{"status":"available","doknr":"OLD276079","ecli":"ECLI:DE:VGGE:2005:1201.13K2561.04.00","court":"Verwaltungsgericht Gelsenkirchen","senate":null,"decided":"2005-12-01","aktenzeichen":"13 K 2561/04","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDer Grundbesitzabgabenbescheid des Beklagten vom 13. Januar 2004 in der \nFassung des Widerspruchsbescheides vom 13. April 2004 wird hinsichtlich der Schmutz- und \nNiederschlagswassergebühren aufgehoben.\n\n \n\n \n\nHinsichtlich der Abfall- und Straßenreinigungsgebühren wird die Klage abgewiesen.\n\n \n\n \n\nDie Kläger tragen die Kosten des Verfahrens als Gesamtschuldner zu 36 %, der Beklagte \nzu 64 %.\n\n \n\n \n\nDas Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Dem jeweiligen \nVollstreckungsschuldner bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in \nHöhe von 120 % des aufgrund des Urteils zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn \nnicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 \n% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.\n\n \n\n \n\nDie Berufung wird zugelassen.\n\n \n\n \n\n \n\n \n\n \n\n1\n\nTatbestand\n\n2\n\nDie Kläger sind Eigentümer des bebauten Grundstücks .\n\n3\n\nSie wenden sich in dem vorliegenden Musterverfahren gegen die Heranziehung zu \nSchmutz- und Niederschlagswassergebühren, zu Abfallgebühren und zu \nStraßenreinigungsgebühren für das Jahr 2004 mit der Rüge, dass die zugrunde gelegten \nGebührensätze aus den jeweiligen Gebührensatzungen unter Verstoß gegen das \nKostenüberschreitungsverbot zu hoch festgesetzt worden seien. \n\n4\n\n1. Schmutz- und Niederschlagswassergebühren\n\n5\n\nEntsprechend § 1 Abs. 1 der Entwässerungssatzung der Stadt in der geänderten \nFassung vom 8. Dezember 1997 (Amtsblatt der Stadt vom 12. Dezember 1997 Nr. 50 S. \n285) wurden ab dem 1. Januar 1998 Planung, Bau und Betrieb der städtischen Entwässerung \nden Stadtwerken AG (SAG) als Verwaltungshelferin übertragen.\n\n6\n\nAb dem Jahr 2000 hält die Stadt mittelbar oder unmittelbar eine knappe Mehrheit von bis \nzu 51 % der Aktien der SAG.\n\n7\n\nDie SAG erhalten für ihre Tätigkeit ein Betriebsführungsentgelt, das mitsamt der \nUmsatzsteuer als Kostenposition in die Gebührenkalkulation eingegangen ist. Das \nBetriebsführungsentgelt ist ein Selbstkostenerstattungspreis und enthält einen \nkalkulatorischen Wagniszuschlag von 3 % der Nettoselbstkosten.\n\n8\n\nDas Entwässerungsvermögen ist auf eine Objektgesellschaft Entwässerung GmbH (E \nGmbH) zum Sachzeitwert übertragen. Die E GmbH ist eine reine Tochtergesellschaft der \nSAG. Die Anlagen sind von den SAG gepachtet, die dafür ein Pachtentgelt zahlen, das \nwesentlicher Bestandteil des Betriebsführungsentgeltes ist. Das Pachtentgelt setzt sich vor \nallem aus Abschreibungen und kalkulatorischen Zinsen zusammen. Die Abschreibungen \nwurden auf der Grundlage des Sachzeitwerts als Anschaffungswert der E GmbH bei einer \nAbschreibung der Anlagen über die Restnutzungsdauer berechnet. Die kalkulatorischen \nZinsen wurden zu einem Zinsfuß von 7 % auf der Grundlage des fortgeschriebenen \nAnschaffungsrestwertes der Stadt unter Berücksichtigung der Beiträge und Zuschüsse als \nAbzugskapital ermittelt.\n\n9\n\nNoch im Jahre 1997 hatte die Stadt das Abwasser in eigener Rechtsträgerschaft beseitigt. \nBei der Gebührenkalkulation war der Beklagte von Abschreibungen für das Kanalnetz nach \nWiederbeschaffungszeitwerten ausgegangen. Die kalkulatorischen Zinsen waren nach dem \nAnschaffungsrestwert (entsprechend der Nachberechnung: 556.108.789 DM) nach \nVerminderung um das Abzugskapital (entsprechend der Nachberechnung: 194.962.306 DM) \nbei einem Zinsfuß von 8 % ermittelt worden.\n\n10\n\nFür die Übertragung des Kanalvermögens auf die E GmbH erhielt die Stadt ein Entgelt, \ndas wie folgt ermittelt wurde: Der Sachzeitwert wurde um das aus Anschlussbeiträgen und \nZuschüssen bestehende Abzugskapital reduziert. Der verbleibende Betrag (ca. 1.082.000 000 \nDM) war durch einen an die Stadt zu zahlenden Kaufpreis von ca. 429.600.000 DM \nabzugelten. Der Rest (652.400.000 DM) wurde der E GmbH teilweise als Darlehen, teilweise \nals Rücklagekapital zur Verfügung gestellt. Das Darlehen in Höhe von ca. 40 Millionen DM \nwurde im Jahre 2000 getilgt.\n\n11\n\nDie Gebührenbedarfsberechnung für 2004 ergab im Vergleich zum Vorjahr eine \ngeringfügige Erhöhung (2,7 %) des Gebührensatzes für die Schmutzwassergebühr. Der Satz \nfür die Niederschlagswassergebühr blieb konstant. Die Erhöhung ist im Wesentlichen auf \nhöhere Verbandsbeiträge zurückzuführen.\n\n12\n\nDie Gesamtkosten der Beseitigung von Schmutz- und Niederschlagswasser wurden in \nHöhe von 104.012.287,68 EUR angenommen. Dabei war ein Teil der Überdeckung aus dem \nJahre 2002 (530.401,72 EUR) abgezogen worden.\n\n13\n\nVon den Gesamtkosten betrug das Betriebsführungsentgelt der SAG einschließlich \nUmsatzsteuer 65.715.194,80 EUR. Gegenüber dem Vorjahr ergab sich eine Verminderung \nvon 666.965,20 EUR. Darin war ein Wagniszuschlag in Höhe von 3 % der Nettoselbstkosten \nenthalten.\n\n14\n\nEin wesentlicher Bestandteil des Betriebführungsentgelt war das Pachtentgelt für die E \nGmbH. \n\n15\n\nIn den Gesamtkosten waren überdies Kosten der Stadt in Höhe von 2.386.923,13 EUR \nenthalten. Gegenüber dem Vorjahr erhöhten sich diese Kosten um 2,7 %. Erstmals waren \ndabei auch Kosten berücksichtigt worden, die durch die Mitteilung der Veranlagungsdaten \n(Frischwasserbezug) durch die SAG entstanden waren.\n\n16\n\nAn Kosten für die Reinigung von Sinkkästen wurde ein Betrag in Höhe von 867.680 EUR \nangesetzt.\n\n17\n\nDurch Bescheid vom 13. Januar 2004 zog der Beklagte die Kläger für das \nHausgrundstück zu Schmutzwassergebühren in Höhe von 285,65 EUR (145 cbm x \n1,97 EUR) und zu Niederschlagswassergebühren in Höhe von 82,68 EUR (106 qm x 0,78 \nEUR) heran.\n\n18\n\n2. Abfallgebühren\n\n19\n\nMit Wirkung vom 1. Januar 1999 ist die allein gebührenpflichtige Entsorgung der Abfälle \naus privaten Haushalten einschließlich der Bioabfälle und die Beseitigung der \nhausmüllähnlichen Abfälle den bereits am 11. Mai 1998 gegründeten Entsorgungsbetrieben \n GmbH (EBE) als Verwaltungshelferin übertragen. Die EBE erhalten dafür von der Stadt \nein Entgelt. Für die Abfälle zur Beseitigung aus anderen Herkunftsbereichen übernahmen die \nEBE die Entsorgungspflicht selbst und rechneten die Entsorgungsleistungen nach einer \nprivatrechtlichen Entgeltordnung direkt mit den Abfallerzeugern und -besitzern ab.\n\n20\n\nDer Abfall wird größtenteils im Müllheizkraftwerk (MHKW) verbrannt. Das \nMHKW wird von der AG betrieben. Die Stadt zahlt einen Betriebskostenzuschuss und \nhat mit Zuschüssen des Landes ein sogen. Veraschungsrecht erworben, das bei der Stadt \nverblieb, dessen Nutzung jedoch durch Vertrag vom 29. Juli 1998 den EBE übertragen \nwurde.\n\n21\n\nWeiteres Anlagevermögen wurde den EBE zum Sachzeitwert übertragen. Nicht \nübertragen wurde der Fuhrpark, über dessen Nutzung durch die EBE ein Fuhrpark- und \nWerkstättenvertrag vom 11. Dezember 1998 geschlossen wurde. Aufgrund eines \nDienstleistungsvertrages gleichen Datums stellte die Stadt der EBE weitere Dienstleistungen \nzur Verfügung. Auch städtisches Personal wurde bei den EBE eingesetzt.\n\n22\n\nAb dem Jahre 2004 sind 49 % der Gesellschaftsanteile der EBE an Privatunternehmen \nübertragen.\n\n23\n\nAb 1. Januar 2002 bis 31. Dezember 2018 ist nach einem vorgelegten Vertrag zwischen \nder Stadt und den EBE ein als „Marktpreis ermitteltes Entgelt\" (§ 6 des Vertrages) vereinbart \nworden. Dieses Entgelt soll den Vorschriften des Preisprüfungsrechts entsprechen (§ 6 Abs. \n3) und wurde in Höhe eines festen Jahresbetrages (§ 6 Abs. 6) festgesetzt. Gemäß § 6 Abs. 10 \ndes Vertrages ist eine Preisgleitklausel mit einer Anpassung ab dem 1. Januar 2005 \nvorgesehen. \n\n24\n\nSatzungsgemäß ermittelte der Beklagte die Gebühren für die Restmüllbeseitigung und die \nGebühren für die Bioabfallentsorgung gesondert.\n\n25\n\nDa die Gebührenbedarfsberechnung für das Jahr 2004 keine Änderung gegenüber den \nSätzen für das Jahr 2003 ergab, wurde auf eine Satzungsänderung für das Jahr 2004 \nverzichtet.\n\n26\n\nBei der Gebührenkalkulation für die Restmüllgebühr hatten sich Gesamtkosten in Höhe \nvon 48.467.082,14 EUR ergeben. Für Verwaltungsdienstleistungen der Stadt wurden dabei \n1.727.221,92 EUR berechnet.\n\n27\n\nDas Entgelt der EBE betrug dabei 32.857.569,19 EUR. Die Erhöhung gegenüber dem \nVorjahr (176.984,85 EUR) wurde mit erhöhten Aufwendungen für eine \nZusatzversorgungskasse gerechtfertigt. \n\n28\n\nGegenüber dem Vorjahr erhöhte Kosten von 4.673.271,97 EUR wurden auch für die \nBeseitigung von verbotswidrig abgelagerten Abfällen angesetzt. Diese Kosten sind durch \nEigenleistung des ehemaligen Grünflächenamtes ( ) oder als Entgelt für die Tätigkeit \nder EBE entstanden. Soweit die EBE für die Grünflächenreinigung eingesetzt wurden, ist in \nderen Entgelt auch ein kalkulatorischer Wagniszuschlag enthalten. Nach den Darlegungen des \nBeklagten sind in diese Kosten keine Kosten der Grünpflege eingeflossen. Es sind auch nur \nFlächen zu Grunde gelegt worden, die von der Allgemeinheit betreten werden können. Die \nFlächen der G. sind nicht dabei.\n\n29\n\nBei dieser Position ebenso wie bei den Kosten der Stadt machten sich Aufwendungen für \ndie Zusatzversorgungskasse erhöhend bemerkbar.\n\n30\n\nDie Kosten für die Verbrennung im MHKW wurden insgesamt mit 9.736.247,86 EUR \nbeziffert. Das Veraschungsrecht wurde mit 8 % verzinst. \n\n31\n\nEin Teil der Überdeckung aus 2002 (insgesamt 2.411.071,32 EUR) wurde in Höhe von \n915.338,80 EUR abgezogen. Der Abzug der restlichen Überdeckung sollte erst für 2005 \nerfolgen.\n\n32\n\nKosten der Entsorgung des Bioabfalls wurden in Höhe von 388.110 EUR auf die \nRestmüllgebühr verlagert.\n\n33\n\nDer Gewinnanteil der EBE beträgt nach Mitteilung des Beklagten nach der \nErgebnisrechnung für die Haus- und Biomüllentsorgung ca. 860.000 EUR und für die \nEntsorgung verbotswidrig abgelagerter Abfälle 88.747,52 EUR.\n\n34\n\nFür die Berechnung des Satzes für die Bioabfallgebühr wurden Kosten in Höhe von \n1.521.189,04 EUR ermittelt. Darin war das Entgelt der EBE in Höhe von 1.709.676,18 EUR \nenthalten.\n\n35\n\nDurch Bescheid vom 13. Januar 2004 zog der Beklagte die Kläger für das \nHausgrundstück zu Abfallgebühren in Höhe von 168,80 EUR für die Leerung eines \n80 l - Restmüllgefäßes zu 168,80 EUR heran.\n\n36\n\n3. Straßenreinigungsgebühren\n\n37\n\nAb 1. Januar 1999 übernahm die EBE gemäß dem Straßenreinigungsvertrag vom 11. \nDezember 1998 auch die Straßenreinigung in der Stadt gegen ein von der Stadt zu \nzahlendes Entgelt. Das Entgelt umfasste wie bei der Abfallentsorgung die \nSelbstkostenerstattung im Sinne der LSP bei Berücksichtigung von Abschreibungen nach dem \nWert des übernommenen Vermögens als Anschaffungswert. Dabei wurde von dem seinerzeit \nbei Einrichtung der eigenbetriebsähnlichen Einrichtung zugrunde gelegten Sachzeitwert \n(Restwert vom Wiederbeschaffungswert) ausgegangen. Das Entgelt enthielt weiter \nkalkulatorische Zinsen in Höhe von 6,5% zuzüglich eines Zuschlages für das allgemeine \nUnternehmerwagnis in Höhe von 3% der Nettoselbstkosten. \n\n38\n\nAb 1. Januar 2002 bis 31. Dezember 2018 sind nach einem vorgelegten Vertrag zwischen \nder Stadt und den EBE als „Marktpreise ermittelte Entgelte\" (§ 5 des Vertrages) vereinbart \nworden. Diese Entgelte sollten den Vorschriften des Preisprüfungsrechts entsprechen (§ 5 \nAbs. 3) und wurden in Höhe fester Jahrebeträge (§ 5 Abs. 6) festgesetzt. Gemäß § 5 Abs. 8 \nund 9 des Vertrages ist eine Preisgleitklausel mit einer Anpassung erstmals ab dem 1. Januar \n2003 vorgesehen.\n\n39\n\nNach den Angaben des Beklagten dienen als Basis für die Ermittlung des kalkulatorischen \nWagniszuschlags bei der Bestimmung des vereinbarten Festpreises weiterhin 3 % der \nNettoselbstkosten.\n\n40\n\nDie Gesellschaftsanteile der EBE sind ab dem Jahre 2004 zu 49 % an Privatunternehmen \nübertragen.\n\n41\n\nBei der Gebührenkalkulation für das Jahr 2004 wurden entsprechend der Rechtsprechung \nSätze für die Straßenreinigung und gesondert für den Winterdienst errechnet. Als Kosten der \nStraßenreinigung (einschließlich Winterdienst) wurden insgesamt 15.938.761,20 EUR \nermittelt. Davon wurde ein Stadtanteil von 20 % abgezogen, so dass der Anteil der \nGebührenzahler 12.751.008,96 EUR ausmachte. \n\n42\n\nEine Unterdeckung aus dem Jahre 2003 wurde in Höhe von 60.378,66 EUR \nhinzugerechnet. Ein Teil dieses Betrages soll sich aus einem für das Jahr 2003 unterlassenen \nVortrag einer Unterdeckung aus dem Jahre 2001 ergeben.\n\n43\n\nDie insgesamt umlagefähigen Kosten erreichten damit den Betrag von \n12.811.387,62 EUR.\n\n44\n\nIn den Gesamtkosten war als Entgelt für die EBE ein Betrag von 14.042.397,11 EUR \nenthalten. \n\n45\n\nDurch Bescheid vom 13. Januar 2004 zog der Beklagte die Kläger für das \nHausgrundstück zu Gebühren für die Straßenreinigung in Höhe von 40,32 EUR (6 m \nx 6,72 EUR) heran.\n\n46\n\nGegen den Grundbesitzabgabenbescheid vom 13. Januar 2004 legten die Kläger \nWiderspruch ein, der durch Bescheide des Beklagten vom 13. April 2004 zurückgewiesen \nwurde. Am 12. Mai 2004 haben die Kläger die vorliegende Klage erhoben.\n\n47\n\nDie Kläger beantragen,\n\n48\n\nden Grundbesitzabgabenbescheid vom 13. Januar 2004 sowie den Widerspruchsbescheid \nvom 14. April 2004 hinsichtlich der festgesetzten Schmutz- und \nNiederschlagswassergebühren in Höhe von 285,65 EUR und 82,86 EUR, hinsichtlich der \nAbfallgebühren in Höhe von 168,80 EUR sowie hinsichtlich der Straßenreinigungsgebühren \nin Höhe von 40,32 EUR aufzuheben.\n\n49\n\nDer Beklagte beantragt,\n\n50\n\ndie Klage abzuweisen.\n\n51\n\nEr meint, die strittigen Gebührensätze seien nach der Rechtsprechung des \nOberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen nicht überhöht.\n\n52\n\nWegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes und des Vorbringens der Beteiligten \nim Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakten aller Musterverfahren (13 K 1776/00, 13 K \n2671/02, 13 K 1748/03, 13 K 2039/04, 13 K 2561/04) und der dazu beigezogenen \nVerwaltungsvorgänge des Beklagten einschließlich der Kalkulations- und \nBetriebsabrechnungsunterlagen Bezug genommen.\n\n53\n\nEntscheidungsgründe\n\n54\n\nDie Klage ist als Anfechtungsklage im Sinne von § 42 der Verwaltungsgerichtsordnung \n(VwGO) zulässig und hinsichtlich der strittigen Festsetzungen der Schmutz- und \nNiederschlagswassergebühren begründet, im Hinblick auf die Abfallgebühren und \nStraßenreinigungsgebühren aber unbegründet.\n\n55\n\n1. Schmutz- und Niederschlagswassergebühren\n\n56\n\nDer angefochtene Grundbesitzabgabenbescheid in der Fassung des \nWiderspruchsbescheids ist rechtswidrig und verletzt die Kläger in ihren Rechten (§113 Abs. 1 \nSatz 1 VwGO), soweit sie zu Schmutz- und Niederschlagswassergebühren herangezogen \nworden sind. \n\n57\n\nAls Rechtsgrundlage für die allein strittige Festsetzung der Schmutz- und \nNiederschlagswassergebühren kommt die Satzung über die Erhebung von \nEntwässerungsabgaben (Entwässerungsabgabensatzung) der Stadt vom 8. Dezember 1997 \n(Amtsblatt der Stadt Nr. 50 vom 12. Dezember 1997) in der Fassung der \nÄnderungssatzung vom 2. Dezember 2003 (Amtsblatt der Stadt Nr. 49 vom 5 Dezember \n2003) mit einem Satz für die Schmutzwassergebühr von 1,97 Euro und für die \nNiederschlagswassergebühr von 0,78 Euro in Betracht.\n\n58\n\nDie Satzungen enthalten keine wirksame Rechtsgrundlage für die strittigen \nGebührenfestsetzungen. Nach § 6 Abs. 1 b der Satzungen sind die Gebührensätze\n\n59\n\npro cbm anrechenbarer Schmutzwassermenge und nach § 6 Abs. 2 b für \nNiederschlagswasser pro qm angeschlossener Grundstücksfläche unter Verstoß gegen das \nKostenüberschreitungsverbot nach § 6 Abs. 1 Satz 3 des Kommunalabgabengesetzes für das \nLand Nordrhein-Westfalen (KAG NRW) zu hoch festgesetzt worden.\n\n60\n\nNach dem gewählten Privatisierungsmodell werden die Gebührenzahler mit Kosten für \ndie Finanzierung des Kanalvermögens belastet, die sie bereits vorher mit ihren Gebühren \ngetragen haben. Der Stadt wächst dagegen als Gegenleistung für die Veräußerung ein Entgelt \nin Höhe eines Wiederbeschaffungswertes zu, obwohl seitens der Stadt eine \nWiederbeschaffung nicht mehr ansteht.\n\n61\n\nDie Kammer hat in ihrer Entscheidung zu Gebührenfestsetzungen für die Jahre 1998 und \n1999 in dieser Verfahrensweise eine rechtswidrige Überbelastung der Gebührenpflichtigen \ngesehen.\n\n62\n\nVgl. VG Gelsenkirchen, Urteil vom 6. September 2001 \n- 13 K 2116/98 - Nordrhein-Westfälische Verwaltungsblätter (NWVBl) 2001, 485.\n\n63\n\nDas Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW) ist dem \nnicht gefolgt und hat die Klage insoweit abgewiesen.\n\n64\n\nVgl. OVG NRW, Urteil vom 14. Dezember 2004 \n- 9 A 4187/01 - NWVBl 2005, 219.\n\n65\n\nEine Beschwerde gegen die Nichtzulasssung der Revision wurde vom \nBundesverwaltungsgericht (BVerwG) zurückgewiesen.\n\n66\n\nVgl. BVerwG, Beschluss vom 12. September 2005 \n- 10 B 13.05 -.\n\n67\n\nVor einer Klärung der Widersprüche in der Rechtsprechung des OVG NRW vermag sich \ndie Kammer dessen Rechtsprechung nicht anzuschließen. Das BVerwG hatte nach dem Inhalt \nder Nichtzulassungsbeschwerde keine Gelegenheit, sich mit den entscheidungserheblichen \nFragen auseinanderzusetzen.\n\n68\n\nJede Entscheidung betrifft zwar einen Einzelfall. Die bei einer Einzelfallentscheidung \ngeprägten Rechtsgrundsätze müssen jedoch allgemein auch in anderen Fällen gelten.\n\n69\n\nDie Übertragung von Anlagevermögen, das bisher von den Gebührenpflichtigen über den \nAnsatz von Abschreibungen zum Wiederbeschaffungszeitwert und kalkulatorische Zinsen \nvom Anschaffungsrestwert zum Nominalzins finanziert worden ist, zu einem Restwert vom \nWiederbeschaffungszeitwert (Sachzeitwert) führt zu einer Überfinanzierung durch die \nGebührenpflichtigen, wenn diese künftig die Kapitalkosten aufgrund von Abschreibungen zu \ntragen haben, die nach dem Übertragungswert als Anschaffungswert berechnet werden. Diese \nErkenntnis hat sich auch in anderem Zusammenhang durchgesetzt,\n\n70\n\nVgl. Cronauge/Westermann, Kommunale Unternehmen, 4. Aufl. (2003), Rn. 318; \nWiesemann, Auswirkungen von Privatisierungen auf kommunale Benutzungsgebühren, Neue \nZeitschrift für Verwaltungsrecht (NVwZ) 2005, 391, 398.\n\n71\n\nAuch das OVG NRW hat in seiner grundlegenden Entscheidung zu einem \nPrivatisierungsmodell,\n\n72\n\nvgl. Urteil vom 15. Dezember 1994 - 9 A 2251/93 - NVwZ 1995, 1238,\n\n73\n\neine unzulässige Überfinanzierung angenommen, weil in dem Übertragungswert, der \nkünftig Grundlage für die Ermittlung der Abschreibungen sein sollte, Wertansätze für bereits \nabgeschriebene Anlagegüter und für Anlagegüter auf der Grundlage einer Verlängerung der \nbis dahin prognostizierten Nutzungsdauer enthalten waren. In diesen Fällen ist das OVG \nNRW von einem unzulässigen Veräußerungsgewinn ausgegangen, der den \nGebührenpflichtigen zugute kommen muss. Es ist nicht ersichtlich, warum dies bei der \nÜbertragung zum Sachzeitwert anders sein soll. Auch in diesem Fall entsteht wirtschaftlich \nein Veräußerungsgewinn.\n\n74\n\nVgl. Gabler, Wirtschaftslexikon, 15. Aufl. (2000) zum Stichwort \n„Veräußerungsgewinn\".\n\n75\n\nWird nach einer Vermögensübertragung ein Sachzeitwert (Wiederbeschaffungszeitwert) \nals Ausgangswert für die künftigen Berechnungen der Abschreibungen und kalkulatorischen \nZinsen gewählt, tritt nur dann keine Überfinanzierung ein, wenn zuvor die Kapitalkosten nach \ndem Wiederbeschaffungszeitwertmodell (Abschreibungen nach dem \nWiederbeschaffungszeitwert, Zinsen zum Realzins vom Wiederbeschaffungszeitrestwert) \nberechnet worden sind. Die bisherige Verzinsung nur zum Realzins verhindert bei einer \nsolchen Konstellation eine Mehrfachfinanzierung.\n\n76\n\nVgl. Schulte/Wiesemann in Driehaus, Kommunalabgabenrecht, Stand Sept. 2005, zu § 6 \nRn. 200, 161.\n\n77\n\nDie nunmehr geäußerte Auffassung des Beklagten, eine Überfinanzierung trete nicht ein, \nweil die über die Gebührenkalkulation erwirtschafteten Mittel der Stadt über das \nBetriebsführungsentgelt an die SAG weiter geleitet würde, ist nicht nachvollziehbar, weil das \nBetriebsführungsentgelt voll über Gebühren gedeckt wird und der Veräußerungsgewinn den \nGebührenzahlern nicht zugute kommt.\n\n78\n\nWenn - wie im vorliegenden Fall - die Kapitalkosten bis 1999 nach dem vom OVG NRW \nfür richtig gehaltenen Modell (Abschreibungen nach dem Wiederbeschaffungszeitwert, \nZinsen vom Anschaffungsrestwert) angesetzt worden sind, ergibt sich vielmehr eine \nÜberfinanzierung zulasten der Gebührenpflichtigen.\n\n79\n\nBundesrechtlich dürfte es unter dem Gesichtspunkt des Äquivalenzprinzips, das nach dem \nVerhältnismäßigkeitsgrundsatz eine gröbliche Störung von Leistung und Gegenleistung \nverbietet,\n\n80\n\nvgl. Schulte/Wiesemann, a. a. O., § 6 Rn. 49b f,\n\n81\n\nunzulässig sein, eine Leistung durch Gebühren mehrfach zu finanzieren. Das \nÄquivalenzprinzip ist auch dann verletzt, wenn sich die Gebühr in ihrer Höhe völlig von den \nKosten der gebührenpflichtigen Leistung entfernt.\n\n82\n\nVgl. BVerwG, Urteil vom 30. April 2003 - 6 C 5/02 - NVwZ 2003, 1385 - zu einer \nVerwaltungsgebühr, welche die Kosten der Leistung um das 4.444fache überstieg.\n\n83\n\nBei wiederkehrenden Benutzungsgebühren wie den strittigen Schmutz- und \nNiederschlagswassergebühren tritt diese Loslösung von den Kosten schon dann ein, wenn \nsich jährliche Überdeckungen über die gesamte Nutzungszeit zu einem Millionenbetrag \nsummieren, der endgültig der Finanzierung der Abwasserbeseitigung entzogen und zur \nHaushaltssanierung verwandt wird.\n\n84\n\nDurch das gewählte Privatisierungsmodell erhält die Stadt für die Übertragung des \nKanalvermögens einen Erlös in Höhe eines Wiederbeschaffungswertes, obwohl eine \nWiederbeschaffung durch die Stadt nicht mehr ansteht. Allein der an die Stadt ausgezahlte \nKaufpreis erreicht nach Tilgung der zunächst gestundeten Beträge den Betrag von \n429.640.000 DM (219.671.444 EUR). Dazu kommt in Höhe des der E GmbH zur Verfügung \ngestellten Eigenkapitals ein Wertzuwachs des Aktienkapitals der SAG, der bei einem Verkauf \nder Aktien realisiert werden kann.\n\n85\n\nDas OVG NRW hat es in der genannten Entscheidung vom 14. Dezember 2004 \n- 9 A 4187/01 - als unerheblich bezeichnet, dass die Stadt durch das gewählte \nPrivatisierungsmodell einen Betrag nach einem Wiederbeschaffungszeitrestwert erzielt, \nobwohl eine Wiederbeschaffung durch die Stadt nicht mehr ansteht.\n\n86\n\nIn einer Entscheidung zur Abschreibung eines sogen. Veraschungsrechts, das durch \nBaukostenzuschüsse zu einem von einem Privatunternehmen betriebenen Müllheizkraftwerk \nerworben wurde, hat das OVG NRW dagegen eine Abschreibung nur nach dem \nAnschaffungswert zugelassen, weil dem Ziel der Substanzerhaltung durch den Ansatz von \nAbschreibungen bei der Einschaltung eines Privatunternehmens keine maßgebliche \nBedeutung zukam. Es war nämlich völlig ungewiss, ob nach Ablauf der Nutzungszeit \nwiederum ein Nachfolgekraftwerk durch Baukostenzuschüsse zu finanzieren war.\n\n87\n\nOVG NRW, Urteil vom 24. Juli 1995 - 9 A 2474/94 - S. 8 des Urteilsabdrucks, NWVBl \n1996, 65 = Der Gemeindehaushalt (GemHH) 1997, 12.\n\n88\n\nWenn eine Abschreibung nach dem Wiederbeschaffungszeitwert schon bei einer \nUngewissheit über eine künftige Art der Wiederbeschaffung unzulässig sein soll, ist es nicht \nersichtlich, dass die Stadt Mittel für eine Wiederbeschaffung erhalten darf, obwohl mit \nSicherheit eine Wiederbeschaffung nicht mehr von ihr zu finanzieren ist.\n\n89\n\nDie Auffassung des OVG NRW gerät auch in Konflikt zur Rechtsprechung des \nBundesverfassungsgerichts (BVerfG) zur Zulässigkeit der nicht-steuerlichen Sonderabgaben \nmit Finanzierungszweck. Eine Zulässigkeitsvoraussetzung ist die gruppennützige \nVerwendung des Abgabeaufkommens. Der Gruppe der Abgabepflichtigen muss das \nAufkommen aus der Abgabe zugute kommen.\n\n90\n\nVgl. Ossenbühl, Zur Rechtfertigung von Sonderabgaben mit Finanzierungszweck, \nDeutsches Verwaltungsblatt (DVBl) 2005, 667, 669.\n\n91\n\nDas BVerfG hat eine Bestimmung als verfassungswidrig angesehen, nach der Exporteure \nvon Abfällen zu Beiträgen zu einem Solidarfonds Abfallrückführung herangezogen wurden. \nDie Bundesrepublik Deutschland ist nach internationalem Recht verpflichtet, die \nRückführung illegaler Abfallausfuhren zu gewährleisten. Die Kosten sollten durch den \nSolidarfonds gedeckt werden. Die abgabenpflichtigen Exporteure mussten aber bereits \nihrerseits Sicherheit leisten, um die Rückführung der Abfallexporte zu garantieren, wenn sie \nsich als illegal erweisen sollten. Die Leistungen aus dem Fonds sollten damit allein die \nRückführung von illegalen Exporten fremder Exporteure finanzieren. Das BVerfG entschied, \ndass fremdes Fehlverhalten nicht in den Verantwortungsbereich der abgabepflichtigen \nExporteure falle. Das Aufkommen aus den Beiträgen zum Solidarfonds sei nicht \ngruppennützig.\n\n92\n\nBVerfG, Urteil vom 6. Juli 2005 - 2 BvR 2335/95 u. a. - NVwZ 2005, 1171 = Die \nÖffentliche Verwaltung (DÖV) 2005, 912 ; dazu Koch, Solidarfonds „Abfallrückführung\" \nverfassungswidrig, NVwZ 2005, 1153.\n\n93\n\nAuch Benutzungsgebühren sind ein Unterfall nicht-steuerlicher Abgaben. Die Gruppe der \ngebührenpflichtigen Grundstückseigentümer als Benutzer der Einrichtung \nAbwasserbeseitigung sind für die Finanzierung dieser Einrichtung verantwortlich, nicht aber \nfür die Haushaltssanierung. Über das gewählte Privatisierungsmodell werden sie dazu \nherangezogen, Mittel zur Sanierung des Haushalts aufzubringen, die nie mehr der \nAbwasserbeseitigung zugute kommen. Der Veräußerungsgewinn, der durch Gebühren \nrefinanziert wird, ist damit einer gruppennützigen Verwendung entzogen.\n\n94\n\nEbenso fehlerhaft ist nach der Auffassung der Kammer die Einbeziehung von \nkalkulatorischen Zinsen zu einem Zinsfuß von 7 % in das Pachtentgelt der E GmbH, das \nschließlich über das Betriebsführungsentgelt der SAG zu einem Kostenbestandteil in der \nGebührenkalkulation geworden ist. Der Zinsfuß ist nach Nr. 43 Abs. 2 LSP i. V. m. der VO \nPR 4/72 über die Bemessung des kalkulatorischen Zinssatzes v. 17. April 1972 (BAnz. Nr. \n78) auf höchstens 6,5 % beschränkt. Das OVG NRW hält diese Bestimmung nicht für \nanwendbar, weil die Bereitstellung des Anlagekapitals durch die E GmbH nur eine mittelbare \nLeistung sei. Darauf seien die Vorschriften der VO PR. 30/53 nach § 2 Abs. 4 Nr. 1 VO PR \nNr. 30/53 nur bei einem entsprechenden Verlangen des öffentlichen Auftraggebers \nanwendbar. Die Stadt als Auftraggeberin sei auch nicht verpflichtet gewesen, ein solches \nVerlangen zu äußern.\n\n95\n\nDamit ermöglicht das OVG NRW eine deutliche Umgehung der bundesrechtlich \ngeltenden Vorschriften des Preisprüfungsrechts. Ersichtlich ist im vorliegenden Fall das \nAnlagevermögen nicht auf die SAG als Auftragnehmerin, sondern auf deren \nTochtergesellschaft E GmbH übertragen worden, so dass die Bereitstellung des \nAnlagevermögens zu einer mittelbaren Leistung wurde. Im Sinne des § 42 der \nAbgabenordnung wäre eine solche Konstruktion für einen Abgabepflichtigen ein Missbrauch \nrechtlicher Gestaltungsmöglichkeiten. Bei der Vergabe eines Auftrages an ein \nverwaltungsfremdes Drittunternehmen außerhalb des gebührenrechtlich relevanten Bereichs \nwürde die Stadt zu ihrem Schaden kaum darauf verzichten, die Anwendung des \nPreisprüfungsrechts auch für mittelbare Leistungen eines Konzernunternehmens des \nAuftragnehmers zu verlangen. Ein solcher Verzicht kann zum Nachteil der Gebührenzahler \nebenfalls nicht in Betracht kommen.\n\n96\n\nDas OVG NRW hat versucht, mit seiner Entscheidung vom 4. Dezember 2004 seine \nRechtsprechung, wonach eine Überfinanzierung der Geldentwertungsrate durch \nAbschreibungen nach dem Wiederbeschaffungszeitwert und kalkulatorischen Zinsen zum \nNominalzins zulässig sein soll,\n\n97\n\nvgl. OVG NRW, Urteil vom 13. 4. 2005 - 9 A 3120/03 -,\n\n98\n\nauch auf den Fall einer Privatisierung zu übertragen. Dies ist aber auch dort als Verstoß \ngegen betriebswirtschaftliche Grundsätze mit dem Gesetz nicht zu vereinbaren.\n\n99\n\nVgl. Schulte/Wiesemann, a. a. O., § 6 Rn. 159c, 159e; Schröder, Die Erhebung von \nEntwässerungsgebühren in Nordrhein-Westfalen, Europäische Hochschulschriften Reihe II \nRechtswissenschaften, 2003, S. 409.\n\n100\n\nDer Begriff der betriebswirtschaftlichen Grundsätze ist ein unbestimmter Rechtsbegriff, \ndessen Auslegung nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nicht ohne \nVerletzung des Art. 19 Abs. 4 GG völlig in das Belieben der Verwaltung gestellt werden \nkann.\n\n101\n\nVgl. Schulte/Wiesemann, a. a. O., § 6 Rn. 31; Aussprung in „Zwischen Abgabenrecht und \nVerfassungsrecht\", Festschrift für Driehaus zum 65. Geburtstag, 2005, S. 3, 5 \n\n102\n\nEs ist auch nicht ersichtlich, dass die sich schließlich ergebende Überdeckung nur \ngeringfügig und durch unterbliebene mögliche Kostenansätze ausgeglichen ist. Jedenfalls hat \nder Beklagte trotz einer Aufforderung nach § 87b VwGO nicht glaubhaft dargelegt, dass die \nKostensteigerung unter der Toleranzgrenze von 3 % bleibt oder dass die Gebührensätze bei \nder eingetretenen Kostenentwicklung im Ergebnis nicht überhöht sind.\n\n103\n\nVgl. zur Toleranzgrenze von 3 % und zur Ergebnisrechtsprechung: OVG NRW, Urteil \nvom 5. August. 1994 \n- 9 A 1248/92 - NVwZ 1995, 1233.\n\n104\n\nDer Beklagte hat zwar vorgetragen, dass bei einem Zinsfuß von 6,5 %, aber bei einem \nAnsatz anderer preisprüfungsrechtlich zulässiger Positionen (z. B. Gewerbeertragssteuer, \nVerluste aus Anlageabgängen) das Betriebsführungsentgelt um 27.866.000 EUR höher \nwäre.\n\n105\n\nDies kann aber nicht dazu dienen, den Ausgleich einer Überdeckung zu rechtfertigen. Das \nBetriebsführungsentgelt beruht auf einer Vereinbarung, die nicht wirksam ist, wenn das \nEntgelt den preisprüfungsrechtlich zulässigen Rahmen übersteigt.\n\n106\n\nVgl. OVG NRW, Urteil vom 24. November 1999 - 9 A 6065/96 - S. 12 des \nUrteilsabdrucks.\n\n107\n\nBleibt es unter dem nach diesen Vorschriften zulässigen Entgelt, ist es wirksam vereinbart \nund muss in dieser Höhe als Fremdentgelt in die Gebührenkalkulation eingehen. Der Beklagte \ndarf zum Ausgleich nur das in Rechnung gestellte Entgelt ansetzen.\n\n108\n\nIm Übrigen sind die Angaben des Beklagten auch nicht nachvollziehbar. Die ergänzenden \nBerechnungen legen als Zinsbasis den Anschaffungsrestwert der E GmbH zugrunde. \nVereinbart war als Zinsbasis der historische Anschaffungsrestwert der Stadt. Der unterlassene \nAnsatz der Gewerbeertragssteuer und der Sonderabschreibungen mag nach dem Vertrag \nmöglich sein. Es bleibt aber offen, ob die Gewerbeertragssteuer nicht allein durch unzulässige \nGewinnansätze bedingt ist. Die Sonderabschreibungen sind nach dem überhöhten \nÜbertragungswert berechnet.\n\n109\n\nDie Gebührenbedarfsberechnung enthält einen weiteren unzulässigen Kostenansatz. In \ndas Betriebsführungsentgelt ist ein kalkulatorischer Wagniszuschlag in Höhe von 3 % der \nNettoselbstkosten eingerechnet. Der Ansatz eines kalkulatorischen Unternehmerwagnisses \nentspricht zwar den Vorschriften der Nr. 51 und 52 LSP und ist preisprüfungsrechtlich nicht \nzu bemängeln. Nicht zu rechtfertigen ist jedoch, dass der Stadt als Mehrheitsgesellschafterin \nder SAG, die mittelbar oder unmittelbar eine knappe Mehrheit der Aktien hält, dieser \nGewinnzuschlag als Teil eines ausgeschütteten Gewinns oder als Wertsteigerung ihrer \nGesellschafteranteile zugute kommt. Die Stadt hat, auch soweit sie eine privatrechtliche \nOrganisation wählt, die öffentliche Aufgabe der Abwasserbeseitigung uneigennützig im \nInteresse ihrer Bürger zu erfüllen. Lediglich den beteiligten Privatunternehmen kann ein \nGewinnanteil in Gestalt des kalkulatorischen Wagniszuschlags nicht verwehrt werden. Die \nKammer folgt insofern der Rechtsprechung des OVG Mecklenburg-Vorpommern, wonach \nbeim Ansatz des Betriebsführungsentgelts als Fremdkostenposition in der \nGebührenkalkulation der auf die Stadt entfallenden Anteil von knapp über 50 % des \nWagniszuschlages abzuziehen ist.\n\n110\n\nVgl. OVG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 7. November 1996 - 4 K 11/96 - DVBl \n1997, 1072 und Urteil vom 25. Februar 1998 - 4 K 8/97- NVwZ-RR 1999, 144 = KStZ 2000, \n12; vgl. auch Schulte/Wiesemann in Driehaus, a. a. O., zu § 6 Rn. 141e und BayVGH, Urteil \nvom 25. April 1995- 4 N 94.1282 - u. - 4 N 94. 2947 - zu einem Fall, in dem die Beteiligten \nvon sich aus diesen Abzug der Gewinnanteile vorgenommen hatten; vgl. auch Urteil der \nKammer vom 31. Mai 2001 - 13 K 543/97 - S. 12 des Urteilsabdrucks.\n\n111\n\nAuch nach der Rechtsprechung des OVG NRW,\n\n112\n\nvgl. Urteil vom 4. Oktober 2001 - 9 A 2737/00 - KStZ 2003, 13,\n\n113\n\nzu einem Selbstkostenerstattungspreis bei einer vom Kreis beherrschten \nAbfallentsorgungsgesellschaft dürfen nur 1 % des Umsatzes als Gewinnzuschlag angesetzt \nwerden, weil das Risiko der Gesellschaft bei dieser Vertragsgestaltung gering ist. Das mit den \nSAG vereinbarte Betriebsführungsentgelt ist ein Selbstkostenerstattungspreis, bei dem auch \nnach der Rechtsprechung des OVG NRW ein kalkulatorischer Wagniszuschlag in Höhe von 3 \n% des Nettoentgelts nicht zu rechtfertigen ist.\n\n114\n\nDer Beklagte meint, die Ausführungen in diesem Urteil beträfen einen singulären \nEinzelfall und seien nicht verallgemeinerungsfähig. Anders als in dem entschiedenen Fall \nseien die SAG nicht zu 80 %, sondern nur zu 19 % im Gebührenbereich tätig. Die SAG trage \nauch das Risiko eines vorzeitigen Ausfall des Kanalnetzes. Von der vereinbarten Möglichkeit, \ndafür Sonderabschreibungen nach § 41 LSP geltend zu machen, werde kein Gebrauch \ngemacht, was zu beträchtlichen Verlusten geführt habe. Auch aus steuerrechtlichen Gründen \nsei der Gewinnzuschlag anzusetzen, da sonst eine verdeckte Gewinnausschüttung \nangenommen werde.\n\n115\n\nDiese Ausführungen greifen nicht durch. Das Risiko eines Verlustes in anderen \nGeschäftsbereichen kann nicht dem Gebührenzahler angelastet werden. Es ist durch \nGewinnaufschläge in diesen Leistungsbereichen abzudecken. Das Risiko eines vorzeitigen \nAusfalls kann nicht über einen Gewinnzuschlag, sondern nur durch die vereinbarten \nSonderabschreibungen nach § 41 LSP ausgeglichen werden. Es mag aus steuerlichen Gründen \nvorteilhaft sein, einen Gewinnaufschlag von 3 % anzusetzen, um einer unvorteilhaften \nAnnahme einer verdeckten Gewinnausschüttung zu entgehen. Es ist aber nicht einzusehen, \nwarum dieses Risiko von den Gebührenzahlern getragen werden soll. Dem Beklagten bleibt \nes unbenommen, einen Gewinnzuschlag von 3 % zu kalkulieren, den Gebührenzahler aber nur \nmit einem Gewinnzuschlag von 1 % zu belasten.\n\n116\n\nAllein dieser fehlerhafte Kostenansatz führt ohne Rücksicht auf die Auswirkungen auf \nden Gebührensatz zur Nichtigkeit der Gebührensätze; denn es handelt sich um einen \noffensichtlich fehlerhaften und willkürlichen Kostenansatz.\n\n117\n\nVgl. OVG NRW, Urteil vom 5. August. 1994 - 9 A 1248/92 - NVwZ 1995, 1233.\n\n118\n\nSpätestens seit der Veröffentlichung in den Mitteilungen des Städte- und \nGemeindebundes Nr. 747 vom 5. Dezember 2001 war der Stadt die Entscheidung des OVG \nNRW vom 4. Oktober 2001 bekannt. Schon für das Jahr 2003 musste sie berücksichtigt \nwerden. Der Entscheidung war zu entnehmen, dass bei einem Selbstkostenerstattungspreis - \nselbst in Anbetracht der Besonderheiten des vom OVG NRW entschiedenen Falles - ein \nWagniszuschlag in Höhe von 3 % der Nettoselbstkosten vom OVG NRW zu hoch war.\n\n119\n\nFehlerhaft ist ferner der Ansatz der Kosten für die Reinigung der Sinkkästen. Diese \nKosten gehören zwar zu den Kosten der Abwasserbeseitigung.\n\n120\n\nVgl. OVG NRW, Urteil vom 31. Januar 1984 - 2 A 1312/82 -.\n\n121\n\nEs handelt es sich aber ausschließlich um Kosten, die durch die Beseitigung des \nNiederschlagswassers von öffentlichen Straßen, Wegen und Plätzen bedingt sind. Wenn auch \ndie Reinigung der Sinkkästen der Funktionsfähigkeit des gesamten Netzes zugute kommt, \ngäbe es ohne die Ableitung des Abwassers von öffentlichen Straßen, Wegen und Plätzen \nkeine Sinkkästen, die zu reinigen wären. Diese Kosten sind damit ausschließlich dem Anteil \nder Stadt zuzurechnen. Die gebührenpflichtige Leistung umfasst nur die \nGrundstücksentwässerung, nicht aber die Straßenentwässerung, deren Kosten allenfalls über \nErschließungs- und Straßenbaubeiträge auf die Anlieger umgelegt werden können. Damit \nmüssen Aufwendungen für die Straßenreinigung von den auf die Gebührenpflichtigenden \numzulegenden Kosten abgezogen werden. Durch die Erhöhung des Divisors um die Flächen \nder öffentlichen Straßen, Wege und Plätze bei der Errechnung des Gebührensatzes ist nicht \ngewährleistet, dass die Gebührenpflichtigen vollständig von diesen Kosten freigestellt \nwerden. \n\n122\n\n2. Abfallgebühren\n\n123\n\nHinsichtlich der festgesetzten Abfallgebühren ist der angefochtene \nGrundbesitzabgabenbescheid in der Fassung des Widerspruchsbescheids nicht rechtswidrig \nund verletzt die Kläger nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).\n\n124\n\nRechtsgrundlage ist die Neufassung der Satzung der Stadt über die Erhebung von \nGebühren für abfallwirtschaftliche Leistungen (Abfallgebührensatzung - AbfgS) vom 19. \nDezember 2001 (Amtsblatt der Stadt Nr. 50/51 vom 21. Dezember 2001) in der Fassung \nder Änderungssatzung vom 7. Dezember 2002 (Amtsblatt der Stadt Nr. 50 vom 13. \nDezember 2002). Die Satzung sieht Gebühren nach dem Volumen der Restmüllgefäße und \ngesonderte Gebühren nach dem Volumen der Bioabfallgefäße vor.\n\n125\n\nDiese Festsetzung von Sondergebühren für die Restmüllentsorgung und die \nBioabfallverwertung in zwei Gebührenstaffeln nach der Größe einmal der Restmüllgefäße \nund zum anderen der Bioabfallgefäße ist rechtmäßig. Es handelt sich hier um Sondergebühren \nim Sinne von § 9 Abs. 2 Satz 5, 2. Halbsatz, 2. Alternative LAbfG NRW. Eines Abschlages \nfür Eigenkompostierer bedarf es bei dieser Lösung nicht, da Eigenkompostierer keine \nBiomüllgefäße haben und insoweit nicht gebührenpflichtig sind. Bei der Kostenverteilung \nsind aber auch Kosten der Bioabfallbeseitigung in die Kosten der Restmüllgebühr \neingeflossen.\n\n126\n\nEine solche Quersubventionierung wird nach der Rechtsprechung des OVG NRW, der \nsich die Kammer insofern anschließt, für zulässig gehalten.\n\n127\n\nVgl. OVG NRW, Beschluss vom 5. Dezember 2003 \n- 9 A 1768/02 - NVwZ-RR 2004, 250.\n\n128\n\nBei den Kostenansätzen in der Gebührenkalkulation sind zwar Fehler festzustellen, die \ninsgesamt jedoch unerheblich bleiben, weil kein Anlass für die Annahme besteht, dass sie zu \neiner Überschreitung der Toleranzgrenze von 3 % der zulässigen Kosten führen.\n\n129\n\nBei der Übertragung der Fahrzeuge und Geräte auf die EBE zum Sachzeitwert kann zwar \nebenfalls - wie bei den Entwässerungsgebühren dargestellt - ein Veräußerungsgewinn \nentstanden sein, der nachfolgend über die Entgelte der EBE, die auch Abschreibungen und \nkalkulatorische Zinsen aufgrund des Übernahmewertes enthalten, durch die Gebührenzahler \nrefinanziert wird. Erfahrungsgemäß ist bei den im Rahmen der Müllabfuhr verwandten \nFahrzeugen und Geräten aber kein so deutlicher Unterschied zwischen \nAnschaffungsrestwerten und Sachzeitwerten festzustellen wie bei Kanalleitungen mit \nwesentlich längerer Nutzungszeit. Dieser Unterschied kann daher vernachlässigt werden. \n\n130\n\nBei den mehr ins Gewicht fallenden Kosten der Müllverbrennung wird das \nVeraschungsrecht ohnehin nur nach dem Anschaffungswert abgeschrieben und verzinst. Die \nbeteiligten Städte, die wie die Stadt Müll über das MHKW entsorgen lassen, \nentrichten aufgrund eines umfangreichen Vertragssystems jährlich ein Entgelt für die \nBetriebskosten, die jeweils als Kosten in die Gebührenkalkulation eingestellt werden. \nZusätzlich haben sie Baukostenzuschüsse gezahlt und dabei ein Veraschungsrecht für die \nNutzungsdauer der Anlage (28 Jahre) erworben, das in der Gebührenkalkulation über \nAbschreibungen berücksichtigt wird. Dazu haben sie auch Landeszuwendungen erhalten. \nNach der Rechtsprechung dürfen die Landeszuwendungen bei der Abschreibung des \nVeraschungsrechts gar nicht und der Stadtanteil nur nach dem Anschaffungswert \nabgeschrieben werden.\n\n131\n\nVgl. OVG NRW, Urteil vom 24. Juli 1995 - 9 A 2474/94 - S. 7 f des Urteilsabdrucks, wie \nzuvor zitiert.\n\n132\n\nBei der Verzinsung des Veraschungsrechts wurde für 2004 ein Zinsfuß von 8 % zugrunde \ngelegt. Nach der geänderten Rechtsprechung des OVG NRW,\n\n133\n\nvgl. OVG NRW, Urteil vom 13. 4. 2005 - 9 A 3120/03 -,\n\n134\n\nkann nach der Zinsentwicklung davon ausgegangen werden, dass Zinsen für öffentliche \nAnleihen bereits 2002 nur 7 % betrugen. Der Unterschied zwischen 7 % und 8 % machte für \n2003 aber nur einen Betrag von 77.978,79 EUR aus und dürfte für 2004 auch nicht wesentlich \nhöher ins Gewicht fallen.\n\n135\n\nIn dem in Rechnung gestellten Entgelt der EBE war ein kalkulatorischer Gewinnzuschlag \nenthalten, der den Gebührenpflichtigen nicht voll als Kostenlast auferlegt werden dar Dazu \nwird auf die Ausführungen zur Entwässerungsgebühr verwiesen. Nach der Rechtsprechung \nder Kammer ist dieser Gewinnzuschlag für das Jahr 2004, als die EBE nur noch zu 51 % in \nden Händen der Stadt waren zu 51 % von dem Kostenansatz in der Gebührenkalkulation \nabzuziehen.\n\n136\n\nAuch nach der Rechtsprechung des OVG NRW,\n\n137\n\nvgl. Urteil vom 4. Oktober 2001 - 9 A 2737/00 - KStZ 2003, 13,\n\n138\n\nzu einem Selbstkostenerstattungspreis bei einer vom Kreis beherrschten \nAbfallentsorgungsgesellschaft dürfen nur 1 % des Umsatzes als Gewinnzuschlag angesetzt \nwerden, weil das Risiko der Gesellschaft bei dieser Vertragsgestaltung gering ist.\n\n139\n\nNach der ab dem Jahre 2002 geltenden vertraglichen Regelung wurde ein Festpreis als \n„Wettbewerbspreis\" mit einer Preisgleitklausel vereinbart. Da aber gleichzeitig auf die \nVorschriften des Preisprüfungsrechts verwiesen wurde, ist dieser Festpreis entgegen den \nAusführungen des Beklagten als Selbstkostenfestpreis zu verstehen, wenn diese Preise auch \nals Marktpreise im Rahmen einer europaweiten Ausschreibung für verschiedenen \nDienstleistungen im städtischen Bereich verbunden mit dem Erwerb von Gesellschaftsanteilen \nermittelt worden sind.\n\n140\n\nWie der Beklagte inzwischen mitgeteilt hat, erreicht der in diesem Festpreis enthaltene \nGewinnzuschlag für 2004 einschließlich eines Wagniszuschlages der EBE bei der Reinigung \nder Grünflächen einen Betrag von ca. 950.000 EUR.\n\n141\n\nNach der Rechtsprechung der Kammer ist auch dieser Gewinnanteil in Höhe des \nGesellschafteranteils der Stadt von dem Entgelt abzuziehen. Nach der Rechtsprechung des \nOVG dürfte für den Fall eines Selbstkostenfestpreises aber ein höherer Gewinnanteil als 1 % \ndes Umsatzes gerechtfertigt sein, weil das Risiko bei einem Festpreis größer ist als bei einem \nSelbstkostenerstattungspreis. \n\n142\n\nDie überhöhten Kostenansätze bleiben jedenfalls unterhalb der Toleranzgrenze von 3 % \nder gerechtfertigten Kosten. Das Entgelt der EBE ist insgesamt ohnehin nur ein Teil der \nGesamtkosten. \n\n143\n\nDer Ansatz von Kosten für die Beseitigung verbotswidriger Abfallablagerungen von den \nder Allgemeinheit zugänglichen Grundstücken durch Leistungen des ehemaligen \nGrünflächenamtes und vertraglich vereinbarte Leistungen der EBE ist durch § 9 Abs. 2 \nSatz 2, dritter Spiegelstrich LAbfG NRW gerechtfertigt.\n\n144\n\nZur Auslegung dieser Bestimmung: Schulte/Wiesemann in Driehaus, a. a. O., § 6 Rn. \n322.\n\n145\n\nNach den Darlegungen des Beklagten fallen diese Kosten nur für die Entsorgung von \nAbfällen von Grundstücken an, die der Allgemeinheit insgesamt und unentgeltlich zugänglich \nsind. Abfälle aus dem Bereich der G. gehören nicht dazu. Auch reine Grünflächenkosten \nfür die Pflege der Grünanlagen sind ausgesondert. Es gibt auch keinen Anhaltspunkt dafür, \ndass sich darin nicht betriebsbedingte Kosten enthalten sind.\n\n146\n\nIm Übrigen sind alle Kosten ansatzfähig, die durch den Betrieb der Abfallentsorgung \nbedingt sind. Dazu gehören auch die Kosten des Steueramtes für die Bearbeitung der \nWiderspruchsverfahren und anteilige Kosten des Rechtsamtes.\n\n147\n\nZu den betriebsbedingten Personalkosten sind auch die Kosten der Beamten der Stadt zu \nrechnen, die bei den EBE eingesetzt worden sind. Der Beklagte hat versichert, dass unter den \nKosten keine Pensionsleistungen für nicht mehr tätige Beamte enthalten sind, sondern \nallenfalls Rückstellungen für die Pension tätiger Beamter.\n\n148\n\nEs mag problematisch sein, ob die Kosten für den Erlass der Satzungen bei der \nAbfallentsorgung ansatzfähig sind oder eher zu den allgemeinen Verwaltungskosten gehören, \ndie durch Steuern zu decken sind. Das mag jedoch dahingestellt bleiben, da diese Kosten im \nVerhältnis zu den Gesamtkosten nicht ins Gewicht fallen dürften.\n\n149\n\nIm Ergebnis ist damit bei der Kalkulation der Abfallgebühren keine unzulässige \nÜberdeckung festzustellen.\n\n150\n\n3. Straßenreinigungsgebühren\n\n151\n\nHinsichtlich der strittigen Festsetzung von Straßenreinigungsgebühren ist der \nangefochtene Bescheid in der Fassung des Widerspruchsbescheids nicht rechtswidrig und \nverletzt die Kläger nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).\n\n152\n\nRechtsgrundlage ist die Änderungssatzung vom 3. Dezember 2003 (Amtsblatt der Stadt \n Nr. 50 vom 12. Dezember 2003). Danach wurden für 2004 gesonderte Sätze für die \nStraßenreinigung und den Winterdienst festgesetzt. Die Sätze wurden dann für 2004 in der \nSatzung vom 27. Juni 2005 (Amtsblatt der Stadt Nr. 26 vom 1. Juli 2005) erneut \nfestgesetzt, was rechtlich unschädlich ist. Sie betragen für die Straßenreinigung 6,72 EUR pro \nFrontmeter, für den Winterdienst Plan A 0,91 EUR und Plan B 0,87 EUR.\n\n153\n\nDie Gebührenkalkulation für das Jahr 2004 ist zwar nicht frei von fehlerhaften \nKostenansätzen, die insgesamt die Toleranzgrenze von 3 % der gerechtfertigten \nKostenansätze aber nicht überschreiten.\n\n154\n\nIm Einzelnen kann dazu auf die Ausführungen zu den Schmutz- und \nNiederschlagswassergebühren und den Abfallgebühren verwiesen werden.\n\n155\n\nZu beanstanden ist der volle Ansatz eines Gewinnzuschlags in Höhe von 3 % des \nNettoselbstkosten. Da das Entgelt nach der ab 2002 geltenden vertraglichen Regelung aber \nkein Selbstkostenerstattungspreis, sondern ein Selbstkostenfestpreis war, für den die \nBeschränkung des Gewinnzuschlags auf 1 % des Umsatzes nicht gilt, war das nach der \nRechtsprechung des OVG NRW nicht offensichtlich rechtswidrig.\n\n156\n\nNicht rechtmäßig ist auch die Berücksichtigung einer Unterdeckung in Höhe von \n60.378,66 EUR. Ein Teil dieses Betrages soll sich aus einem für das Jahr 2003 unterlassenen \nVortrag einer Unterdeckung aus dem Jahre 2001 ergeben. Ob eine solche Fortschreibung von \nUnterdeckungen über die Perioden von 3 Jahren nach § 6 Abs. 2 Satz 3 KAG NRW zulässig \nist, mag dahin stehen.\n\n157\n\nDer Vortrag der Unterdeckung aus dem Jahre 2003 ist schon aus einem anderen Grunde \ninsgesamt nicht rechtmäßig. Die Vorschrift des § 6 Abs. 2 Satz 3 KAG NRW ermöglicht zwar \nden Vortrag von Kostenunterdeckungen. Damit hat der Gesetzgeber eine \nAusgleichsmöglichkeit für den Fall geschaffen, dass sich die bei der Gebührenkalkulation \nprognostizierten Werte tatsächlich als unrichtig erweisen und eine Unterdeckung zur Folge \nhaben. Dann soll diese Kostenunterdeckung innerhalb der nächsten drei Jahre ausgeglichen \nwerden.\n\n158\n\nDamit wird der Ausgleich einer Unterdeckung ermöglicht, die sich wegen der \nPrognoseunsicherheiten bei einer rechtmäßigen Gebührensatzung ergibt. Die Gebührensätze \nfür 2001 und 2003 wurden durch die Satzung vom 27. Juni 2005 aber rückwirkend nicht \naufgrund der ehemals prognostizierten Werte, sondern nach den inzwischen errechneten \ntatsächlichen Beträgen festgesetzt. Die ehemals nach den prognostizierten Werten erlassenen \nGebührensatzungen hatten sich nämlich wegen der undifferenzierten Winterdienstregelung als \nnichtig erwiesen. Die nach einem rechtmäßigen Maßstab rückwirkend erlassenen Sätze \nkönnen für die Jahre 2001 und 2003 keine Unterdeckung zur Folge haben, da sie auf den \ninzwischen bekannten tatsächlichen Werten beruhten. Nach dem Erlass rückwirkender \nSatzungen hat es der Beklagte in der Hand, innerhalb der Verjährungsfrist durch \nGebührenbescheide für alle Gebührenpflichtigen die Gebühren so festzusetzen, dass keine \nDeckungslücke entsteht. Wenn er das unterlässt, darf das den für andere Zeiträume \nGebührenpflichtigen nicht zum Nachteil gereichen. In den Fällen, in denen gegen die \nGebührenfestsetzung für die Jahre 2000 - 2003 Widerspruch eingelegt worden ist, ist der \nBeklagte ohnehin gehalten, die Gebührenfestsetzungen zu ändern. Dann kann auch nicht in \nden anderen Fällen die Heranziehung zu Gebühren mit der Folge Bestand haben, dass die \nfehlenden Einnahmen von den Pflichtigen aus anderen Jahren verlangt werden können. Eine \nNacherhebung nach erstmalig wirksamen Satzungsregelungen schließt einen Ausgleich einer \nKostenunterdeckung aus.\n\n159\n\nSelbst wenn man den Gewinnzuschlag, der nach den Darlegungen des Beklagten nach \nwie vor 3 % der Nettoselbstkosten ausmacht, und den Vortrag der Unterdeckung in Höhe von \n60.378,66 EUR für nicht berücksichtigungsfähig beim Ansatz der Kosten hält, ist die \nToleranzgrenze von 3 % des zulässigen Gesamtgebührenbedarfs aber nicht überschritten.\n\n160\n\nDie Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Sie entspricht dem \nVerhältnis von Obsiegen der Klägerseite hinsichtlich der Schmutz- und \nNiederschlagswassergebühren und dem Unterliegen hinsichtlich der Abfallgebühren und \nStraßenreinigungs- und Winterdienstgebühren.\n\n161\n\nDie Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit wegen der Kosten ergibt sich aus \n§ 167 VwGO i. V. m. den §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.\n\n162\n\nDie Kammer lässt die Berufung wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache \nzu (§ 124a Abs. 1 Satz 1, § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO).\n\n163","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/276079","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-gelsenkirchen/2005-12-01/13-k-2561-04","cited_norms":[{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 113","ref_norm":"113","n":3},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 42","ref_norm":"42","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 124","ref_norm":"124","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 155","ref_norm":"155","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 167","ref_norm":"167","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 708","ref_norm":"708","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 711","ref_norm":"711","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 87b","ref_norm":"87b","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 19","ref_norm":"19","n":1},{"jurabk":"AO 1977","ref":"§ 42","ref_norm":"42","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/276079","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/276079","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-gelsenkirchen/2005-12-01/13-k-2561-04","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/276079","retrieved":"2026-07-09 02:48:22.667036+00:00"}}