{"status":"available","doknr":"OLD295596","ecli":"ECLI:DE:VGGE:2002:1104.11K619.00.00","court":"Verwaltungsgericht Gelsenkirchen","senate":null,"decided":"2002-11-04","aktenzeichen":"11 K 619/00","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDer Beklagte wird unter Aufhebung seiner Bescheide vom 23. März \n1999 und 30. März 1999 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 3. \nDezember 1999 verpflichtet, \n1. der Klägerin die am 12. März 1999 beantragte Zustimmung zur \naußerordentlichen Kündigung des Beigeladenen zu erteilen, \n2. über den Antrag der Klägerin vom 12. März 1999 auf Zustimmung zur \nordentlichen Kündigung des zwischen ihr und dem Beigeladenen bestehenden \nArbeitsverhältnisses unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu \nentscheiden.\nDie weitergehende Klage wird abgewiesen.\n\nJeder Beteiligte trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst; Gerichtskosten \nwerden nicht erhoben.\n\nDas Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar.\n\n1\n\n Tatbestand:\n\n2\n\nMit dem vorliegenden Verfahren begehrt die Klägerin vom Beklagten die \nZustimmung zur außerordentlichen, vorsorglich zur ordentlichen Kündigung des \nzwischen ihr und dem Beigeladenen bestehenden Arbeitsverhältnisses. \n\n3\n\nDer im Jahr 1949 geborene Beigeladene, der mit Bescheid des Arbeitsamtes \nS. vom 10. November 1998 bis zum 3. August 2003 einem \nSchwerbehinderten gleichgestellt wurde, war seit dem 1. April 1965 zunächst als \nChemiemeister bei der Rechtsvorgängerin der Klägerin, später im Mitarbeiter-\nService-Center, - Kultur- und Sport - beschäftigt. Seine Aufgabe bestand in der \nKoordinierung von Sport- und Kulturaktivitäten der Mitarbeiter der I. AG und der \nangeschlossenen GmbHs. Nach dem Wegfall seines Arbeitsplatzes wurde er am \n1. Januar 1999 in den I. -Zeit-Service (HZS) versetzt. Der HZS beschäftigt I. -\nMitarbeiter, für die kein fester Arbeitsplatz mehr vorhanden ist. Sie werden bei \nBedarf innerhalb des Chemieparks Marl und ansonsten unter Nutzung der \nGenehmigung zur Arbeitnehmerüberlassung für alle in Frage kommenden \nTätigkeiten an andere Firmen vermittelt. \n\n4\n\nDer Beigeladene war zugleich bis zu seinem Rücktritt am 1. März 1999 \nehrenamtlich als 1. Vorsitzender der Industriemeister-Vereinigung I. e.V. (IMV) \ntätig.\nAm 18. Januar 1999 hielt der Beigeladene anlässlich einer \nMitgliederversammlung der IMV, zu der - wie üblich - die Presse geladen war, \neine Rede. Er äußerte sich im Rahmen dieser Rede dahingehend, dass der \nVerdacht nahe liege, dass ein Zweiklassenarbeitsmarkt im Unternehmen I. mit \nseinen GmbHs beabsichtigt sei. Bei Mitarbeitern setze deshalb ein allgemeines \nUnbehagen ein wie Perspektivlosigkeit, Herumgeschobenwerden, nicht mehr \ndazu gehören, soziales Rückstufen, Arbeitssklave und vieles mehr.\n\n5\n\nDie örtlichen Tageszeitungen griffen diese Anmerkungen auf und titelten \nanderntags ihre Berichte mit den Überschriften „Nur noch Arbeitssklaven - \nChemiepark IMV-Vorsitzender kritisiert Zweiklassenarbeitsmarkt bei den GmbHs\" \nund „Moderne Sklaverei im Chemiepark N. „. \nDie Klägerin sah durch diese Äußerung das zwischen ihr und dem Beigeladenen \nbestehende Vertrauensverhältnis zerstört und beantragte daher unter dem \n10. Februar 1999 bei dem Beklagten die Zustimmung zur außerordentlichen, \nvorsorglich zur ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses. \nMit Bescheid vom 17. Februar 1999 versagte der Beklagte die Zustimmung zur \naußerordentlichen Kündigung. Dieser Bescheid ist inzwischen bestandskräftig. \nMit Bescheid vom 5. Mai 1999 erteilte der Beklagte die Zustimmung zur \nordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses, die die Klägerin aussprach. Mit \nUrteil vom 4. November 1999 gab das Arbeitsgericht Herne der \nKündigungsschutzklage des Beigeladenen statt. Die gegen diese Entscheidung \nvon der Klägerin erhobene Berufung beendeten die Beteiligten vor dem \nLandesarbeitsgericht Hamm (8 Sa 163/00) mit Vergleich vom 8. Juni 2000. \n\n6\n\nUnter dem 3. März 1999 stellte die Klägerin einen weiteren Antrag auf \nZustimmung zur außerordentlichen, vorsorglich ordentlichen Kündigung beim \nBeklagten. Diesem Antrag lag der Vorwurf zu Grunde, dass der Beigeladene die \nReparatur eines Handys veranlasst habe, obwohl er hierzu nicht berechtigt \ngewesen sei. Zudem habe er eine Papiertischdecke im Wert von 80,00 DM \nbestellt, beide Auftragsscheine habe er kompetenzüberschreitend selbst \nunterzeichnet.\n\n7\n\nIm Rahmen der Anhörung des Betriebsrates und der \nSchwerbehindertenvertretung äußerten diese schriftlich, dass offensichtlich von \nder Klägerin nach Kündigungsgründen gesucht werde. Der gesamte Vorgang \nzeige Kommunikationsschwierigkeiten zwischen dem Beigeladenen und seinen \nVorgesetzten. Allenfalls sei eine Abmahnung gerechtfertigt. \n\n8\n\nDas Arbeitsamt S1. erhob arbeitsmarktpolitische Bedenken gegen \neine Zustimmung zur Kündigung. \n\n9\n\nAm 15. März 1999 fand bei der örtlichen Fürsorgestelle eine \nEinigungsverhandlung statt, an der neben dem Beigeladenen Vertreter der \nKlägerin teilnahmen. Ausweislich des über diese Einigungsverhandlung \ngefertigten Protokolls der Vertreterin der örtlichen Fürsorgestelle räumte der \nLeiter für Arbeitsrecht und Personalbetreuung Tarif der Klägerin ein, dass es \nmöglicherweise mit dem früheren Vorgesetzten des Beigeladenen, Herrn \nE. , Absprachen mit dem Beigeladenen gegeben habe, die den \nBeigeladenen auch zur Unterzeichnung von Materialscheinen berechtigten. Der \nNachfolger des Herrn E. , Herr C. , habe aber für das Jahr 1997 die \nVerantwortung getragen und mehrfach erklärt, dass Auftrags- und \nMaterialscheine nur von ihm oder von seinem nächsten Vorgesetzten, Herrn Dr. \nL. , unterzeichnet werden dürften. \n\n10\n\nMit Bescheiden vom 18. März 1999 lehnte der Beklagte sowohl die \nZustimmung zur außerordentlichen als auch zur ordentlichen Kündigung ab. Den \nzunächst erhobenen Widerspruch nahm die Klägerin später zurück.\n\n11\n\nMit Schreiben vom 12. März 1999 stellte die Klägerin einen weiteren Antrag \nauf Zustimmung zur außerordentlichen sowie vorsorglich zur ordentlichen \nKündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Beigeladenen. Diesem Antrag lagen \nfolgende Sachverhalte zu Grunde: Am 20. Juni 1995 erteilte der Beigeladene den \nArbeitsauftrag, im Zuge eines Büroumzuges eine interne Telefonnummer zu \nverlegen. Am 27. April 1995 erteilte der Beigeladene den Auftrag zur \nBeschaffung einer Tischladestation und eines Akkus für ein S3 Mobiltelefon. Mit \nMaterialanforderungsschein vom 20. Juli 1998 bestellte der Beigeladene einen \nSchreibtisch und zwei Stühle -Anlieferstelle: 1486; Empfänger: Sportanlagen-. \nMit Materialanforderungsschein vom 12. November 1998 bestellte der \nBeigeladene einen Tisch ohne Fächer und einen Rollcontainer - \nAnlieferstelle:1486; Empfänger: Sportanlagen-. Unter dem 19. November 1998 \nforderte er einen Bürostuhl, -Anlieferstelle: 1486; Empfänger: Sportanlagen- an. \nSämtliche Aufträge und Materialentnahmescheine unterschrieb er selbst. \nNach der Einlassung des Beigeladenen transportierte er den am 12. November \n1998 bestellten Tisch und Rollcontainer zu sich nach Hause. Dazu benutzte er \nein Betriebsfahrzeug der Marke VW Golf und bediente sich der Hilfe eines \nMitarbeiters des HZS, der unter dem 8. März 1999 gegenüber dem Werksschutz \nfolgende Erklärung abgab:\n\n12\n\n„Im Herbst 1998, an den genauen Tag und Monat \nkann ich mich nicht mehr erinnern, erschien Herr Q. \netwa gegen 10.45 Uhr am Bau und erteilte mir den \nAuftrag, mit ihm zu fahren und beim Ausladen zu \nhelfen. Ich stieg zu ihm in das Betriebsfahrzeug, Marke \nVW Golf, Farbe weiß, auf dessen Ladefläche sich ein \nkleiner Schreibtisch befand, der nur an einer Seite mit \nSchubfächern ausgerüstet war. Wir fuhren zu seinem \nPrivathaus nach X. -C1. , wo ich mit ihm \ngemeinsam den Schreibtisch auslud und in seiner \nGarage abstellte. Andere Büromöbel waren nicht in der \nGarage vorhanden. Herr Q. machte keine Angaben \nzu dem Schreibtisch. Anschließend brachte mich Herr \nQ. wieder zum Bau zurück, wo wir etwa gegen \n11.30 Uhr wieder eintrafen. Weitere Angaben zur \nSache kann ich nicht machen\".\n\n13\n\nAm 9. März 1999 fand in dem Büro des Leiters Arbeitsrecht und \nPersonalbetreuung der Klägerin eine Besprechung statt, an der auch der \nBeigeladene teilnahm. Hier wurde er mit den Vorwürfen der Klägerin konfrontiert \nund führte ausweislich der Aktennotiz aus, bei den beiden Aufträgen aus dem \nJahre 1995 habe er auf Weisung seines damaligen Vorgesetzten gehandelt. Der \nAuftrag im Jahre 1998 hinsichtlich eines Schreibtisches und zwei Stühlen sei von \nseinem damaligen Vorgesetzten, Herrn C. , initiiert worden. Hinsichtlich der \nAnforderung eines Tisches und eines Containers erklärte der Beigeladene, dass \ner den Tisch zumindest indirekt auf Veranlassung von Herrn L1. beschafft \nhabe, weil sein Arbeitsplatz zu diesem Zeitpunkt weggefallen sei und er einen \nSchreibtisch benötigte. Hinsichtlich des Verbleibs des Schreibtisches gab der \nBeigeladene an, dass er sich im IMV-Büro auf der rechten Seite befinde. \nBezüglich der Beschaffung eines Stuhles erklärte der Beigeladene, dass er \ndiesen Stuhl für die Loge bestellt habe. Feststellungen ergaben, dass der Stuhl \ntatsächlich in der Loge stand. Im Vorfeld dieser Materialanforderung war es \njedoch zu der eindeutigen Aussage seiner Vorgesetzten, Frau T. , \ngekommen, dass hierfür kein weiterer Stuhl beschafft werden sollte.\n\n14\n\nDie Beteiligten verzichteten auf eine weitere Einigungsverhandlung. Der \nBeigeladene führte schriftlich unter dem 22. März 1999 zu der beabsichtigten \nKündigung gegenüber dem Beklagten aus, dass es keine feste Regelung über \nUnterschriftsbefugnisse, etwa Begrenzungen auf eine bestimmte Betragshöhe \noder in Abhängigkeit von der Vergütung oder beruflichen Stellung bei der \nKlägerin gäbe. Die Bestellungen habe er jeweils im Auftrag der Vorgesetzten \nvorgenommen. Den Vorwurf der Bereicherung weise er für alle Punkte zurück, da \ndie Gegenstände für den Betrieb bzw. die Sportanlagen beschafft worden und \ndort auch noch vorhanden seien. Dies treffe insbesondere auf den kleinen Tisch \nmit dem Rollcontainer zu. Es stimme zwar, dass er diesen nach Hause haben \nbringen lassen. Dies sei möglicherweise unglücklich, aber sei nur geschehen, um \nden Container zu reparieren. Container und Tisch ständen immer noch im \nGebäude der Industriemeistervereinigung. \nBetriebsrat und Schwerbehindertenvertretung widersprachen dem \nKündigungsbegehren. In einem Gespräch mit dem Beigeladenen sei deutlich \ngeworden, dass es keine klare Dienstanweisung der heutigen Vorgesetzten \n(Frau T. ) über den Umgang und das Ausstellen von \nMaterialanforderungsscheinen gebe. Die ausgestellten Arbeitsscheine aus den \nJahren 1995 seien mit dem damaligen Vorgesetzten des Beigeladenen \nabgesprochen worden. Es sei geübte Praxis des Herrn E. gewesen, dass \nder Beigeladene regelmäßig Materialanforderungsscheine ausstellen konnte, um \nden reibungslosen Ablauf der Sportanlage zu gewährleisten. Zu den \nAusführungen des angeforderten Containers habe keine Stellungnahme \nabgegeben werden können, da der Werkschutzbericht als Anlage dem \nBetriebsrat nicht zur Einsicht vorgelegen habe. Zum Vorwurf der Beschaffung \ndes Bürostuhles habe der Beigeladene erklärt, dass der Stuhl aus \nSicherheitsgründen habe beschafft werden müssen.\n\n15\n\nDas Arbeitsamt S1. erhob arbeitsmarktpolitische Bedenken gegen \ndie beabsichtigte Kündigung.\n\n16\n\nMit Bescheid vom 23. März 1999 versagte der Beklagte die Zustimmung zur \naußerordentlichen Kündigung. Mit Bescheid vom 30. März 1999 begründete er \nseine Entscheidung und versagte zugleich die Zustimmung zur ordentlichen \nKündigung. Der Vorwurf der Klägerin, dass der Beigeladene ohne Anweisung \ndes jeweiligen Vorgesetzten gehandelt habe, rechtfertige keine Kündigung, es \nmüsse zunächst eine Abmahnung erfolgen. Da diese fehle, sei offensichtlich \nweder eine außerordentliche noch eine ordentliche Kündigung gerechtfertigt.\n\n17\n\nGegen diese Entscheidungen erhob die Klägerin Widerspruch. Das \neigenmächtige Unterschreiben von Arbeitsaufträgen und \nMaterialanforderungsscheinen sei ein bewusstes planwidriges Hintergehen der \njeweiligen Vorgesetzten, also eine systematische Untergrabung ihrer Autorität. \nDas von dem Beigeladenen behauptete Gespräch mit Herrn L1. , bei dem \nder Auftrag angeblich erteilt worden sei, habe erst im Dezember stattgefunden. \nDas Material sei aber vom Beigeladenen bereits im November angefordert \nworden. Hinsichtlich der Beschaffung eines Bürostuhles habe der Beigeladene \ngegen die ausdrückliche Weisung der Frau T. gehandelt. Bei dem \nVerbringen des Schreibtisches und des Rollcontainers in seine Privaträume habe \ner sich der Hilfe eines Mitarbeiters bedient, obwohl er diesem gegenüber gar \nnicht weisungsbefugt gewesen sei. Aufgrund der Aussage des Mitarbeiters \nbestehe der Verdacht, dass sich der Beteiligte habe bereichern wollen. Die \ngebrauchten Möbel seien neuwertig und keinesfalls reparaturbedürftig gewesen. \nDie spätere Aussage des Beteiligten, er habe die Möbel mit dem Pkw seiner \nEhefrau am gleichen Tag zurückgebracht, Zeugen könne er dafür aber nicht \nbenennen, sei unglaubhaft. Nicht nachvollziehbar sei, dass der Rücktransport der \nMöbel nunmehr ohne Hilfe möglich gewesen sei. \n\n18\n\nMit Widerspruchsbescheid vom 3. Dezember 1999, der Klägerin zugestellt \nam 13. Januar 2000, wies der Beklagte die Widersprüche der Klägerin zurück. \nZwar solle gemäß § 21 Abs. 4 des Schwerbehindertengesetzes die \nHauptfürsorgestelle die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung erteilen, \nwenn diese aus einem Grund erfolgen solle, der nicht im Zusammenhang mit der \nBehinderung stehe. Ein solcher, das Ermessen einschränkender Sachverhalt sei \nhier zwar gegeben. Nach der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgericht für \ndas Land Nordrhein-Westfalen solle aber die Hauptfürsorgestelle einer \nbeabsichtigten Kündigung nicht zustimmen, wenn für diese offensichtlich kein \nRechtfertigungsgrund vorliege. Es stehe der öffentlichen Verwaltung nicht zu, \nsehenden Auges einer privatrechtlichen Willenserklärung die hoheitliche \nZustimmung zu erteilen, die erkennbar oder offensichtlich rechtswidrig sein \nwerde. Dies sei vorliegend der Fall. Jeder, der sich mit der Materie beschäftige, \nwisse, dass nach dem das Kündigungsschutzrecht beherrschenden Grundsatz \nder Verhältnismäßigkeit eine außerordentliche Kündigung nur dann in Betracht \nkomme, wenn alle anderen milderen Mittel, die geeignet seien, das in bisheriger \nForm nicht mehr tragbare Arbeitsverhältnis fortzusetzen, erschöpft seien. Das für \ndie außerordentliche Kündigung spezifische mildere Mittel sei die ordentliche \nKündigung. Alle sonstigen, nach den konkreten Umständen zu erwägenden \nmilderen Mittel (z.B. Abmahnungen) müssten bereits bei der ordentlichen \nKündigung dahin überprüft worden sein, ob sie objektiv möglich und geeignet \nseien. Insbesondere bei Störungen im Leistungsbereich sei der Arbeitnehmer bei \npflichtwidrigem Verhalten zunächst abzumahnen, es sei denn, die Abmahnung \nsei nicht erfolgversprechend. Dies liege hier jedoch nicht vor. \n\n19\n\nAuch die Zustimmung zur ordentlichen Kündigung könne nicht erteilt werden, \nda eine Interessenabwägung der beiderseitigen Interessen zu Lasten der \nKlägerin ausgehen müsse. \n\n20\n\nDaraufhin hat die Klägerin am 14. Februar 2000 (Montag) die vorliegende \nKlage erhoben.\nDie Versagung der Zustimmung beruhe hinsichtlich der beabsichtigten \naußerordentlichen Kündigung auf einer unzutreffenden einseitigen, allein auf \ndem Vorbringen des Beigeladenen beruhenden Wertung des \nKündigungssachverhaltes sowie hinsichtlich der beabsichtigten ordentlichen \nKündigung auf einer grob fehlerhaften Interessenabwägung.\n\n21\n\nDie Klägerin beantragt,\n\n22\n\nden Beklagten unter Aufhebung der Bescheide vom \n23. März 1999 und 30. März 1999 in der Fassung des \nWiderspruchsbescheides vom 3. Dezember 1999 zu \nverpflichten, der Klägerin die Zustimmung zur \naußerordentlichen Kündigung des zwischen ihr und dem \nBeigeladenen bestehenden Arbeitsverhältnisses sowie \ndie Zustimmung zur vorsorglich ordentlichen Kündigung \ndes Arbeitsverhältnisses zu erteilen.\n\n23\n\nDer Beklagte beantragt,\n\n24\n\ndie Klage abzuweisen.\n\n25\n\nZur Begründung bezieht er sich auf die Ausführungen im \nWiderspruchsbescheid.\n\n26\n\nDer Beigeladene beantragt,\n\n27\n\ndie Klage abzuweisen.\n\n28\n\nEr verweist auf seinen Schriftsatz vom 23. September 1999 im \nWiderspruchsverfahren.\n\n29\n\nWegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den \nInhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des \nBeklagten (Beiakten Heft 1 bis 3) Bezug genommen, die Gegenstand der \nmündlichen Verhandlung gewesen sind.\n\n30\n\nEntscheidungsgründe:\n\n31\n\nDie zulässige Verpflichtungsklage ( § 42 der Verwaltungsgerichtsordnung -\nVwGO-) ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. \n\n32\n\nA. Der Klägerin steht ein Anspruch auf Erteilung der Zustimmung zur \naußerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Beigeladenen \ngemäß § 21 Abs. 4 des Schwerbehindertengesetzes (SchwbG) gegen den \nBeklagten zu.\n\n33\n\nVorliegend findet das SchwbG in der Fassung vom 26. August 1986 (BGBl I \n1421) Anwendung und nicht das ab 1. Juli 2001 geltende Sozialgesetzbuch, \nNeuntes Buch (SGB IX), da maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- \nund Rechtslage der Zeitpunkt der Widerspruchsentscheidung ist.\n\n34\n\nBundesverwaltungsgericht -BVerwG-, Urteil vom \n22. Januar 1993, Buchholz, Sammel- und \nNachschlagewerk der Rechtsprechung des BVerwG, \n436.62 § 15 SchwbG Nr. 7; Deutsches \nVerwaltungsblatt - DVBl. - 1993, S. 803.\n\n35\n\n1. Die beabsichtigte Kündigung des Beigeladenen durch die Klägerin bedarf \nder Zustimmung des Beklagten gemäß § 15 ff SchwbG, da es sich bei dem \nBeigeladenen im entscheidungserheblichen Zeitraum um einen den \nSchwerbehinderten Gleichgestellten im Sinne des § 2 SchwbG handelte.\n\n36\n\n2. Die formellen Voraussetzungen für die Erteilung der Zustimmung zur \naußerordentlichen Kündigung sind gegeben.\na. Der Beklagte ist die für den Betriebssitz zuständige Hauptfürsorgestelle, § 17 \nSchwbG.\n\n37\n\nb. Der Betriebsrat, der Schwerbehindertenvertrauensmann und das \nArbeitsamt S1. , das sowohl für den Sitz der Klägerin als auch für den \nWohnsitz des Beigeladenen zuständig ist, haben eine Stellungnahme zur \nbeabsichtigten Kündigung aus den von der Klägerin mit Schreiben vom 12. März \n1999 angeführten Gründen abgegeben. Der Beigeladene selbst wurde zu den \nneuerlichen Gründen gehört ( § 17 Abs. 2 SchwbG). \n\n38\n\nc. Die Klägerin als Arbeitgeberin hat die Zustimmung zur außerordentlichen \nKündigung innerhalb der zweiwöchigen Frist des § 21 Abs. 2 SchwbG beantragt.\nGemäß § 21 Abs. 2 SchwbG kann die Zustimmung zur Kündigung nur innerhalb \nvon zwei Wochen beantragt werden; maßgebend ist der Eingang des Antrags \nbeim Beklagten. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Arbeitgeber von \nden für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt.\nDie Frage, ob die Klägerin bereits am 1. März 1999 oder erst durch Vorlage des \nWerkschutzberichtes vom 8. März 1999 Kenntnis von den nunmehr erhobenen \nVorwürfen gegen den Beigeladenen erlangte, kann vorliegend dahinstehen. \nSelbst unter Zugrundelegung des frühesten Zeitpunkts am 1. März 1999 ist die \nFrist des § 21 Abs. 2 SchwbG durch das beim Beklagten am 12. März 1999 \neingegangene Fax gewahrt.\n\n39\n\n3. Die Voraussetzungen des § 21 Abs. 4 SchwbG sind auch in materieller \nHinsicht gegeben.\nGemäß § 21 Abs. 4 SchwbG soll die Hauptfürsorgestelle die Zustimmung zur \naußerordentlichen Kündigung erteilen, wenn die Kündigung aus einem Grunde \nerfolgt, der nicht im Zusammenhang mit der Behinderung steht. Der Regelfall, in \ndem die Hauptfürsorgestelle nach dem Willen des Gesetzgebers die Zustimmung \nzur außerordentlichen Zustimmung zu erteilen hat, ist dadurch gekennzeichnet, \ndass die Kündigung einen Schwerbehinderten trifft, aber aus einem Grund \nerfolgt, der nicht mit der Behinderung in einem Zusammenhang steht.\n\n40\n\nBVerwG, Urteil vom 2. Juli 1992 -5 C 39.90-, DVBl. \n1992, 1487, = Behindertenrecht - br - 1992, 165\n\n41\n\na. Die von der Klägerin vorgetragenen Gründe der beabsichtigten Kündigung \n- eigenmächtiges Unterschreiben von Materialanforderungsscheinen durch den \nBeigeladenen, Wegschaffen des Tisches nebst Container vom Werksgelände \nwährend der Arbeitszeit in die eigene Garage unter Nutzung eines \nFirmenwagens und unter unerlaubter Inanspruchnahme des Herrn Q1. - \nstehen mit der Behinderung des Beigeladenen in keinem Zusammenhang.\n\n42\n\nb. Anhaltspunkte für die Annahme eines atypischen Falls, der eine \nErmessensentscheidung des Beklagten ermöglicht und gebietet, sind nicht \nersichtlich.\nInsbesondere hat der Beklagte nicht über das Vorliegen eines wichtigen Grundes \nfür die Kündigung gemäß § 626 Abs. 1 des Bürgerlichen Gesetzbuches -BGB- zu \nentscheiden. \nZweck des Sonderkündigungsschutzes nach dem Schwerbehindertengesetz ist \nes, bereits im Vorfeld der Kündigung die spezifischen Schutzinteressen der \nschwerbehinderten Arbeitnehmer zur Geltung zu bringen. Es ist dagegen nicht \nAufgabe des Sonderkündigungsschutzes, den von den Arbeitsgerichten nach \nerfolgter Kündigung zu gewährenden arbeitsrechtlichen Kündigungsschutz zu \nersetzen oder überflüssig zu machen. \n\n43\n\nBVerwG, Urteil vom 2. Juli 1992 -5 C 39.90-, DVBl. \n1992, 1487, = Behindertenrecht - br - 1992, 165\n\n44\n\nDie Prüfung der arbeitsrechtlichen Wirksamkeit der beabsichtigten \nKündigung obliegt den Arbeitsgerichten.\n\n45\n\nDas ist nur dann zweifelhaft, wenn die vom Arbeitgeber geltend gemachten \nKündigungsgründe eine außerordentliche Kündigung offensichtlich nicht zu \nrechtfertigen vermögen.\nSeidel/Adlhoch, Behindertenrecht 1997, 65 (68), \nOberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-\nWestfalen (OVG NRW), Urteil vom 24. April 1989 -13 A \n2399/87-, br 1989, 165 f, 168; OVG NRW, Urteil vom 8. \nMärz 1996 \n-24 A 3340/93-, br 1997, 47; BVerwG, Urteil vom \n18. September 1996 -5 B 109/96-, Buchholz, aaO, \n436.61 § 21 SchwbG Nr. 8.\nOb dieser Einschränkung zu folgen ist, kann hier dahinstehen. Es ist jedenfalls -\nentgegen der Auffassung des Beklagten- nicht offensichtlich, dass der hier \nfragliche Kündigungsgrund eine außerordentliche Kündigung nicht zu \nrechtfertigen vermag.\n\n46\n\nEine offensichtliche Unwirksamkeit kann nur dann angenommen werden, \nwenn sie ohne jeden vernünftigen Zweifel und ohne Beweiserhebung in \nrechtlicher und tatsächlicher Hinsicht offen zu Tage liegt und sich jedem \nKundigen geradezu aufdrängt.\n\n47\n\nBVerwG, Beschluss vom 18. September 1996, \n- 5 B 109.96 -, Buchholz, 436.61 § 21 SchwbG Nr. 8; \nOVG NRW, Urteil vom 8. März 1996 -a.a.O.\n\n48\n\nDie Frage, ob die von der Klägerin erhobenen Vorwürfe, der Beigeladene \nhabe sich in den Jahren 1995 und 1998 über Anweisungen seiner Vorgesetzten \nhinweggesetzt und Materialanforderungsscheine selbst unterschrieben, eine \nfristlose Kündigung offensichtlich nicht zu rechtfertigen vermögen, kann hier \ndahinstehen. Denn eine derartige Offensichtlichkeit liegt nach Auffassung der \nKammer jedenfalls hinsichtlich des Fortschaffens des Tisches (Schreibtisches) \nvom Werksgelände der Klägerin nicht vor.\nBei diesem Hergang ist der Verdacht nicht auszuschließen, dass der \nBeigeladene sich Werkseigentum rechtswidrig aneignen wollte. Der \nWegtransport der Möbel ist unter den gegebenen Umständen nicht von \nvornherein ungeeignet, eine Verdachtskündigung zu rechtfertigen.\n\n49\n\n§ 626 Abs. 1 BGB lässt eine Verdachtskündigung zu, wenn und soweit der \nArbeitgeber seine Kündigung damit begründet, gerade der auf objektive \nTatsachen gegründete Verdacht eines von ihm nicht für sicher gehaltenen oder \nerwiesenen strafbaren bzw. vertragswidrigen Verhaltens habe das für die \nFortsetzung des Arbeitsverhältnisses nötige Vertrauen zerstört, und wenn der \nArbeitgeber alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts \nunternommen, insbesondere dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme \ngegeben hat \n\n50\n\nBundesarbeitsgericht (BAG), Urteile vom \n14. September 1994 - 2 AZR 164/94 - AP Nr. 24 zu \n§ 626 BGB; vom 20. August 1997 - 2 AZR 620/96 - AP \nNr. 27 zu § 626 BGB, sowie vom 5. April 2001 - 2 AZR \n217/00 -, Neue Juristische Wochenschrift 2001, 3068 \nmit weiteren Nachweisen.\n\n51\n\nDer Verdacht, ein Eigentums- oder Vermögensdelikt zum Nachteil des \nArbeitgebers begangen zu haben, ist grundsätzlich geeignet, eine \naußerordentliche Kündigung zu stützen. Das heißt: solche Delikte stellen an sich \neinen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung dar. Das gilt auch für \nden Diebstahl oder die Unterschlagung von Sachen mit nur geringem Wert.\n\n52\n\nBAG, Urteile vom 17. Mai 1984 - 2 AZR 3/83 - AP \nNr. 14 zu § 626 BGB (Verzehr eines Stücks \nBienenstich); vom 20. September 1984 - 2 AZR 633/82 \n- AP Nr. 80 zu § 626 BGB (Entwendung dreier Kiwi-\nFrüchte in einem anderen Warenhaus des \nArbeitgebers); vom 3. April 1986 - 2 AZR 324/85 - AP \nNr. 18 zu § 626 BGB (zum Verdacht der Entwendung \neines Lippenstifts); Beschluss vom 10. Februar 1999 - \n2 ABR 31/98 - AP Nr. 42 zu § 15 KSchG (Verkauf von \nMetallschrott).\n\n53\n\nAufgrund der durch den Arbeitsvertrag begründeten Nebenpflicht zur \nLoyalität hat der Arbeitnehmer auf die berechtigten Interessen des Arbeitgebers \nRücksicht zu nehmen. Diese Verpflichtung beinhaltet zugleich das Verbot, den \nArbeitgeber rechtswidrig und vorsätzlich durch eine Straftat zu schädigen. Der \nArbeitnehmer bricht durch die Eigentumsverletzung unabhängig vom Wert des \nSchadens in erheblicher Weise das Vertrauen des Arbeitgebers. Erschwerend \nkommt hinzu, wenn die Straftat mit der vertraglich geschuldeten Tätigkeit des \nArbeitnehmers zusammenhängt, der Arbeitnehmer namentlich eine sich aus dem \nArbeitsvertrag ergebende Obhutspflicht verletzt und das Delikt nicht nur \naußerhalb seines konkreten Aufgabenbereichs bei Gelegenheit der \nArbeitsleistung verübt.\n\n54\n\nNach der Überzeugung der Kammer liegen hier objektive Tatsachen vor, die \neine Verdachtskündigung nicht offensichtlich ausschließen. Der Frage, ob der \nvon dem Beigeladenen und Herrn Q1. im Herbst 1998 transportierte Tisch \ntatsächlich der am 12. November 1998 angeforderte war oder ob es sich nicht \nvielmehr um einen anderen gehandelt hatte, weil nach den Angaben des Herrn \nQ1. der von ihm Transportierte an einer Seite Schubfächer hatte, brauchte \ndie Kammer nicht nachzugehen, da diese für das vorliegende Verfahren \ndahingestellt bleiben kann. Der Beigeladene hat unstreitig einen \nTisch/Schreibtisch in seine Garage transportiert. Für den Rücktransport kann er \nkeine Zeugen benennen. Sein Hinweis, der Tisch stehe im IMV-Büro, kann nicht \nweiterhelfen, da der Tisch nicht mit einer Inventarnummer versehen war. Ob der \ndort Stehende mit dem Transportierten identisch war, unterliegt Zweifeln, da der \nin der Garage Abgestellte nach den Erklärungen des Herrn Q1. ein \nSchreibtisch war, der an einer Seite mit Schubfächern ausgerüstet war, während \ndas bestellte Möbel ein Tisch mit Rollcontainer war. \nDie Einlassung des Beigeladenen, er habe den Tisch und Container zur \nReparatur in seine Garage transportiert, überzeugt nicht. Denn der aufwendige \nTransport des Tisches und Containers unter Inanspruchnahme des Herrn \nQ1. und eines Firmenwagens wäre nicht notwendig gewesen, wenn -wie \nder Beigeladene auch nochmals in der mündlichen Verhandlung bestätigte- nur \ndie Rollen des Containers defekt waren.\n\n55\n\nEntgegen der Auffassung des Beklagten ist die von der Klägerin betriebene \nSachverhaltsaufklärung nicht unvollständig mit der Folge, dass diese \nUnvollständigkeit die Kündigung als offensichtlich unwirksam erscheinen ließe.\nBei der Frage der ausreichenden Aufklärung handelt es sich nach der \nRechtsprechung des BAG um ein formelles Wirksamkeitserfordernis der \nVerdachtskündigung, denn anders als bei einem aufgrund von Tatsachen \nbewiesenen Sachverhalt besteht bei einer Verdachtskündigung immer die \nGefahr, dass ein \"Unschuldiger\" betroffen ist. Der Arbeitnehmer muss daher die \nMöglichkeit erhalten, die Verdachtsgründe bzw. Verdachtsmomente zu \nbeseitigen bzw. zu entkräften und gegebenenfalls Entlastungstatsachen geltend \nzu machen. Verletzt der Arbeitgeber schuldhaft die aus der Aufklärungspflicht \nresultierende ihm obliegende Anhörungspflicht, dann kann er sich im Prozess \nnicht auf den Verdacht einer strafbaren Handlung bzw. eines pflichtwidrigen \nVerhaltens des Arbeitnehmers berufen.\n\n56\n\nBAG, Urteil vom 13. September 1995 -2 AZR \n587/94-, Neue Juristische Wochenschrift 1996, 540 \nff.\n\n57\n\nDie Klägerin hat den Beigeladenen ausweislich der Aktennotiz vom 11. März \n1999 mit den gegen ihn erhobenen Vorwürfen konfrontiert und ihm Gelegenheit \nzur Stellungnahme eingeräumt. Soweit der Beklagte rügt, dass die Klägerin dem \nHinweis des Beigeladenen, der Tisch stehe im IMV-Büro, nicht nachgegangen \nsei und damit den Sachverhalt nicht vollständig aufgeklärt habe, ist zum einen zu \nberücksichtigen, dass nicht überprüfbar war, ob es sich bei dem vom \nBeigeladenen bezeichneten Tisch, tatsächlich um den mit Herrn Q1. \ntransportierten handelte. Denn die bestellten Möbel waren nicht mit einer eigenen \nInventarnummer versehen. Zum anderen übersieht der Beklagte, dass der \nVerdacht einer strafbaren Handlung gegenüber dem Vorwurf, der Arbeitnehmer \nhabe die Tat begangen, einen eigenständigen Kündigungsgrund darstellt, der in \ndem Tatvorwurf nicht enthalten ist. Bei der Tatkündigung ist für den \nKündigungsentschluß maßgebend, dass der Arbeitnehmer nach der \nÜberzeugung des Arbeitgebers die strafbare Handlung bzw. Pflichtverletzung \ntatsächlich begangen hat und dem Arbeitgeber aus diesem Grund die \nFortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar ist \n\n58\n\nBAG, Urteil vom 20. August 1997 - 2 AZR 620/96 - \nAP Nr. 27 zu § 626 BGB.\n\n59\n\nBei einer Verdachtskündigung ist aber der Sachverhalt nicht soweit \naufzuklären, dass sich diese zu einer Tatkündigung verdichtet.\n\n60\n\nDa Anhaltspunkte für das Vorliegen eines atypischen Falles nicht gegeben \nsind, verdichtet sich der gesetzlich vorgegebene Entscheidungsmaßstab des \n„Soll\" dahingehend, dass der Beklagte die Zustimmung zur außerordentlichen \nKündigung erteilen muss.\n\n61\n\nB. Soweit die Klägerin mit dem vorliegenden Verfahren auch die Zustimmung zur \nordentlichen Kündigung gemäß § 15 SchwbG begehrt, hat die Klage nur insofern \nErfolg, als der Klägerin gegenüber dem Beklagten ein Anspruch auf \nNeubescheidung ihres Antrags vom 12. März 1999 unter Beachtung der \nRechtsauffassung des Gerichts zusteht. Insoweit ist der Bescheid des Beklagten \nvom 30. März 1999 in der Fassung seines Widerspruchsbescheides vom \n3. Dezember 1999 rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten ( § 113 \nAbs. 5 VwGO). Die weitergehende Klage ist abzuweisen.\n\n62\n\n1. Die formellen Voraussetzungen des § 17 SchwbG sind gegeben. Die zu \nBeteiligenden haben in derselben Stellungnahme sowohl zur außerordentlichen \nals auch zur beabsichtigten ordentlichen Kündigung ihre Auffassung \ndargelegt.\n\n63\n\n2. Die von dem Beklagten im Rahmen des § 15 SchwbG vorgenommene \nErmessensentscheidung unterliegt nur der eingeschränkten gerichtlichen \nKontrolle des § 114 VwGO.\nDazu ist zunächst festzustellen, ob der Beklagte in seine Entscheidung alle \nwesentlichen, den Streit zwischen den Beteiligten kennzeichnenden \nGesichtspunkte eingestellt hat, ob er dabei von einem richtigen Sachverhalt \nausgegangen ist, die dann von ihm vorgenommene Gewichtung der \nwiderstreitenden Interessen sachgerecht und vertretbar sowie das gewonnene \nAbwägungsergebnis nicht schlechterdings unzumutbar ist.\nDer Beklagte hat vorliegend seiner Ermessenerwägung einen unzutreffenden \nund unvollständigen Sachverhalt zu Grunde gelegt. Seine Ablehnung stützt er \nauf den Umstand, dass für eine Störung im Vertrauensbereich des \nArbeitsverhältnisses objektiv nichts vorliege. Der Verdacht, der Beigeladene \nhabe einen Schreibtisch aus dem Inventar der Klägerin entwendet, sei nicht \nbegründet.\nWie aus den obigen Ausführungen zur außerordentlichen Kündigung hervorgeht, \nliegen objektive Umstände vor, die eine Störung im Vertrauensbereich des \nArbeitsverhältnisses begründen.\nSo hat der Beigeladene unstreitig den Tisch/Schreibtisch vom Werksgelände der \nKlägerin geschafft und in seine Garage verbracht. Für den von ihm behaupteten \nRücktransport kann er keine Zeugen benennen. Dieser Umstand erstaunt, da er \nnicht in der Lage war, das Möbelstück ohne fremde Hilfe in seine Garage zu \ntransportieren, so dass er auch der Hilfe eines Dritten bedurfte, um einen Wagen \nmit den Möbeln wieder zu be- und entladen. \n\n64\n\nDarüber hinaus hat der Beklagte nicht den Sachverhalt in seine Erwägungen \neingestellt, dass der Beigeladene unstreitig sachliche und personelle Mittel der \nKlägerin eingesetzt hat, um nicht dienstlich bezogene Arbeiten zu erledigen. \nDenn der Beigeladene hat für den Transport nicht nur seine eigene Arbeitszeit, \nsondern auch die eines Kollegen genutzt, den er unter Vorspiegelung falscher \nTatsachen während der Arbeitszeit für andere Zwecke einsetzte. Hätte er \ntatsächlich den Schreibtisch nur zur Reparatur in seine Garage abtransportieren \nwollen, hätte er dem Vorgesetzten des Herrn Q1. -unwidersprochen- nicht \nwahrheitswidrig erklären müssen, dass er diesen für den Einsatz auf der \nBaustelle Nr. 1425 benötigte. \n\n65\n\nAuch unter Berücksichtigung dieses Sachverhaltes besteht aber kein \nAnspruch der Klägerin auf Erteilung der Zustimmung. Ein solcher ist nur dann \ngegeben, wenn der der Behörde grundsätzlich eröffnete Ermessensspielraum \nnach den konkreten Umständen des Einzelfalles dahin verdichtet ist, dass sich \nnur die Erteilung der begehrten Zustimmung als rechtmäßige \nErmessensbetätigung erweist ( sog. Ermessensreduzierung auf Null).\nAngesichts der gegenläufigen Erwägungen überwiegt das Interesse der Klägerin \naber nicht so deutlich, dass die Zustimmung zur ordentlichen Kündigung die \neinzig rechtmäßige Entscheidung darstellt.\nVorliegend ist zu berücksichtigen, dass das Vertrauensverhältnis zwischen dem \nBeigeladenen und der Klägerin objektiv gestört ist und der Klägerin grundsätzlich \nnicht zuzumuten ist, an einem Arbeitsverhältnis mit einem Arbeitnehmer \nfestgehalten zu werden, der verdächtigt wird, zu ihren Lasten ein \nVermögensdelikt begangen zu haben. Darüber hinaus steht dieser \nKündigungsgrund in keinem Zusammenhang mit der Behinderung des \nBeigeladenen. Zu Gunsten des Beigeladenen ist sein Alter und der Umstand zu \nberücksichtigen, dass er seit dem 1. Januar 1999 nicht mehr auf dem \nArbeitsplatz beschäftigt ist, an dem sich der ihm vorgeworfene Vorfall zugetragen \nhat. Zudem ist seit der Niederlegung seines Amtes als Vorsitzender der IMV eine \nklare Trennung zwischen der Wahrnehmung seiner Aufgaben für die Klägerin \noder den IMV gewährleistet.\nDer Beklagte hat unter Berücksichtigung des gesamten Sachverhalts unter \nAbwägung der beiderseitigen Interessen eine erneute Ermessensentscheidung \nzu treffen.\n\n66\n\nDie Kostenentscheidung beruht auf §§ 155 Abs. 1 Satz 1,188 VwGO und \nentspricht dem jeweiligen Obsiegen und Unterliegen der Hauptbeteiligten.\nEs entspricht der Billigkeit gemäß § 162 Abs. 3 VwGO, dass der Beigeladene \nseine außergerichtlichen Kosten selbst trägt, da er überwiegend erfolglos \nbeantragt hat, die Klage abzuweisen.\nDer Ausspruch hinsichtlich der vorläufigen Vollstreckbarkeit der \nKostenentscheidung folgt aus § 167 VwGO.\n\n67","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/295596","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-gelsenkirchen/2002-11-04/11-k-619-00","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 626","ref_norm":"626","n":8},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 42","ref_norm":"42","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 113","ref_norm":"113","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 114","ref_norm":"114","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 155","ref_norm":"155","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 167","ref_norm":"167","n":1},{"jurabk":"KSchG","ref":"§ 15","ref_norm":"15","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 162","ref_norm":"162","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 188","ref_norm":"188","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/295596","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/295596","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-gelsenkirchen/2002-11-04/11-k-619-00","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/295596","retrieved":"2026-07-09 03:17:51.441118+00:00"}}