{"status":"available","doknr":"OLD276078","ecli":"ECLI:DE:VGGE:2005:1201.13K2039.04.00","court":"Verwaltungsgericht Gelsenkirchen","senate":null,"decided":"2005-12-01","aktenzeichen":"13 K 2039/04","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDer Grundbesitzabgabenbescheid des Beklagten vom 13. Januar \n2004 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 14. April 2004 wird \nhinsichtlich der Schmutz- und Niederschlagswassergebühren \naufgehoben.\n\nHinsichtlich der Abfallgebühren sowie der Straßenreinigungs- und \nWinterdienstgebühren wird die Klage abgewiesen.\n\nDie Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens zu 42 %, der Beklagte zu 58 \n%.\n\nDas Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Dem jeweiligen \nVollstreckungsschuldner bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch \nSicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils zu \nvollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht der jeweilige \nVollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % \ndes jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.\n\nDie Berufung wird zugelassen.\n\n1\n\n Tatbestand\n\n2\n\nDie Klägerin ist Eigentümerin des bebauten Grundstücks T. in \nF. .\n\n3\n\nSie wendet sich in dem vorliegenden Musterverfahren gegen die \nHeranziehung zu Schmutz- und Niederschlagswassergebühren, zu \nAbfallgebühren und zu Straßenreinigungs- und Winterdienstgebühren für das \nJahr 2004 mit der Rüge, dass die zugrunde gelegten Gebührensätze aus den \njeweiligen Gebührensatzungen unter Verstoß gegen das \nKostenüberschreitungsverbot zu hoch festgesetzt worden seien. \n\n4\n\n1. Schmutz- und Niederschlagswassergebühren\n\n5\n\nEntsprechend § 1 Abs. 1 der Entwässerungssatzung der Stadt F. in \nder geänderten Fassung vom 8. Dezember 1997 (Amtsblatt der Stadt F. \nvom 12. Dezember 1997 Nr. 50 S. 285) wurden ab dem 1. Januar 1998 \nPlanung, Bau und Betrieb der städtischen Entwässerung den Stadtwerken \nF. AG ( ) als Verwaltungshelferin übertragen.\n\n6\n\nAb dem Jahr 2000 hält die Stadt mittelbar oder unmittelbar eine knappe \nMehrheit von bis zu 51 % der Aktien der .\n\n7\n\nDie erhalten für ihre Tätigkeit ein Betriebsführungsentgelt, das \nmitsamt der Umsatzsteuer als Kostenposition in die Gebührenkalkulation \neingegangen ist. Das Betriebsführungsentgelt ist ein \nSelbstkostenerstattungspreis und enthält einen kalkulatorischen \nWagniszuschlag von 3 % der Nettoselbstkosten.\n\n8\n\nDas Entwässerungsvermögen ist auf eine Objektgesellschaft \nEntwässerung F. GmbH ( ) zum Sachzeitwert übertragen. Die ist \neine reine Tochtergesellschaft der . Die Anlagen sind von den \ngepachtet, die dafür ein Pachtentgelt zahlen, das wesentlicher Bestandteil \ndes Betriebsführungsentgeltes ist. Das Pachtentgelt setzt sich vor allem aus \nAbschreibungen und kalkulatorischen Zinsen zusammen. Die Abschreibungen \nwurden auf der Grundlage des Sachzeitwerts als Anschaffungswert der \nbei einer Abschreibung der Anlagen über die Restnutzungsdauer berechnet. \nDie kalkulatorischen Zinsen wurden zu einem Zinsfuß von 7 % auf der \nGrundlage des fortgeschriebenen Anschaffungsrestwertes der Stadt unter \nBerücksichtigung der Beiträge und Zuschüsse als Abzugskapital ermittelt.\n\n9\n\nNoch im Jahre 1997 hatte die Stadt das Abwasser in eigener \nRechtsträgerschaft beseitigt. Bei der Gebührenkalkulation war der Beklagte \nvon Abschreibungen für das Kanalnetz nach Wiederbeschaffungszeitwerten \nausgegangen. Die kalkulatorischen Zinsen waren nach dem \nAnschaffungsrestwert (entsprechend der Nachberechnung: 556.108.789 DM) \nnach Verminderung um das Abzugskapital (entsprechend der \nNachberechnung: 194.962.306 DM) bei einem Zinsfuß von 8 % ermittelt \nworden.\n\n10\n\nFür die Übertragung des Kanalvermögens auf die erhielt die Stadt \nein Entgelt, das wie folgt ermittelt wurde: Der Sachzeitwert wurde um das aus \nAnschlussbeiträgen und Zuschüssen bestehende Abzugskapital reduziert. \nDer verbleibende Betrag (ca. 1.082.000 000 DM) war durch einen an die Stadt \nzu zahlenden Kaufpreis von ca. 429.600.000 DM abzugelten. Der Rest \n(652.400.000 DM) wurde der GmbH teilweise als Darlehen, teilweise als \nRücklagekapital zur Verfügung gestellt. Das Darlehen in Höhe von ca. 40 \nMillionen DM wurde im Jahre 2000 getilgt.\n\n11\n\nDie Gebührenbedarfsberechnung für 2004 ergab im Vergleich zum \nVorjahr eine geringfügige Erhöhung (2,7 %) des Gebührensatzes für die \nSchmutzwassergebühr. Der Satz für die Niederschlagswassergebühr blieb \nkonstant. Die Erhöhung ist im Wesentlichen auf höhere Verbandsbeiträge \nzurückzuführen.\n\n12\n\nDie Gesamtkosten der Beseitigung von Schmutz- und \nNiederschlagswasser wurden in Höhe von 104.012.287,68 EUR \nangenommen. Dabei war ein Teil der Überdeckung aus dem Jahre 2002 \n(530.401,72 EUR) abgezogen worden.\n\n13\n\nVon den Gesamtkosten betrug das Betriebsführungsentgelt der \neinschließlich Umsatzsteuer 65.715.194,80 EUR. Gegenüber dem Vorjahr \nergab sich eine Verminderung von 666.965,20 EUR. Darin war ein \nWagniszuschlag in Höhe von 3 % der Nettoselbstkosten enthalten.\n\n14\n\nEin wesentlicher Bestandteil des Betriebführungsentgelt war das \nPachtentgelt für die . \n\n15\n\nIn den Gesamtkosten waren überdies Kosten der Stadt in Höhe von \n2.386.923,13 EUR enthalten. Gegenüber dem Vorjahr erhöhten sich diese \nKosten um 2,7 %. Erstmals waren dabei auch Kosten berücksichtigt worden, \ndie durch die Mitteilung der Veranlagungsdaten (Frischwasserbezug) durch \ndie entstanden waren.\n\n16\n\nAn Kosten für die Reinigung von Sinkkästen wurde ein Betrag in Höhe \nvon 867.680 EUR angesetzt.\n\n17\n\nDurch Bescheid vom 13. Januar 2004 zog der Beklagte den sie Klägerin \nfür das Hausgrundstück T1.-----straße 37 zu Schmutzwassergebühren in \nHöhe von 1.408,55 EUR (715 cbm x 1,97 EUR) und zu \nNiederschlagswassergebühren in Höhe von 268,32 EUR (344 qm x 0,78 \nEUR) heran.\n\n18\n\n2. Abfallgebühren\n\n19\n\nMit Wirkung vom 1. Januar 1999 ist die allein gebührenpflichtige \nEntsorgung der Abfälle aus privaten Haushalten einschließlich der Bioabfälle \nund die Beseitigung der hausmüllähnlichen Abfälle den bereits am 11. Mai \n1998 gegründeten Entsorgungsbetrieben F. GmbH (EBE) als \nVerwaltungshelferin übertragen. Die EBE erhalten dafür von der Stadt ein \nEntgelt. Für die Abfälle zur Beseitigung aus anderen Herkunftsbereichen \nübernahmen die EBE die Entsorgungspflicht selbst und rechneten die \nEntsorgungsleistungen nach einer privatrechtlichen Entgeltordnung direkt mit \nden Abfallerzeugern und -besitzern ab.\n\n20\n\nDer Abfall wird größtenteils im Müllheizkraftwerk (MHKW) F. -L. \nverbrannt. Das MHKW wird von der RWE Energie AG betrieben. Die Stadt \nF. zahlt einen Betriebskostenzuschuss und hat mit Zuschüssen des \nLandes ein sogen. Veraschungsrecht erworben, das bei der Stadt verblieb, \ndessen Nutzung jedoch durch Vertrag vom 29. Juli 1998 den EBE übertragen \nwurde.\n\n21\n\nWeiteres Anlagevermögen wurde den EBE zum Sachzeitwert übertragen. \nNicht übertragen wurde der Fuhrpark, über dessen Nutzung durch die EBE \nGmbH ein Fuhrpark- und Werkstättenvertrag vom 11. Dezember 1998 \ngeschlossen wurde. Aufgrund eines Dienstleistungsvertrages gleichen \nDatums stellte die Stadt der EBE GmbH weitere Dienstleistungen zur \nVerfügung. Auch städtisches Personal wurde bei den EBE eingesetzt.\n\n22\n\nAb dem Jahre 2004 sind 49 % der Gesellschaftsanteile der EBE an \nPrivatunternehmen übertragen.\n\n23\n\nAb 1. Januar 2002 bis 31. Dezember 2018 ist nach einem vorgelegten \nVertrag zwischen der Stadt und den EBE ein als „Marktpreis ermitteltes \nEntgelt\" (§ 6 des Vertrages) vereinbart worden. Dieses Entgelt soll den \nVorschriften des Preisprüfungsrechts entsprechen (§ 6 Abs. 3) und wurde in \nHöhe eines festen Jahresbetrages (§ 6 Abs. 6) festgesetzt. Gemäß § 6 Abs. \n10 des Vertrages ist eine Preisgleitklausel mit einer Anpassung ab dem 1. \nJanuar 2005 vorgesehen. \n\n24\n\nSatzungsgemäß ermittelte der Beklagte die Gebühren für die \nRestmüllbeseitigung und die Gebühren für die Bioabfallentsorgung \ngesondert.\n\n25\n\nDa die Gebührenbedarfsberechnung für das Jahr 2004 keine Änderung \ngegenüber den Sätzen für das Jahr 2003 ergab, wurde auf eine \nSatzungsänderung für das Jahr 2004 verzichtet.\n\n26\n\nBei der Gebührenkalkulation für die Restmüllgebühr hatten sich \nGesamtkosten in Höhe von 48.467.082,14 EUR ergeben. Für \nVerwaltungsdienstleistungen der Stadt wurden dabei 1.727.221,92 EUR \nberechnet.\n\n27\n\nDas Entgelt der EBE betrug dabei 32.857.569,19 EUR. Die Erhöhung \ngegenüber dem Vorjahr (176.984,85 EUR) wurde mit erhöhten Aufwendungen \nfür eine Zusatzversorgungskasse gerechtfertigt. \n\n28\n\nGegenüber dem Vorjahr erhöhte Kosten von 4.673.271,97 EUR wurden \nauch für die Beseitigung von verbotswidrig abgelagerten Abfällen angesetzt. \nDiese Kosten sind durch Eigenleistung des ehemaligen Grünflächenamtes \n(Grün und Gruga F. ) oder als Entgelt für die Tätigkeit der EBE entstanden. \nSoweit die EBE für die Grünflächenreinigung eingesetzt wurden, ist in deren \nEntgelt auch ein kalkulatorischer Wagniszuschlag enthalten. Nach den \nDarlegungen des Beklagten sind in diese Kosten keine Kosten der Grünpflege \neingeflossen. Es sind auch nur Flächen zu Grunde gelegt worden, die von der \nAllgemeinheit betreten werden können. Die Flächen der Gruga sind nicht \ndabei.\n\n29\n\nBei dieser Position ebenso wie bei den Kosten der Stadt machten sich \nAufwendungen für die Zusatzversorgungskasse erhöhend bemerkbar.\n\n30\n\nDie Kosten für die Verbrennung im MHKW wurden insgesamt mit \n9.736.247,86 EUR beziffert. Das Veraschungsrecht wurde mit 8 % verzinst. \n\n31\n\nEin Teil der Überdeckung aus 2002 (insgesamt 2.411.071,32 EUR) wurde \nin Höhe von 915.338,80 EUR abgezogen. Der Abzug der restlichen \nÜberdeckung sollte erst für 2005 erfolgen.\n\n32\n\nKosten der Entsorgung des Bioabfalls wurden in Höhe von 388.110 EUR \nauf die Restmüllgebühr verlagert.\n\n33\n\nDer Gewinnanteil der EBE beträgt nach Mitteilung des Beklagten nach der \nErgebnisrechnung für die Haus- und Biomüllentsorgung ca. 860.000 EUR und \nfür die Entsorgung verbotswidrig abgelagerter Abfälle 88.747,52 EUR.\n\n34\n\nFür die Berechnung des Satzes für die Bioabfallgebühr wurden Kosten in \nHöhe von 1.521.189,04 EUR ermittelt. Darin war das Entgelt der EBE in Höhe \nvon 1.709.676,18 EUR enthalten.\n\n35\n\nDurch Bescheid vom 13. Januar 2004 zog der Beklagte die Klägerin für \ndas Hausgrundstück T1.-----straße . 37 zu Abfallgebühren in Höhe von \n1.012,80 EUR für die Leerung von 4 Restmüllgefäße zu je 120 l (4 x 253,20 \nEUR) heran.\n\n36\n\n3. Straßenreinigungsgebühren\n\n37\n\nAb 1. Januar 1999 übernahm die EBE GmbH gemäß dem \nStraßenreinigungsvertrag vom 11. Dezember 1998 auch die Straßenreinigung \nin der Stadt F. gegen ein von der Stadt zu zahlendes Entgelt. Das Entgelt \numfasste wie bei der Abfallentsorgung die Selbstkostenerstattung im Sinne \nder LSP bei Berücksichtigung von Abschreibungen nach dem Wert des \nübernommenen Vermögens als Anschaffungswert. Dabei wurde von dem \nseinerzeit bei Einrichtung der eigenbetriebsähnlichen Einrichtung zugrunde \ngelegten Sachzeitwert (Restwert vom Wiederbeschaffungswert) \nausgegangen. Das Entgelt enthielt weiter kalkulatorische Zinsen in Höhe von \n6,5% zuzüglich eines Zuschlages für das allgemeine Unternehmerwagnis in \nHöhe von 3% der Nettoselbstkosten. \n\n38\n\nAb 1. Januar 2002 bis 31. Dezember 2018 sind nach einem vorgelegten \nVertrag zwischen der Stadt und den EBE als „Marktpreise ermittelte Entgelte\" \n(§ 5 des Vertrages) vereinbart worden. Diese Entgelte sollten den Vorschriften \ndes Preisprüfungsrechts entsprechen (§ 5 Abs. 3) und wurden in Höhe fester \nJahrebeträge (§ 5 Abs. 6) festgesetzt. Gemäß § 5 Abs. 8 und 9 des Vertrages \nist eine Preisgleitklausel mit einer Anpassung erstmals ab dem 1. Januar \n2003 vorgesehen.\n\n39\n\nNach den Angaben des Beklagten dienen als Basis für die Ermittlung des \nkalkulatorischen Wagniszuschlags bei der Bestimmung des vereinbarten \nFestpreises weiterhin 3 % der Nettoselbstkosten.\n\n40\n\nDie Gesellschaftsanteile der EBE sind ab dem Jahre 2004 zu 49 % an \nPrivatunternehmen übertragen.\n\n41\n\nBei der Gebührenkalkulation für das Jahr 2004 wurden entsprechend der \nRechtsprechung Sätze für die Straßenreinigung und gesondert für den \nWinterdienst errechnet. Als Kosten der Straßenreinigung (einschließlich \nWinterdienst) wurden insgesamt 15.938.761,20 EUR ermittelt. Davon wurde \nein Stadtanteil von 20 % abgezogen, so dass der Anteil der Gebührenzahler \n12.751.008,96 EUR ausmachte. \n\n42\n\nEine Unterdeckung aus dem Jahre 2003 wurde in Höhe von 60.378,66 \nEUR hinzugerechnet. Ein Teil dieses Betrages soll sich aus einem für das \nJahr 2003 unterlassenen Vortrag einer Unterdeckung aus dem Jahre \nergeben.\n\n43\n\nDie insgesamt umlagefähigen Kosten erreichten damit den Betrag von \n12.811.387,62 EUR.\n\n44\n\nIn den Gesamtkosten war als Entgelt für die EBE ein Betrag von \n14.042.397,11 EUR enthalten. \n\n45\n\nDurch Bescheid vom 13. Januar 2004 zog der Beklagte die Klägerin für \ndas Hausgrundstück T1.-----straße . 37 zu Gebühren für die Straßenreinigung \nin Höhe von 174,72 EUR (26 m x 6,72 EUR) und zu Winterdienstgebühren \nvon 23,66 EUR (26 m x 0,91 EUR) heran.\n\n46\n\nDer Widerspruch der Klägerin gegen die strittigen Gebührenfestsetzungen \nin dem angefochtenen Grundbesitzabgabenbescheid wurde vom Beklagten \ndurch Bescheid vom 14. April 2004 zurückgewiesen. Am 20. April 2004 hat \ndie Klägerin die vorliegende Klage erhoben.\n\n47\n\nDie Klägerin beantragt,\n\n48\n\nden Grundbesitzabgabenbescheid vom 13. Januar 2004 sowie den \nWiderspruchsbescheid vom 14. April 2004 hinsichtlich der festgesetzten \nSchmutz- und Niederschlagswassergebühren in Höhe von 1.408,55 EUR und \n268,32 EUR hinsichtlich der Abfallgebühren in Höhe von 1.012,80 EUR sowie \nhinsichtlich der Straßenreinigungs- und Winterdienstgebühren in Höhe von \n174,72 EUR und 23,66 EUR aufzuheben.\n\n49\n\nDer Beklagte beantragt,\n\n50\n\ndie Klage abzuweisen.\n\n51\n\nEr meint, die strittigen Gebührensätze seien nach der Rechtsprechung \ndes Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen nicht \nüberhöht.\n\n52\n\nWegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes und des Vorbringens \nder Beteiligten im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakten aller \nMusterverfahren (13 K 1776/00, 13 K 2671/02, 13 K 1748/03, 13 K 2039/04, \n13 K 2561/04) und der dazu beigezogenen Verwaltungsvorgänge des \nBeklagten einschließlich der Kalkulations- und \nBetriebsabrechnungsunterlagen Bezug genommen.\n\n53\n\nEntscheidungsgründe\n\n54\n\nDie Klage ist als Anfechtungsklage im Sinne von § 42 der \nVerwaltungsgerichtsordnung (VwGO) zulässig und hinsichtlich der strittigen \nFestsetzungen der Schmutz- und Niederschlagswassergebühren begründet, \nim Hinblick auf die Abfallgebühren und Straßenreinigungs- und \nWinterdienstgebühren aber unbegründet.\n\n55\n\n1. Schmutz- und Niederschlagswassergebühren\n\n56\n\nDer angefochtene Grundbesitzabgabenbescheid in der Fassung des \nWiderspruchsbescheids ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren \nRechten (§113 Abs. 1 Satz 1 VwGO), soweit sie zu Schmutz- und \nNiederschlagswassergebühren herangezogen worden ist. \n\n57\n\nAls Rechtsgrundlage für die allein strittige Festsetzung der Schmutz- und \nNiederschlagswassergebühren kommt die Satzung über die Erhebung von \nEntwässerungsabgaben (Entwässerungsabgabensatzung) der Stadt F. \nvom 8. Dezember 1997 (Amtsblatt der Stadt F. Nr. 50 vom 12. Dezember \n1997) in der Fassung der Änderungssatzung vom 2. Dezember 2003 \n(Amtsblatt der Stadt F. Nr. 49 vom 5 Dezember 2003) mit einem Satz für \ndie Schmutzwassergebühr von 1,97 Euro und für die \nNiederschlagswassergebühr von 0,78 Euro in Betracht.\n\n58\n\nDie Satzungen enthalten keine wirksame Rechtsgrundlage für die \nstrittigen Gebührenfestsetzungen. Nach § 6 Abs. 1 b der Satzungen sind die \nGebührensätze\n\n59\n\npro cbm anrechenbarer Schmutzwassermenge und nach § 6 Abs. 2 b für \nNiederschlagswasser pro qm angeschlossener Grundstücksfläche unter \nVerstoß gegen das Kostenüberschreitungsverbot nach § 6 Abs. 1 Satz 3 des \nKommunalabgabengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (KAG NRW) \nzu hoch festgesetzt worden.\n\n60\n\nNach dem gewählten Privatisierungsmodell werden die Gebührenzahler \nmit Kosten für die Finanzierung des Kanalvermögens belastet, die sie bereits \nvorher mit ihren Gebühren getragen haben. Der Stadt wächst dagegen als \nGegenleistung für die Veräußerung ein Entgelt in Höhe eines \nWiederbeschaffungswertes zu, obwohl seitens der Stadt eine \nWiederbeschaffung nicht mehr ansteht.\n\n61\n\nDie Kammer hat in ihrer Entscheidung zu Gebührenfestsetzungen für die \nJahre 1998 und 1999 in dieser Verfahrensweise eine rechtswidrige \nÜberbelastung der Gebührenpflichtigen gesehen.\n\n62\n\nVgl. VG Gelsenkirchen, Urteil vom 6. September 2001 - 13 K 2116/98 - \nNordrhein-Westfälische Verwaltungsblätter (NWVBl) 2001, 485.\n\n63\n\nDas Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG \nNRW) ist dem nicht gefolgt und hat die Klage insoweit abgewiesen.\n\n64\n\nVgl. OVG NRW, Urteil vom 14. Dezember 2004 - 9 A 4187/01 - NWVBl \n2005, 219.\n\n65\n\nEine Beschwerde gegen die Nichtzulasssung der Revision wurde vom \nBundesverwaltungsgericht (BVerwG) zurückgewiesen.\n\n66\n\nVgl. BVerwG, Beschluss vom 12. September 2005 - 10 B 13.05 -.\n\n67\n\nVor einer Klärung der Widersprüche in der Rechtsprechung des OVG \nNRW vermag sich die Kammer dessen Rechtsprechung nicht anzuschließen. \nDas BVerwG hatte nach dem Inhalt der Nichtzulassungsbeschwerde keine \nGelegenheit, sich mit den entscheidungserheblichen Fragen \nauseinanderzusetzen.\n\n68\n\nJede Entscheidung betrifft zwar einen Einzelfall. Die bei einer \nEinzelfallentscheidung geprägten Rechtsgrundsätze müssen jedoch allgemein \nauch in anderen Fällen gelten.\n\n69\n\nDie Übertragung von Anlagevermögen, das bisher von den \nGebührenpflichtigen über den Ansatz von Abschreibungen zum \nWiederbeschaffungszeitwert und kalkulatorische Zinsen vom \nAnschaffungsrestwert zum Nominalzins finanziert worden ist, zu einem \nRestwert vom Wiederbeschaffungszeitwert (Sachzeitwert) führt zu einer \nÜberfinanzierung durch die Gebührenpflichtigen, wenn diese künftig die \nKapitalkosten aufgrund von Abschreibungen zu tragen haben, die nach dem \nÜbertragungswert als Anschaffungswert berechnet werden. Diese Erkenntnis \nhat sich auch in anderem Zusammenhang durchgesetzt,\n\n70\n\nVgl. Cronauge/Westermann, Kommunale Unternehmen, 4. Aufl. (2003), \nRn. 318; Wiesemann, Auswirkungen von Privatisierungen auf kommunale \nBenutzungsgebühren, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht (NVwZ) 2005, \n391, 398.\n\n71\n\nAuch das OVG NRW hat in seiner grundlegenden Entscheidung zu einem \nPrivatisierungsmodell,\n\n72\n\nvgl. Urteil vom 15. Dezember 1994 - 9 A 2251/93 - NVwZ 1995, 1238,\n\n73\n\neine unzulässige Überfinanzierung angenommen, weil in dem \nÜbertragungswert, der künftig Grundlage für die Ermittlung der \nAbschreibungen sein sollte, Wertansätze für bereits abgeschriebene \nAnlagegüter und für Anlagegüter auf der Grundlage einer Verlängerung der \nbis dahin prognostizierten Nutzungsdauer enthalten waren. In diesen Fällen \nist das OVG NRW von einem unzulässigen Veräußerungsgewinn \nausgegangen, der den Gebührenpflichtigen zugute kommen muss. Es ist \nnicht ersichtlich, warum dies bei der Übertragung zum Sachzeitwert anders \nsein soll. Auch in diesem Fall entsteht wirtschaftlich ein \nVeräußerungsgewinn.\n\n74\n\nVgl. Gabler, Wirtschaftslexikon, 15. Aufl. (2000) zum Stichwort \n„Veräußerungsgewinn\".\n\n75\n\nWird nach einer Vermögensübertragung ein Sachzeitwert \n(Wiederbeschaffungszeitwert) als Ausgangswert für die künftigen \nBerechnungen der Abschreibungen und kalkulatorischen Zinsen gewählt, tritt \nnur dann keine Überfinanzierung ein, wenn zuvor die Kapitalkosten nach dem \nWiederbeschaffungszeitwertmodell (Abschreibungen nach dem \nWiederbeschaffungszeitwert, Zinsen zum Realzins vom \nWiederbeschaffungszeitrestwert) berechnet worden sind. Die bisherige \nVerzinsung nur zum Realzins verhindert bei einer solchen Konstellation eine \nMehrfachfinanzierung.\n\n76\n\nVgl. Schulte/Wiesemann in Driehaus, Kommunalabgabenrecht, Stand \nSept. 2005, zu § 6 Rn. 200, 161.\n\n77\n\nDie nunmehr geäußerte Auffassung des Beklagten, eine Überfinanzierung \ntrete nicht ein, weil die über die Gebührenkalkulation erwirtschafteten Mittel \nder Stadt über das Betriebsführungsentgelt an die weiter geleitet würde, \nist nicht nachvollziehbar, weil das Betriebsführungsentgelt voll über Gebühren \ngedeckt wird und der Veräußerungsgewinn den Gebührenzahlern nicht \nzugute kommt.\n\n78\n\nWenn - wie im vorliegenden Fall - die Kapitalkosten bis 1999 nach dem \nvom OVG NRW für richtig gehaltenen Modell (Abschreibungen nach dem \nWiederbeschaffungszeitwert, Zinsen vom Anschaffungsrestwert) angesetzt \nworden sind, ergibt sich vielmehr eine Überfinanzierung zulasten der \nGebührenpflichtigen.\n\n79\n\nBundesrechtlich dürfte es unter dem Gesichtspunkt des \nÄquivalenzprinzips, das nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz eine \ngröbliche Störung von Leistung und Gegenleistung verbietet,\n\n80\n\nvgl. Schulte/Wiesemann, a. a. O., § 6 Rn. 49b ff.,\n\n81\n\nunzulässig sein, eine Leistung durch Gebühren mehrfach zu finanzieren. \nDas Äquivalenzprinzip ist auch dann verletzt, wenn sich die Gebühr in ihrer \nHöhe völlig von den Kosten der gebührenpflichtigen Leistung entfernt.\n\n82\n\nVgl. BVerwG, Urteil vom 30. April 2003 - 6 C 5/02 - NVwZ 2003, 1385 - \nzu einer Verwaltungsgebühr, welche die Kosten der Leistung um das \n4.444fache überstieg.\n\n83\n\nBei wiederkehrenden Benutzungsgebühren wie den strittigen Schmutz- \nund Niederschlagswassergebühren tritt diese Loslösung von den Kosten \nschon dann ein, wenn sich jährliche Überdeckungen über die gesamte \nNutzungszeit zu einem Millionenbetrag summieren, der endgültig der \nFinanzierung der Abwasserbeseitigung entzogen und zur Haushaltssanierung \nverwandt wird.\n\n84\n\nDurch das gewählte Privatisierungsmodell erhält die Stadt für die \nÜbertragung des Kanalvermögens einen Erlös in Höhe eines \nWiederbeschaffungswertes, obwohl eine Wiederbeschaffung durch die Stadt \nnicht mehr ansteht. Allein der an die Stadt ausgezahlte Kaufpreis erreicht \nnach Tilgung der zunächst gestundeten Beträge den Betrag von 429.640.000 \nDM (219.671.444 EUR). Dazu kommt in Höhe des der zur Verfügung \ngestellten Eigenkapitals ein Wertzuwachs des Aktienkapitals der , der bei \neinem Verkauf der Aktien realisiert werden kann.\n\n85\n\nDas OVG NRW hat es in der genannten Entscheidung vom 14. Dezember \n2004 - 9 A 4187/01 - als unerheblich bezeichnet, dass die Stadt durch das \ngewählte Privatisierungsmodell einen Betrag nach einem \nWiederbeschaffungszeitrestwert erzielt, obwohl eine Wiederbeschaffung \ndurch die Stadt nicht mehr ansteht.\n\n86\n\nIn einer Entscheidung zur Abschreibung eines sogen. Veraschungsrechts, \ndas durch Baukostenzuschüsse zu einem von einem Privatunternehmen \nbetriebenen Müllheizkraftwerk erworben wurde, hat das OVG NRW dagegen \neine Abschreibung nur nach dem Anschaffungswert zugelassen, weil dem Ziel \nder Substanzerhaltung durch den Ansatz von Abschreibungen bei der \nEinschaltung eines Privatunternehmens keine maßgebliche Bedeutung \nzukam. Es war nämlich völlig ungewiss, ob nach Ablauf der Nutzungszeit \nwiederum ein Nachfolgekraftwerk durch Baukostenzuschüsse zu finanzieren \nwar.\n\n87\n\nOVG NRW, Urteil vom 24. Juli 1995 - 9 A 2474/94 - S. 8 des \nUrteilsabdrucks, NWVBl 1996, 65 = Der Gemeindehaushalt (GemHH) 1997, \n12.\n\n88\n\nWenn eine Abschreibung nach dem Wiederbeschaffungszeitwert schon \nbei einer Ungewissheit über eine künftige Art der Wiederbeschaffung \nunzulässig sein soll, ist es nicht ersichtlich, dass die Stadt Mittel für eine \nWiederbeschaffung erhalten darf, obwohl mit Sicherheit eine \nWiederbeschaffung nicht mehr von ihr zu finanzieren ist.\n\n89\n\nDie Auffassung des OVG NRW gerät auch in Konflikt zur Rechtsprechung \ndes Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) zur Zulässigkeit der nicht-\nsteuerlichen Sonderabgaben mit Finanzierungszweck. Eine \nZulässigkeitsvoraussetzung ist die gruppennützige Verwendung des \nAbgabeaufkommens. Der Gruppe der Abgabepflichtigen muss das \nAufkommen aus der Abgabe zugute kommen.\n\n90\n\nVgl. Ossenbühl, Zur Rechtfertigung von Sonderabgaben mit \nFinanzierungszweck, Deutsches Verwaltungsblatt (DVBl) 2005, 667, 669.\n\n91\n\nDas BVerfG hat eine Bestimmung als verfassungswidrig angesehen, nach \nder Exporteure von Abfällen zu Beiträgen zu einem Solidarfonds \nAbfallrückführung herangezogen wurden. Die Bundesrepublik Deutschland ist \nnach internationalem Recht verpflichtet, die Rückführung illegaler \nAbfallausfuhren zu gewährleisten. Die Kosten sollten durch den Solidarfonds \ngedeckt werden. Die abgabenpflichtigen Exporteure mussten aber bereits \nihrerseits Sicherheit leisten, um die Rückführung der Abfallexporte zu \ngarantieren, wenn sie sich als illegal erweisen sollten. Die Leistungen aus \ndem Fonds sollten damit allein die Rückführung von illegalen Exporten \nfremder Exporteure finanzieren. Das BVerfG entschied, dass fremdes \nFehlverhalten nicht in den Verantwortungsbereich der abgabepflichtigen \nExporteure falle. Das Aufkommen aus den Beiträgen zum Solidarfonds sei \nnicht gruppennützig.\n\n92\n\nBVerfG, Urteil vom 6. Juli 2005 - 2 BvR 2335/95 u. a. - NVwZ 2005, 1171 \n= Die Öffentliche Verwaltung (DÖV) 2005, 912 ; dazu Koch, Solidarfonds \n„Abfallrückführung\" verfassungswidrig, NVwZ 2005, 1153.\n\n93\n\nAuch Benutzungsgebühren sind ein Unterfall nicht-steuerlicher Abgaben. \nDie Gruppe der gebührenpflichtigen Grundstückseigentümer als Benutzer der \nEinrichtung Abwasserbeseitigung sind für die Finanzierung dieser Einrichtung \nverantwortlich, nicht aber für die Haushaltssanierung. Über das gewählte \nPrivatisierungsmodell werden sie dazu herangezogen, Mittel zur Sanierung \ndes Haushalts aufzubringen, die nie mehr der Abwasserbeseitigung zugute \nkommen. Der Veräußerungsgewinn, der durch Gebühren refinanziert wird, ist \ndamit einer gruppennützigen Verwendung entzogen.\n\n94\n\nEbenso fehlerhaft ist nach der Auffassung der Kammer die Einbeziehung \nvon kalkulatorischen Zinsen zu einem Zinsfuß von 7 % in das Pachtentgelt \nder GmbH, das schließlich über das Betriebsführungsentgelt der \nAG zu einem Kostenbestandteil in der Gebührenkalkulation geworden ist. Der \nZinsfuß ist nach Nr. 43 Abs. 2 LSP i. V. m. der VO PR 4/72 über die \nBemessung des kalkulatorischen Zinssatzes v. 17. April 1972 (BAnz. Nr. 78) \nauf höchstens 6,5 % beschränkt. Das OVG NRW hält diese Bestimmung nicht \nfür anwendbar, weil die Bereitstellung des Anlagekapitals durch die nur \neine mittelbare Leistung sei. Darauf seien die Vorschriften der VO PR. 30/53 \nnach § 2 Abs. 4 Nr. 1 VO PR Nr. 30/53 nur bei einem entsprechenden \nVerlangen des öffentlichen Auftraggebers anwendbar. Die Stadt als \nAuftraggeberin sei auch nicht verpflichtet gewesen, ein solches Verlangen zu \näußern.\n\n95\n\nDamit ermöglicht das OVG NRW eine deutliche Umgehung der \nbundesrechtlich geltenden Vorschriften des Preisprüfungsrechts. Ersichtlich \nist im vorliegenden Fall das Anlagevermögen nicht auf die als \nAuftragnehmerin, sondern auf deren Tochtergesellschaft übertragen \nworden, so dass die Bereitstellung des Anlagevermögens zu einer mittelbaren \nLeistung wurde. Im Sinne des § 42 der Abgabenordnung wäre eine solche \nKonstruktion für einen Abgabepflichtigen ein Missbrauch rechtlicher \nGestaltungsmöglichkeiten. Bei der Vergabe eines Auftrages an ein \nverwaltungsfremdes Drittunternehmen außerhalb des gebührenrechtlich \nrelevanten Bereichs würde die Stadt zu ihrem Schaden kaum darauf \nverzichten, die Anwendung des Preisprüfungsrechts auch für mittelbare \nLeistungen eines Konzernunternehmens des Auftragnehmers zu verlangen. \nEin solcher Verzicht kann zum Nachteil der Gebührenzahler ebenfalls nicht in \nBetracht kommen.\n\n96\n\nDas OVG NRW hat versucht, mit seiner Entscheidung vom 4. Dezember \n2004 seine Rechtsprechung, wonach eine Überfinanzierung der \nGeldentwertungsrate durch Abschreibungen nach dem \nWiederbeschaffungszeitwert und kalkulatorischen Zinsen zum Nominalzins \nzulässig sein soll,\n\n97\n\nvgl. OVG NRW, Urteil vom 13. 4. 2005 - 9 A 3120/03 -,\n\n98\n\nauch auf den Fall einer Privatisierung zu übertragen. Dies ist aber auch \ndort als Verstoß gegen betriebswirtschaftliche Grundsätze mit dem Gesetz \nnicht zu vereinbaren.\n\n99\n\nVgl. Schulte/Wiesemann, a. a. O., § 6 Rn. 159c, 159e; Schröder, Die \nErhebung von Entwässerungsgebühren in Nordrhein-Westfalen, Europäische \nHochschulschriften Reihe II Rechtswissenschaften, 2003, S. 409.\n\n100\n\nDer Begriff der betriebswirtschaftlichen Grundsätze ist ein unbestimmter \nRechtsbegriff, dessen Auslegung nach der Rechtsprechung des \nBundesverfassungsgerichts nicht ohne Verletzung des Art. 19 Abs. 4 GG \nvöllig in das Belieben der Verwaltung gestellt werden kann.\n\n101\n\nVgl. Schulte/Wiesemann, a. a. O., § 6 Rn. 31; Aussprung in „Zwischen \nAbgabenrecht und Verfassungsrecht\", Festschrift für Driehaus zum 65. \nGeburtstag, 2005, S. 3, 5 f.\n\n102\n\nEs ist auch nicht ersichtlich, dass die sich schließlich ergebende \nÜberdeckung nur geringfügig und durch unterbliebene mögliche \nKostenansätze ausgeglichen ist. Jedenfalls hat der Beklagte trotz einer \nAufforderung nach § 87b VwGO nicht glaubhaft dargelegt, dass die \nKostensteigerung unter der Toleranzgrenze von 3 % bleibt oder dass die \nGebührensätze bei der eingetretenen Kostenentwicklung im Ergebnis nicht \nüberhöht sind.\n\n103\n\nVgl. zur Toleranzgrenze von 3 % und zur Ergebnisrechtsprechung: OVG \nNRW, Urteil vom 5. August. 1994 - 9 A 1248/92 - NVwZ 1995, 1233.\n\n104\n\nDer Beklagte hat zwar vorgetragen, dass bei einem Zinsfuß von 6,5 %, \naber bei einem Ansatz anderer preisprüfungsrechtlich zulässiger Positionen \n(z. B. Gewerbeertragssteuer, Verluste aus Anlageabgängen) das \nBetriebsführungsentgelt um 27.866.000 EUR höher wäre.\n\n105\n\nDies kann aber nicht dazu dienen, den Ausgleich einer Überdeckung zu \nrechtfertigen. Das Betriebsführungsentgelt beruht auf einer Vereinbarung, die \nnicht wirksam ist, wenn das Entgelt den preisprüfungsrechtlich zulässigen \nRahmen übersteigt.\n\n106\n\nVgl. OVG NRW, Urteil vom 24. November 1999 - 9 A 6065/96 - S. 12 des \nUrteilsabdrucks.\n\n107\n\nBleibt es unter dem nach diesen Vorschriften zulässigen Entgelt, ist es \nwirksam vereinbart und muss in dieser Höhe als Fremdentgelt in die \nGebührenkalkulation eingehen. Der Beklagte darf zum Ausgleich nur das in \nRechnung gestellte Entgelt ansetzen.\n\n108\n\nIm Übrigen sind die Angaben des Beklagten auch nicht nachvollziehbar. \nDie ergänzenden Berechnungen legen als Zinsbasis den \nAnschaffungsrestwert der GmbH zugrunde. Vereinbart war als Zinsbasis \nder historische Anschaffungsrestwert der Stadt. Der unterlassene Ansatz der \nGewerbeertragssteuer und der Sonderabschreibungen mag nach dem \nVertrag möglich sein. Es bleibt aber offen, ob die Gewerbeertragssteuer nicht \nallein durch unzulässige Gewinnansätze bedingt ist. Die \nSonderabschreibungen sind nach dem überhöhten Übertragungswert \nberechnet.\n\n109\n\nDie Gebührenbedarfsberechnung enthält einen weiteren unzulässigen \nKostenansatz. In das Betriebsführungsentgelt ist ein kalkulatorischer \nWagniszuschlag in Höhe von 3 % der Nettoselbstkosten eingerechnet. Der \nAnsatz eines kalkulatorischen Unternehmerwagnisses entspricht zwar den \nVorschriften der Nr. 51 und 52 LSP und ist preisprüfungsrechtlich nicht zu \nbemängeln. Nicht zu rechtfertigen ist jedoch, dass der Stadt als \nMehrheitsgesellschafterin der , die mittelbar oder unmittelbar eine \nknappe Mehrheit der Aktien hält, dieser Gewinnzuschlag als Teil eines \nausgeschütteten Gewinns oder als Wertsteigerung ihrer Gesellschafteranteile \nzugute kommt. Die Stadt hat, auch soweit sie eine privatrechtliche \nOrganisation wählt, die öffentliche Aufgabe der Abwasserbeseitigung \nuneigennützig im Interesse ihrer Bürger zu erfüllen. Lediglich den beteiligten \nPrivatunternehmen kann ein Gewinnanteil in Gestalt des kalkulatorischen \nWagniszuschlags nicht verwehrt werden. Die Kammer folgt insofern der \nRechtsprechung des OVG Mecklenburg-Vorpommern, wonach beim Ansatz \ndes Betriebsführungsentgelts als Fremdkostenposition in der \nGebührenkalkulation der auf die Stadt entfallenden Anteil von knapp über 50 \n% des Wagniszuschlages abzuziehen ist.\n\n110\n\nVgl. OVG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 7. November 1996 - 4 K \n11/96 - DVBl 1997, 1072 und Urteil vom 25. Februar 1998 - 4 K 8/97- NVwZ-\nRR 1999, 144 = KStZ 2000, 12; vgl. auch Schulte/Wiesemann in Driehaus, a. \na. O., zu § 6 Rn. 141e und BayVGH, Urteil vom 25. April 1995- 4 N 94.1282 - \nu. - 4 N 94. 2947 - zu einem Fall, in dem die Beteiligten von sich aus diesen \nAbzug der Gewinnanteile vorgenommen hatten; vgl. auch Urteil der Kammer \nvom 31. Mai 2001 - 13 K 543/97 - S. 12 des Urteilsabdrucks.\n\n111\n\nAuch nach der Rechtsprechung des OVG NRW,\n\n112\n\nvgl. Urteil vom 4. Oktober 2001 - 9 A 2737/00 - KStZ 2003, 13,\n\n113\n\nzu einem Selbstkostenerstattungspreis bei einer vom Kreis beherrschten \nAbfallentsorgungsgesellschaft dürfen nur 1 % des Umsatzes als \nGewinnzuschlag angesetzt werden, weil das Risiko der Gesellschaft bei \ndieser Vertragsgestaltung gering ist. Das mit den vereinbarte \nBetriebsführungsentgelt ist ein Selbstkostenerstattungspreis, bei dem auch \nnach der Rechtsprechung des OVG NRW ein kalkulatorischer \nWagniszuschlag in Höhe von 3 % des Nettoentgelts nicht zu rechtfertigen \nist.\n\n114\n\nDer Beklagte meint, die Ausführungen in diesem Urteil beträfen einen \nsingulären Einzelfall und seien nicht verallgemeinerungsfähig. Anders als in \ndem entschiedenen Fall seien die nicht zu 80 %, sondern nur zu 19 % \nim Gebührenbereich tätig. Die trage auch das Risiko eines vorzeitigen \nAusfall des Kanalnetzes. Von der vereinbarten Möglichkeit, dafür \nSonderabschreibungen nach § 41 LSP geltend zu machen, werde kein \nGebrauch gemacht, was zu beträchtlichen Verlusten geführt habe. Auch aus \nsteuerrechtlichen Gründen sei der Gewinnzuschlag anzusetzen, da sonst eine \nverdeckte Gewinnausschüttung angenommen werde.\n\n115\n\nDiese Ausführungen greifen nicht durch. Das Risiko eines Verlustes in \nanderen Geschäftsbereichen kann nicht dem Gebührenzahler angelastet \nwerden. Es ist durch Gewinnaufschläge in diesen Leistungsbereichen \nabzudecken. Das Risiko eines vorzeitigen Ausfalls kann nicht über einen \nGewinnzuschlag, sondern nur durch die vereinbarten Sonderabschreibungen \nnach § 41 LSP ausgeglichen werden. Es mag aus steuerlichen Gründen \nvorteilhaft sein, einen Gewinnaufschlag von 3 % anzusetzen, um einer \nunvorteilhaften Annahme einer verdeckten Gewinnausschüttung zu entgehen. \nEs ist aber nicht einzusehen, warum dieses Risiko von den Gebührenzahlern \ngetragen werden soll. Dem Beklagten bleibt es unbenommen, einen \nGewinnzuschlag von 3 % zu kalkulieren, den Gebührenzahler aber nur mit \neinem Gewinnzuschlag von 1 % zu belasten.\n\n116\n\nAllein dieser fehlerhafte Kostenansatz führt ohne Rücksicht auf die \nAuswirkungen auf den Gebührensatz zur Nichtigkeit der Gebührensätze; denn \nes handelt sich um einen offensichtlich fehlerhaften und willkürlichen \nKostenansatz.\n\n117\n\nVgl. OVG NRW, Urteil vom 5. August. 1994 - 9 A 1248/92 - NVwZ 1995, \n1233.\n\n118\n\nSpätestens seit der Veröffentlichung in den Mitteilungen des Städte- und \nGemeindebundes Nr. 747 vom 5. Dezember 2001 war der Stadt die \nEntscheidung des OVG NRW vom 4. Oktober 2001 bekannt. Schon für das \nJahr 2003 musste sie berücksichtigt werden. Der Entscheidung war zu \nentnehmen, dass bei einem Selbstkostenerstattungspreis - selbst in \nAnbetracht der Besonderheiten des vom OVG NRW entschiedenen Falles - \nein Wagniszuschlag in Höhe von 3 % der Nettoselbstkosten vom OVG NRW \nzu hoch war.\n\n119\n\nFehlerhaft ist ferner der Ansatz der Kosten für die Reinigung der \nSinkkästen. Diese Kosten gehören zwar zu den Kosten der \nAbwasserbeseitigung.\n\n120\n\nVgl. OVG NRW, Urteil vom 31. Januar 1984 - 2 A 1312/82 -.\n\n121\n\nEs handelt es sich aber ausschließlich um Kosten, die durch die \nBeseitigung des Niederschlagswassers von öffentlichen Straßen, Wegen und \nPlätzen bedingt sind. Wenn auch die Reinigung der Sinkkästen der \nFunktionsfähigkeit des gesamten Netzes zugute kommt, gäbe es ohne die \nAbleitung des Abwassers von öffentlichen Straßen, Wegen und Plätzen keine \nSinkkästen, die zu reinigen wären. Diese Kosten sind damit ausschließlich \ndem Anteil der Stadt zuzurechnen. Die gebührenpflichtige Leistung umfasst \nnur die Grundstücksentwässerung, nicht aber die Straßenentwässerung, \nderen Kosten allenfalls über Erschließungs- und Straßenbaubeiträge auf die \nAnlieger umgelegt werden können. Damit müssen Aufwendungen für die \nStraßenreinigung von den auf die Gebührenpflichtigenden umzulegenden \nKosten abgezogen werden. Durch die Erhöhung des Divisors um die Flächen \nder öffentlichen Straßen, Wege und Plätze bei der Errechnung des \nGebührensatzes ist nicht gewährleistet, dass die Gebührenpflichtigen \nvollständig von diesen Kosten freigestellt werden. \n\n122\n\n2. Abfallgebühren\n\n123\n\nHinsichtlich der festgesetzten Abfallgebühren ist der angefochtene \nGrundbesitzabgabenbescheid in der Fassung des Widerspruchsbescheids \nnicht rechtswidrig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. \n1 Satz 1 VwGO).\n\n124\n\nRechtsgrundlage ist die Neufassung der Satzung der Stadt F. über die \nErhebung von Gebühren für abfallwirtschaftliche Leistungen \n(Abfallgebührensatzung - AbfgS) vom 19. Dezember 2001 (Amtsblatt der \nStadt F. Nr. 50/51 vom 21. Dezember 2001) in der Fassung der \nÄnderungssatzung vom 7. Dezember 2002 (Amtsblatt der Stadt F. Nr. 50 \nvom 13. Dezember 2002). Die Satzung sieht Gebühren nach dem Volumen \nder Restmüllgefäße und gesonderte Gebühren nach dem Volumen der \nBioabfallgefäße vor.\n\n125\n\nDiese Festsetzung von Sondergebühren für die Restmüllentsorgung und \ndie Bioabfallverwertung in zwei Gebührenstaffeln nach der Größe einmal der \nRestmüllgefäße und zum anderen der Bioabfallgefäße ist rechtmäßig. Es \nhandelt sich hier um Sondergebühren im Sinne von § 9 Abs. 2 Satz 5, 2. \nHalbsatz, 2. Alternative LAbfG NRW. Eines Abschlages für Eigenkompostierer \nbedarf es bei dieser Lösung nicht, da Eigenkompostierer keine Biomüllgefäße \nhaben und insoweit nicht gebührenpflichtig sind. Bei der Kostenverteilung sind \naber auch Kosten der Bioabfallbeseitigung in die Kosten der Restmüllgebühr \neingeflossen.\n\n126\n\nEine solche Quersubventionierung wird nach der Rechtsprechung des \nOVG NRW, der sich die Kammer insofern anschließt, für zulässig \ngehalten.\n\n127\n\nVgl. OVG NRW, Beschluss vom 5. Dezember 2003 - 9 A 1768/02 - \nNVwZ-RR 2004, 250.\n\n128\n\nBei den Kostenansätzen in der Gebührenkalkulation sind zwar Fehler \nfestzustellen, die insgesamt jedoch unerheblich bleiben, weil kein Anlass für \ndie Annahme besteht, dass sie zu einer Überschreitung der Toleranzgrenze \nvon 3 % der zulässigen Kosten führen.\n\n129\n\nBei der Übertragung der Fahrzeuge und Geräte auf die EBE zum \nSachzeitwert kann zwar ebenfalls - wie bei den Entwässerungsgebühren \ndargestellt - ein Veräußerungsgewinn entstanden sein, der nachfolgend über \ndie Entgelte der EBE, die auch Abschreibungen und kalkulatorische Zinsen \naufgrund des Übernahmewertes enthalten, durch die Gebührenzahler \nrefinanziert wird. Erfahrungsgemäß ist bei den im Rahmen der Müllabfuhr \nverwandten Fahrzeugen und Geräten aber kein so deutlicher Unterschied \nzwischen Anschaffungsrestwerten und Sachzeitwerten festzustellen wie bei \nKanalleitungen mit wesentlich längerer Nutzungszeit. Dieser Unterschied \nkann daher vernachlässigt werden. \n\n130\n\nBei den mehr ins Gewicht fallenden Kosten der Müllverbrennung wird das \nVeraschungsrecht ohnehin nur nach dem Anschaffungswert abgeschrieben \nund verzinst. Die beteiligten Städte, die wie die Stadt F. Müll über das \nMHKW F. -L. entsorgen lassen, entrichten aufgrund eines \numfangreichen Vertragssystems jährlich ein Entgelt für die Betriebskosten, die \njeweils als Kosten in die Gebührenkalkulation eingestellt werden. Zusätzlich \nhaben sie Baukostenzuschüsse gezahlt und dabei ein Veraschungsrecht für \ndie Nutzungsdauer der Anlage (28 Jahre) erworben, das in der \nGebührenkalkulation über Abschreibungen berücksichtigt wird. Dazu haben \nsie auch Landeszuwendungen erhalten. Nach der Rechtsprechung dürfen die \nLandeszuwendungen bei der Abschreibung des Veraschungsrechts gar nicht \nund der Stadtanteil nur nach dem Anschaffungswert abgeschrieben \nwerden.\n\n131\n\nVgl. OVG NRW, Urteil vom 24. Juli 1995 - 9 A 2474/94 - S. 7 f des \nUrteilsabdrucks, wie zuvor zitiert.\n\n132\n\nBei der Verzinsung des Veraschungsrechts wurde für 2004 ein Zinsfuß \nvon 8 % zugrunde gelegt. Nach der geänderten Rechtsprechung des OVG \nNRW,\n\n133\n\nvgl. OVG NRW, Urteil vom 13. 4. 2005 - 9 A 3120/03 -,\n\n134\n\nkann nach der Zinsentwicklung davon ausgegangen werden, dass Zinsen \nfür öffentliche Anleihen bereits 2002 nur 7 % betrugen. Der Unterschied \nzwischen 7 % und 8 % machte für 2003 aber nur einen Betrag von 77.978,79 \nEUR aus und dürfte für 2004 auch nicht wesentlich höher ins Gewicht \nfallen.\n\n135\n\nIn dem in Rechnung gestellten Entgelt der EBE war ein kalkulatorischer \nGewinnzuschlag enthalten, der den Gebührenpflichtigen nicht voll als \nKostenlast auferlegt werden darf. Dazu wird auf die Ausführungen zur \nEntwässerungsgebühr verwiesen. Nach der Rechtsprechung der Kammer ist \ndieser Gewinnzuschlag für das Jahr 2004, als die EBE nur noch zu 51 % in \nden Händen der Stadt waren zu 51 % von dem Kostenansatz in der \nGebührenkalkulation abzuziehen.\n\n136\n\nAuch nach der Rechtsprechung des OVG NRW,\n\n137\n\nvgl. Urteil vom 4. Oktober 2001 - 9 A 2737/00 - KStZ 2003, 13,\n\n138\n\nzu einem Selbstkostenerstattungspreis bei einer vom Kreis beherrschten \nAbfallentsorgungsgesellschaft dürfen nur 1 % des Umsatzes als \nGewinnzuschlag angesetzt werden, weil das Risiko der Gesellschaft bei \ndieser Vertragsgestaltung gering ist.\n\n139\n\nNach der ab dem Jahre 2002 geltenden vertraglichen Regelung wurde ein \nFestpreis als „Wettbewerbspreis\" mit einer Preisgleitklausel vereinbart. Da \naber gleichzeitig auf die Vorschriften des Preisprüfungsrechts verwiesen \nwurde, ist dieser Festpreis entgegen den Ausführungen des Beklagten als \nSelbstkostenfestpreis zu verstehen, wenn diese Preise auch als Marktpreise \nim Rahmen einer europaweiten Ausschreibung für verschiedenen \nDienstleistungen im städtischen Bereich verbunden mit dem Erwerb von \nGesellschaftsanteilen ermittelt worden sind.\n\n140\n\nWie der Beklagte inzwischen mitgeteilt hat, erreicht der in diesem \nFestpreis enthaltene Gewinnzuschlag für 2004 einschließlich eines \nWagniszuschlages der EBE bei der Reinigung der Grünflächen einen Betrag \nvon ca. 950.000 EUR.\n\n141\n\nNach der Rechtsprechung der Kammer ist auch dieser Gewinnanteil in \nHöhe des Gesellschafteranteils der Stadt von dem Entgelt abzuziehen. Nach \nder Rechtsprechung des OVG dürfte für den Fall eines \nSelbstkostenfestpreises aber ein höherer Gewinnanteil als 1 % des Umsatzes \ngerechtfertigt sein, weil das Risiko bei einem Festpreis größer ist als bei \neinem Selbstkostenerstattungspreis. \n\n142\n\nDie überhöhten Kostenansätze bleiben jedenfalls unterhalb der \nToleranzgrenze von 3 % der gerechtfertigten Kosten. Das Entgelt der EBE ist \ninsgesamt ohnehin nur ein Teil der Gesamtkosten. \n\n143\n\nDer Ansatz von Kosten für die Beseitigung verbotswidriger \nAbfallablagerungen von den der Allgemeinheit zugänglichen Grundstücken \ndurch Leistungen des ehemaligen Grünflächenamtes und vertraglich \nvereinbarte Leistungen der EBE ist durch § 9 Abs. 2 Satz 2, dritter \nSpiegelstrich LAbfG NRW gerechtfertigt.\n\n144\n\nZur Auslegung dieser Bestimmung: Schulte/Wiesemann in Driehaus, a. a. \nO., § 6 Rn. 322.\n\n145\n\nNach den Darlegungen des Beklagten fallen diese Kosten nur für die \nEntsorgung von Abfällen von Grundstücken an, die der Allgemeinheit \ninsgesamt und unentgeltlich zugänglich sind. Abfälle aus dem Bereich der \nGruga gehören nicht dazu. Auch reine Grünflächenkosten für die Pflege der \nGrünanlagen sind ausgesondert. Es gibt auch keinen Anhaltspunkt dafür, \ndass sich darin nicht betriebsbedingte Kosten enthalten sind.\n\n146\n\nIm Übrigen sind alle Kosten ansatzfähig, die durch den Betrieb der \nAbfallentsorgung bedingt sind. Dazu gehören auch die Kosten des \nSteueramtes für die Bearbeitung der Widerspruchsverfahren und anteilige \nKosten des Rechtsamtes.\n\n147\n\nZu den betriebsbedingten Personalkosten sind auch die Kosten der \nBeamten der Stadt zu rechnen, die bei den EBE eingesetzt worden sind. Der \nBeklagte hat versichert, dass unter den Kosten keine Pensionsleistungen für \nnicht mehr tätige Beamte enthalten sind, sondern allenfalls Rückstellungen für \ndie Pension tätiger Beamter.\n\n148\n\nEs mag problematisch sein, ob die Kosten für den Erlass der Satzungen \nbei der Abfallentsorgung ansatzfähig sind oder eher zu den allgemeinen \nVerwaltungskosten gehören, die durch Steuern zu decken sind. Das mag \njedoch dahingestellt bleiben, da diese Kosten im Verhältnis zu den \nGesamtkosten nicht ins Gewicht fallen dürften.\n\n149\n\nIm Ergebnis ist damit bei der Kalkulation der Abfallgebühren keine \nunzulässige Überdeckung festzustellen.\n\n150\n\n3. Straßenreinigungsgebühren\n\n151\n\nHinsichtlich der strittigen Festsetzung von Straßenreinigungs- und \nWinterdienstgebühren ist der angefochtene Bescheid in der Fassung des \nWiderspruchsbescheids nicht rechtswidrig und verletzt die Klägerin nicht in \nihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).\n\n152\n\nRechtsgrundlage ist die Änderungssatzung vom 3. Dezember 2003 \n(Amtsblatt der Stadt F. Nr. 50 vom 12. Dezember 2003). Danach wurden \nfür 2004 gesonderte Sätze für die Straßenreinigung und den Winterdienst \nfestgesetzt. Die Sätze wurden dann für 2004 in der Satzung vom 27. Juni \n2005 (Amtsblatt der Stadt F. Nr. 26 vom 1. Juli 2005) erneut festgesetzt, \nwas rechtlich unschädlich ist. Sie betragen für die Straßenreinigung 6,72 EUR \npro Frontmeter, für den Winterdienst Plan A 0,91 EUR und Plan B 0,87 \nEUR.\n\n153\n\nDie Gebührenkalkulation für das Jahr 2004 ist zwar nicht frei von \nfehlerhaften Kostenansätzen, die insgesamt die Toleranzgrenze von 3 % der \ngerechtfertigten Kostenansätze aber nicht überschreiten.\n\n154\n\nIm Einzelnen kann dazu auf die Ausführungen zu den Schmutz- und \nNiederschlagswassergebühren und den Abfallgebühren verwiesen \nwerden.\n\n155\n\nZu beanstanden ist der volle Ansatz eines Gewinnzuschlags in Höhe von \n3 % des Nettoselbstkosten. Da das Entgelt nach der ab 2002 geltenden \nvertraglichen Regelung aber kein Selbstkostenerstattungspreis, sondern ein \nSelbstkostenfestpreis war, für den die Beschränkung des Gewinnzuschlags \nauf 1 % des Umsatzes nicht gilt, war das nach der Rechtsprechung des OVG \nNRW nicht offensichtlich rechtswidrig.\n\n156\n\nNicht rechtmäßig ist auch die Berücksichtigung einer Unterdeckung in \nHöhe von 60.378,66 EUR. Ein Teil dieses Betrages soll sich aus einem für \ndas Jahr 2003 unterlassenen Vortrag einer Unterdeckung aus dem Jahre \n2001 ergeben. Ob eine solche Fortschreibung von Unterdeckungen über die \nPerioden von 3 Jahren nach § 6 Abs. 2 Satz 3 KAG NRW zulässig ist, mag \ndahin stehen.\n\n157\n\nDer Vortrag der Unterdeckung aus dem Jahre 2003 ist schon aus einem \nanderen Grunde insgesamt nicht rechtmäßig. Die Vorschrift des § 6 Abs. 2 \nSatz 3 KAG NRW ermöglicht zwar den Vortrag von Kostenunterdeckungen. \nDamit hat der Gesetzgeber eine Ausgleichsmöglichkeit für den Fall \ngeschaffen, dass sich die bei der Gebührenkalkulation prognostizierten Werte \ntatsächlich als unrichtig erweisen und eine Unterdeckung zur Folge haben. \nDann soll diese Kostenunterdeckung innerhalb der nächsten drei Jahre \nausgeglichen werden.\n\n158\n\nDamit wird der Ausgleich einer Unterdeckung ermöglicht, die sich wegen \nder Prognoseunsicherheiten bei einer rechtmäßigen Gebührensatzung ergibt. \nDie Gebührensätze für 2001 und 2003 wurden durch die Satzung vom 27. \nJuni 2005 aber rückwirkend nicht aufgrund der ehemals prognostizierten \nWerte, sondern nach den inzwischen errechneten tatsächlichen Beträgen \nfestgesetzt. Die ehemals nach den prognostizierten Werten erlassenen \nGebührensatzungen hatten sich nämlich wegen der undifferenzierten \nWinterdienstregelung als nichtig erwiesen. Die nach einem rechtmäßigen \nMaßstab rückwirkend erlassenen Sätze können für die Jahre 2001 und 2003 \nkeine Unterdeckung zur Folge haben, da sie auf den inzwischen bekannten \ntatsächlichen Werten beruhten. Nach dem Erlass rückwirkender Satzungen \nhat es der Beklagte in der Hand, innerhalb der Verjährungsfrist durch \nGebührenbescheide für alle Gebührenpflichtigen die Gebühren so \nfestzusetzen, dass keine Deckungslücke entsteht. Wenn er das unterlässt, \ndarf das den für andere Zeiträume Gebührenpflichtigen nicht zum Nachteil \ngereichen. In den Fällen, in denen gegen die Gebührenfestsetzung für die \nJahre 2000 - 2003 Widerspruch eingelegt worden ist, ist der Beklagte ohnehin \ngehalten, die Gebührenfestsetzungen zu ändern. Dann kann auch nicht in \nden anderen Fällen die Heranziehung zu Gebühren mit der Folge Bestand \nhaben, dass die fehlenden Einnahmen von den Pflichtigen aus anderen \nJahren verlangt werden können. Eine Nacherhebung nach erstmalig \nwirksamen Satzungsregelungen schließt einen Ausgleich einer \nKostenunterdeckung aus.\n\n159\n\nSelbst wenn man den Gewinnzuschlag, der nach den Darlegungen des \nBeklagten nach wie vor 3 % der Nettoselbstkosten ausmacht, und den Vortrag \nder Unterdeckung in Höhe von 60.378,66 EUR für nicht \nberücksichtigungsfähig beim Ansatz der Kosten hält, ist die Toleranzgrenze \nvon 3 % des zulässigen Gesamtgebührenbedarfs aber nicht \nüberschritten.\n\n160\n\nDie Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Sie \nentspricht dem Verhältnis von Obsiegen die Klägerinseite hinsichtlich der \nSchmutz- und Niederschlagswassergebühren und dem Unterliegen \nhinsichtlich der Abfallgebühren und Straßenreinigungs- und \nWinterdienstgebühren.\n\n161\n\nDie Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit wegen der Kosten \nergibt sich aus § 167 VwGO i. V. m. den §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.\n\n162\n\nDie Kammer lässt die Berufung wegen der grundsätzlichen Bedeutung der \nRechtssache zu (§ 124a Abs. 1 Satz 1, § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO).\n\n163","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/276078","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-gelsenkirchen/2005-12-01/13-k-2039-04","cited_norms":[{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 113","ref_norm":"113","n":3},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 42","ref_norm":"42","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 124","ref_norm":"124","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 155","ref_norm":"155","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 167","ref_norm":"167","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 708","ref_norm":"708","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 711","ref_norm":"711","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 87b","ref_norm":"87b","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 19","ref_norm":"19","n":1},{"jurabk":"AO 1977","ref":"§ 42","ref_norm":"42","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/276078","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/276078","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-gelsenkirchen/2005-12-01/13-k-2039-04","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/276078","retrieved":"2026-07-09 02:48:22.546374+00:00"}}