBauvorbescheidsantrages habe der Entwurf als sonstiger öffentlicher Belang schon\nvor dem Inkrafttreten der Erteilung des Bauvorbescheids entgegengestanden. \n\n26\n\nWegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die\nGerichtsakte und die Verwaltungsvorgänge, Pläne und Aufstellvorgänge des\nBeklagten und des Landrates des Kreises sowie die eingereichten Unterlagen\ndes Klägers Bezug genommen.\n\n27\n\nE n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:\n\n28\n\nDie Klage hat keinen Erfolg.\n\n29\n\nHinsichtlich des Hauptantrages und des zweiten Hilfsantrages ist die Klage\nunzulässig, im übrigen ist sie jedenfalls unbegründet.\n\n30\n\nMit dem Hauptantrag hat der Kläger die ursprünglich erhobene Klage geändert.\nAnstelle einer Verpflichtung des Beklagten, ihm einen Bauvorbescheid für die\nErrichtung einer Windkraftanlage unter Ausklammerung immissionsschutzrechtlicher\nBelange zu erteilen, begehrt er nunmehr die Verpflichtung des Beklagten, ihm einen\nuneingeschränkten Bauvorbescheid zu erteilen. \n\n31\n\nDiese Änderung der Klage ist gemäß § 91 Abs. 1 VwGO unzulässig. \n\n32\n\nEine Klageänderung ist hiernach zulässig, wenn die übrigen Beteiligten\neinwilligen oder das Gericht die Änderung für sachdienlich hält. Diese\nVoraussetzungen liegen nicht vor. Da der Beklagte in der mündlichen Verhandlung\nausdrücklich der Klageänderung widersprochen hat, ist es entscheidend, ob das\nGericht die Klageänderung für sachdienlich hält. Dies ist nicht der Fall. \n\n33\n\nEine Klageänderung ist regelmäßig sachdienlich, wenn sie die Möglichkeit gibt,\nden Streitstoff zwischen den Beteiligten endgültig mit zu bereinigen. Dabei darf indes\nkein wesentlich anderer Streitstoff, für den das Ergebnis der bisherigen\nProzessführung nicht verwertet werden kann, zur Beurteilung und Entscheidung\ngestellt werden,\n\n34\n\nvgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 18. August 2005 -4 C\n13.04-, BauR 2006, 52 (53); Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-\nWestfalen (OVG NRW), Urteil vom 16. Juni 1997 -10 A 6264/96; Urteil vom 26. Juni\n2003 -10 A 372/00-. \n\n35\n\nWann in einem baurechtlichen Rechtsstreit im Falle einer Änderung des\nVorhabens der Streitstoff im o.g. Sinne geändert wird, lässt sich nicht allgemeingültig\nfestlegen, sondern hängt vom Einzelfall ab,\n\n36\n\nvgl. OVG NRW; Urteil vom 9. Januar 1997 -7 A 2233/96-.\n\n37\n\nVorliegend hat der Kläger den Streitstoff wesentlich geändert, indem nunmehr\ndie entsprechend seiner ausdrücklichen Erklärung im Verwaltungsverfahren\nausgeklammerten immissionsschutzrechtlichen Belange in die Prüfung einbezogen\nwerden sollen. Bei den immissionsschutzrechtlichen Belangen handelt es sich\nkeineswegs um einen unerheblichen Aspekt. Vielmehr liegt gemäß § 35 Abs. 3 Satz\n1 Nr. 3 BauGB eine Beeinträchtigung öffentlicher Belange insbesondere dann vor,\nwenn das Vorhaben schädliche Umwelteinwirkungen - zu denen die Immissionen\ngehören - hervorrufen kann. Ein gemäß § 35 Abs. 1 BauGB im Außenbereich\nprivilegiertes Vorhaben - zu denen Windenergieanlagen gemäß § 35 Abs. 1 Nr. 5\nBauGB gehören - ist aber nur dann zulässig, wenn öffentliche Belange nicht\nentgegenstehen. Zur Einhaltung der immissionsschutzrechtlichen Anforderungen ist\nregelmäßig und ausweislich der Stellungnahme des im Verwaltungsverfahren\nbeteiligten Staatlichen Umweltamtes vom 14. September 2001 auch im\nvorliegenden Fall die Vorlage von Schallimmissions- und Schattenwurfsprognosen im\nVerwaltungsverfahren notwendig, die eingehend behördlich zu überprüfen sind.\nBeides ist wegen der ausdrücklichen Ausklammerung der\nimmissionsschutzrechtlichen Belange unterblieben. \n\n38\n\nDie Sachdienlichkeit fehlt des weiteren, weil der geänderte Hauptantrag auch\nunzulässig ist, da es für dieses Begehren am gemäß § 68 VwGO erforderlichen\nVorverfahren fehlt. Der Kläger hat den Erlass eines mit dem Hauptantrag begehrten\nVorbescheides beim Beklagten nie beantragt. Der Umstand, dass der Kläger\nwährend des Klageverfahrens beim Beklagten nachträglich ein Gutachten\nabgegeben hat, stellt keinen derartigen Antrag dar. Das Verwaltungsverfahren war\nmit dem Erlass des Widerspruchsbescheides abgeschlossen und in der schlichten\nEinreichung eines Gutachtens ist kein neuer Antrag auf Erteilung eines\nBauvorbescheides zu sehen.\n\n39\n\nEs liegt auch kein Fall vor, in dem das Vorverfahren ausnahmsweise entbehrlich\nist. Das Vorverfahren ist dann ausnahmsweise als entbehrlich anzusehen, wenn im\nWege der Klageänderung anstelle des ursprünglich streitigen Verwaltungsakts ein\nanderer Verwaltungsakt Gegenstand des Rechtsstreits wird und das geänderte\nKlagebegehren im wesentlichen denselben Streitstoff betrifft wie das ursprünglich\ndurchgeführte Vorverfahren,\n\n40\n\nvgl. BVerwG, Urteil vom 23. März 1982 -1 C 157.79-, DVBl 1982, 692; OVG\nNRW, Urteil vom 5. Juni 2000 -10 A 696//96-,\n\n41\n\ndie für das geänderte Begehren maßgeblichen Fragen im Vorverfahren für das\nursprüngliche Begehren also bereits geprüft worden sind und eine erneute\nDurchführung des Vorverfahrens unter diesen Umständen als bloße Förmelei\nerscheint,\n\n42\n\nvgl. OVG NRW, Urteil vom 26. Juni 2003 -10 A 372/00-.\n\n43\n\nDiese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Im Verwaltungs- und\nWiderspruchsverfahren sind die mit dem Hauptantrag einbezogenen\nimmissionsschutzrechtlichen Fragen gerade nicht geprüft worden, weil der Kläger\neine solche Prüfung ausdrücklich nicht wollte. Im übrigen wird auf die obigen\nDarlegungen Bezug genommen. \n\n44\n\nHinsichtlich des ersten Hilfsantrages ist die Klage jedenfalls unbegründet.\n\n45\n\nDer Kläger hat keinen Anspruch auf die Erteilung des begehrten\nBauvorbescheides gemäß § 71 Abs. 1, Abs. 2 in Verbindung mit § 75 Abs. 1 Satz 1\nBauO NRW. \n\n46\n\nHierbei steht diesem Anspruch nicht entgegen, dass seit dem 1. Juli 2005 für\nWindkraftanlagen mit einer Gesamthöhe von mehr als 50 m statt einer\nBaugenehmigung eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung gemäß § 4 Abs. 1\nBImSchG i.V.m. § 1 i.V.m. dem Anhang, Nr. 1.6, Spalte 2 der 4. Vierten Verordnung\nzur Durchführung des BImSchG erforderlich ist, da nach § 67 Abs. 9 Satz 3\nBImSchG Verfahren auf Erteilung einer Baugenehmigung für Windkraftanlagen, die -\nwie hier - vor dem 1. Juli 2005 rechtshängig geworden sind, nach den Vorschriften\nder Verordnung über genehmigungsbedürftige Anlagen in der bisherigen Fassung\nabgeschlossen werden. Diese Regelung gilt auch für den baurechtlichen\nVorbescheid, der nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts\nwie des OVG NRW,\n\n47\n\nvgl. u.a. BverwG, Urteil vom 03. Februar 1984 - 4 C 39.82 -, BRS 42 Nr. 170; OVG\nNRW, Urteil vom 11. Juli 2002 -10 A 5372/99-, BauR 2003, 232; so auch:\nBoeddinghaus/Hahn/Schulte, BauO NRW, Stand: Oktober 2005, § 71 Rn 6,\n\n48\n\nein vorweggenommener Teil des feststellenden Ausspruchs der\nBaugenehmigung ist.\n\n49\n\nDem Anspruch des Klägers steht aber entgegen, dass es an einem\nbescheidungsfähigen und damit wirksamen Antrag fehlt. \n\n50\n\nNach § 71 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW kann vor Einreichung des Bauantrages zu\nFragen des Bauvorhabens ein Bescheid (Vorbescheid) beantragt werden. Der\nUmstand, dass ein solcher baurechtlicher Vorbescheid ein vorweggenommener Teil\ndes feststellenden Ausspruchs der Baugenehmigung ist, bedeutet, dass die\nBauvoranfrage so gefasst werden muss, dass sie von der Baugenehmigungsbehörde\nmit Bindungswirkung entschieden werden kann,\n\n51\n\nvgl. OVG NRW, Urteil vom 28. Mai 1993 -7 A 1112/90-; Urteil vom 16. Mai 1995 -\n11 A 4066/93, BauR 1995, 829 ff.; Beschluss vom 7. Juni 1999 -10 A 828/99-; Urteil\nvom 11. Juli 2002 -10 A 5372/99-, BauR 2003, 232; Boeddinghaus/Hahn/Schulte,\na.a.O.\n\n52\n\nEin Vorbescheid, der die Frage, die gestellt wird, letztlich offen lässt und dem zu\ndem Vorhaben, soweit es zur Prüfung gestellt ist, für das\nBaugenehmigungsverfahren keine abschließende Bindungswirkung zukommt, ist der\nBauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen fremd,\n\n53\n\nvgl. OVG NRW, Urteil vom 28. Mai 1993, a.a.O.; Urteil vom 11. Juli 2002, a.a.O.;\nUrteil vom 6. Februar 2003 -10 A 3464/01-; Boeddinghaus/Hahn/Schulte, a.a.O. Rn\n7.\n\n54\n\nDementsprechend kann eine Bauvoranfrage, mit der sachliche Teile eines\nVorhabens aus der Fragestellung so ausgeklammert werden, dass eine verbindliche\nrechtliche Beurteilung des Vorhabens - etwa hinsichtlich der planungsrechtlichen\nZulässigkeit - nicht mehr möglich ist, sachlich nicht beschieden werden,\n\n55\n\nvgl. OVG NRW; Urteil vom 11. Juli 2002, a.a.O.; Urteil vom 6. Februar 2003,\na.a.O; Boeddinghaus/Hahn/Schulte, a.a.O., Rn 8.\n\n56\n\nEs besteht kein Sachbescheidungsinteresse für das Begehren eines Ausspruchs\ndes Gerichts unter Ausschluss der wesentlichen Entscheidungskriterien,\n\n57\n\nvgl. OVG NRW, Urteil vom 16. Mai 1995, a.a.O.; Boeddinghaus/Hahn/Schulte,\na.a.O., Rn 8.\n\n58\n\nNach Maßgabe dieser Grundsätze ist der Antrag des Klägers vom 25. Juni 2001\n- der auf dem ursprünglichen Antrag vom 26. März 2001 insbesondere im Hinblick\nauf die dort eingereichten Pläne aufbaut, aber schon allein im Hinblick auf die\ngrößere Höhe der Windenergieanlage eine grundlegende Änderung beinhaltet - nicht\nbescheidungsfähig. \n\n59\n\nDenn der Kläger hat in diesem Antrag die Prüfungsaufgabe der unteren\nBauaufsichtsbehörde soweit eingeschränkt, dass die Prüfung auf die\nbauplanungsrechtliche Zulässigkeit unter Ausklammerung\nimmissionsschutzrechtlicher Fragen und Fragen der Beeinträchtigung von\nRichtfunktrassen beschränkt werden sollte. Eine Voranfrage, mit der Teile eines\nVorhabens aus der Fragestellung so ausgeklammert werden, dass eine verbindliche\nbauplanungsrechtliche Beurteilung nicht möglich ist, ist - wie oben dargelegt - aber\nsachlich nicht bescheidbar. Bescheidungsfähig wäre der Antrag dementsprechend\nnur dann, wenn auch ohne die Prüfung der immissionsschutzrechtlichen Fragen und\nder Fragen der Beeinträchtigung von Richtfunktrassen eine bindende Aussage über\ndie bauplanungsrechtliche Zulässigkeit der Windkraftanlage am geplanten Standort\ngetroffen werden könnte. Dies ist aber nicht der Fall. \n\n60\n\nMaßgeblich für die Beurteilung der bauplanungsrechtlichen Zulässigkeit der\ngemäß § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB privilegierten Windkraftanlage am geplanten\nStandort ist gemäß § 35 Abs. 1 BauGB, dass öffentliche Belange nicht\nentgegenstehen. Zu diesen Belangen gehören die Vermeidung schädlicher\nUmwelteinwirkungen im Sinne des § 3 Abs. 1 BImSchG und die Funktionsfähigkeit\nvon Funkstellen und Radaranlagen. \n\n61\n\nGerade auch der Belang der Vermeidung schädlicher Umwelteinwirkungen ist\nderart wesentlich, dass ein Bauvorbescheid über die Zulassung einer\nWindenergieanlage nicht ungeachtet dieses Belanges erteilt werden kann. Die\nherausragende Bedeutung des Immissionsschutzes zeigt sich schon daran, dass seit\ndem 1. Juli 2005 für die Errichtung von Windkraftanlagen schon ab einer\nGesamthöhe von mehr als 50 m nicht mehr lediglich eine Baugenehmigung, sondern\ngrundsätzlich eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung notwendig ist. Die\nerhebliche Bedeutung des Immissionsschutzes für Windenergieanlagen zeigt sich\ndes weiteren daran, dass der Immissionschutz neben der Darstellung von\nKonzentrationszonen im Flächennutzungsplan, dem Landschaftsschutz und der\nVerunstaltung des Landschaftsbildes zu den regelmäßig maßgeblich\nentscheidungserheblichen öffentlichen Belangen bei der Prüfung der\nGenehmigungsfähigkeit von Windenergieanlagen gehört. Eine Erteilung eines\nBauvorbescheides unter Ausklammerung immissionsschutzrechtlicher Belange ließe\neinen Torso entstehen, dem keine abschließende Bindungswirkung für das\nimmissionsschutzrechtliche Genehmigungsverfahren entnommen werden\nkönnte.\n\n62\n\nDes weiteren steht der Bescheidungsfähigkeit entgegen, dass im Rahmen der\nPrüfung, ob dem Vorhaben nach § 35 Abs. 1 BauGB öffentliche Belange\nentgegenstehen, eine Abwägung zwischen dem Zweck des Vorhabens und den\nöffentlichen Belangen vorzunehmen ist. Die einzelnen in § 35 Abs. 3 BauGB\nbeispielhaft genannten Belange sind dabei gegenüber dem konkreten Vorhaben zu\ngewichten. Eine abschließende Abwägung zwischen der geplanten Windkraftanlage\nund den öffentlichen Belangen ist jedoch nicht möglich, wenn aus der Abwägung\neinzelne Belange ausgeklammert werden sollen. Es kann keine Entscheidung über\ndie bauplanungsrechtliche Zulässigkeit der Windkraftanlage am geplanten Standort\ngetroffen werden, ohne zu überprüfen und zu bewerten, ob durch das Bauvorhaben\nschädliche Umwelteinwirkungen in Form von Lärm- oder Lichtimmissionen\nhervorgerufen werden oder Richtfunktrassen gestört werden und damit die\nFunktionsfähigkeit von Funkstellen oder Radaranlagen beeinträchtigt wird. Eine\nAusklammerung dieser Aspekte würde eine fiktive Abwägungsentscheidung zur\nFolge haben, die keine verbindliche rechtliche Beurteilung des Vorhabens in\nplanungsrechtlicher Hinsicht ermöglichen würde und der auch keine relevante\nBindungswirkung für das Genehmigungsverfahren zukommen könnte. \n\n63\n\nEntgegen der Auffassung des Klägers ist eine Ausklammerung dieser Aspekte\nauch nicht im Hinblick darauf möglich, dass durch einen schalloptimierten Betrieb\nund eine Schlagschattenabschaltautomatik die Emissionen sehr flexibel gehandhabt\nwerden können. Zum einen betrifft der schalloptimierte Betrieb und die\nSchlagschattenabschaltautomatik lediglich die Emissionen und nicht die\nFunktionsfähigkeit von Funkstellen oder Radaranlagen. Zum anderen konnte den\nBauvorbescheidsunterlagen des Klägers nicht entnommen werden, ob durch einen\nschalloptimierten Betrieb unzumutbare Immissionen verhindert werden könnten. Es\nfehlte insoweit jeglicher Anhaltspunkt zu den Emissionen der Windenergieanlage als\nauch zu einem möglichen schalloptimierten Betrieb. Der Umstand, dass es in vielen\nFällen durch einen schalloptimierten und zeitlich eingeschränkten Betrieb möglich\nsein mag, schädliche Umwelteinwirkungen im Sinne des § 3 BImSchG auf den\nNachbargrundstücken zu vermeiden, bedeutet nicht, dass dies auch hier der Fall ist.\n\n64\n\nAn der fehlenden Bescheidungsfähigkeit der vom Kläger gestellten\nBauvoranfrage ändert sich auch dann nichts, wenn man annimmt, dass der Beklagte\nverpflichtet war, die Bauvoranfrage nach § 71 Abs. 2 in Verbindung mit § 72 Abs. 1\nSatz 2 BauO NRW als unvollständig oder mangelhaft zurückzuweisen oder von dem\nKläger eine Immissionsprognose zu fordern,\n\n65\n\nvgl. OVG NRW, Urteil vom 20. Februar 2004 -10 A 558/02-.\n\n66\n\nMit diesen Ausführungen folgt die Kammer nicht der Rechtsprechung des 7.\nSenats des OVG NRW, \n\n67\n\nvgl. Urteil vom 30. November 2001 -7 A 4857/00,\n\n68\n\nder ohne eine nähere Begründung die Bescheidungsfähigkeit einer\nBauvoranfrage für eine Windkraftanlage angenommen hat, obgleich\nimmissionsschutzrechtliche Belange nicht geprüft werden sollten. Nach der\nAuffassung der Kammer führt die Anwendung der obigen Grundsätze insbesondere\nim Einklang mit der Rechtsprechung des 10. Senats des OVG NRW dazu, dass die\nBescheidungsfähigkeit einer solchen Bauvoranfrage zu verneinen ist.\n\n69\n\nEntgegen der Auffassung des Klägers steht die Rechtsprechung der Kammer\nnicht im Widerspruch zur Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts. Ein\nsolcher Widerspruch lässt sich insbesondere nicht dem vom Kläger zitierten\nUrteil,\n\n70\n\nvgl. Urteil vom 3. April 1987 -4 C 41/84-, BauR 1987, 538 ff.,\n\n71\n\nentnehmen. Das Bundesverwaltungsgericht hat dort ausgeführt, dass nach der\nirrevisiblen Auslegung der Vorschrift des bayerischen Landesrechts durch das\nBerufungsgericht ein positiver Bauvorbescheid beantragt und erteilt werden kann\nüber die grundsätzliche planungsrechtliche Zulässigkeit eines Vorhabens, auch wenn\nes nur in groben Umrissen nach Art und Umfang bestimmt ist und seine Ausführung\nim einzelnen späterer Prüfung vorbehalten bleibt. Zum einen hat das\nBundesverwaltungsgericht darauf hingewiesen, dass es sich um die Auslegung einer\nlandesrechtlichen Norm handelt, die vom Bundesverwaltungsgericht nicht zu\nüberprüfen ist. Zum anderen ist vorliegend entscheidend, dass es sich hier - anders\nals in dem vom Bundesverwaltungsgericht entschiedenen Fall - um ein\nAußenbereichsvorhaben handelt, welches nur dann zulässig ist, wenn keine\nöffentlichen Belange entgegenstehen. Der insoweit zu treffenden\nAbwägungsentscheidung bedarf es bereits im Bauvorbescheidsverfahren. Hierfür ist\ndas Vorhaben soweit zu konkretisieren, dass eine - bindende -\nAbwägungsentscheidung möglich ist. \n\n72\n\nEntgegen der vom Kläger vertretenen Auffassung führt die von der Kammer\nvertretene Auffassung auch nicht dazu, dass eine Bauvoranfrage für\nAußenbereichsvorhaben ausgeschlossen wäre. Denn auch für\nAußenbereichsvorhaben verbleiben zahlreiche Möglichkeiten für einen\nBauvorbescheid, wie z.B. die Beschränkung auf einen bauplanungsrechtlichen\nVorbescheid oder die Ausklammerung der Erschließung. Außerdem gibt es\nzahlreiche Vorhaben im Außenbereich, die anders als Windenergieanlagen keine\nerheblichen schädlichen Umwelteinwirkungen hervorrufen, wie z.B. privilegierte\nWohnbauvorhaben, bei denen vor der weiteren konkreten Planung abgeklärt werden\nsoll und kann, ob diesen Vorhaben öffentliche Belange entgegenstehen. \n\n73\n\nHinsichtlich des zweiten Hilfsantrages ist die Klage aus den gleichen Gründen\nwie der Hauptantrag unzulässig. Aber auch in der Sache ist kein Raum für ein\nBescheidungsbegehren, da die Erteilung eines Bauvorbescheides weder eine\nErmessensentscheidung ist noch insoweit ein Beurteilungsspielraum besteht.\n\n74\n\nDie Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. \n\n75\n\nDie Regelung über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung folgt\naus § 167 VwGO in Verbindung mit § 709 ZPO. \n\n76\n\nHinsichtlich des ersten Hilfsantrages lässt die Kammer gemäß § 124 a Abs. 1\nSatz 1 i.V.m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO die Berufung zu, weil die Rechtssache\ngrundsätzliche Bedeutung hat. Diese ergibt sich aus der entscheidungserheblichen\nFrage der Bescheidungsfähigkeit von Bauvoranfragen für privilegierte Vorhaben im\nAußenbereich, die die Kammer trotz des Urteils des OVG NRW vom 30. November\n2001 - 7 A 4857/00 -, im Hinblick auf die Rechtsprechung des 10. Senats des OVG\nNRW zur Bescheidungsfähigkeit nicht als geklärt ansieht und in Anbetracht der\nerheblichen Bedeutung dieser Frage für zahlreiche privilegierte Bauvorhaben im\nAußenbereich als grundsätzlich bewertet. Im übrigen liegen die Voraussetzungen für\neine Zulassung der Berufung nach § 124 a Abs. 1 Satz 1 VwGO nicht vor.","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/274859","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-gelsenkirchen/2006-01-25/10-k-2817-02","cited_norms":[{"jurabk":"BBauG","ref":"§ 35","ref_norm":"35","n":7},{"jurabk":"BImSchG","ref":"§ 3","ref_norm":"3","n":2},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 91","ref_norm":"91","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 124","ref_norm":"124","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 124a","ref_norm":"124a","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 167","ref_norm":"167","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 709","ref_norm":"709","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":1},{"jurabk":"BImSchG","ref":"§ 4","ref_norm":"4","n":1},{"jurabk":"BImSchG","ref":"§ 67","ref_norm":"67","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 68","ref_norm":"68","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/274859","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/274859","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-gelsenkirchen/2006-01-25/10-k-2817-02","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/274859","retrieved":"2026-07-09 02:46:36.757385+00:00"}}