{"status":"available","doknr":"OLD297053","ecli":"ECLI:DE:VGGE:2002:0710.7K2566.02.00","court":"Verwaltungsgericht Gelsenkirchen","senate":null,"decided":"2002-07-10","aktenzeichen":"7 K 2566/02","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDie Klage wird auf Kosten der Klägerin abgewiesen.\n\n1\n\n T a t b e s t a n d :\n\n2\n\nDie Klägerin bewarb sich mit Schreiben vom 21. August 2001 mit ihrem\nFahrgeschäft \"T. N. \" vom Typ \"U. -T1. \" um die Zulassung zur\nCranger Kirmes 2002.\n\n3\n\nMit Bescheid vom 12. Februar 2002 lehnte der Beklagte den Antrag der\nKlägerin ab, da die Vergabekommission nach Prüfung aller Unterlagen ihren\nBetrieb nicht habe berücksichtigen können. Die Kommission habe den Betrieb\ndes Mitbewerbers Siegfried Kaiser als attraktiver eingestuft und ihn daher für\ndie diesjährige Veranstaltung zugelassen. \n\n4\n\nHiergegen legte die Klägerin fristgerecht Widerspruch ein und trug zur\nBegründung im Wesentlichen vor: Sie bewerbe sich seit 1997 vergeblich mit\nihrem Geschäft um die Zulassung zur Cranger Kirmes. In jedem Jahr habe\ndas Geschäft der Firma T2. L1. den Zuschlag erhalten. Dessen\nBevorzugung lasse sich jedoch nicht (mehr) durch den Gesichtspunkt\ngrößerer Attraktivität rechtfertigen. Tatsächlich sei das Geschäft der Firma\nT2. L. nicht attraktiver als ihr Geschäft. Zwar weise es im Gegensatz\nzu ihrem Geschäft eine bemalte Bodenplatte auf, dies dürfe jedoch bei der\nAuswahlentscheidung unter den gegebenen Umständen nicht (mehr) den\nAusschlag geben. Vielmehr hätte sie - oder ein anderer Bewerber mit\nbaugleichen Geschäften - in der Zwischenzeit eine Zulassungschance\nerhalten müssen. Sonst entstehe der Eindruck, dass die Auswahl nach dem\nunzulässigen Gesichtspunkt der dauernden Bevorzugung bekannter und\nbewährter Bewerber erfolge.\n\n5\n\nDen Widerspruch der Klägerin wies der Beklagte mit undatiertem\nWiderspruchsbescheid, zugestellt am 10. Mai 2002 zurück. Zur Begründung\nführte er aus: Auch für das Jahr 2002 seien wieder mehr Zulassungsgesuche\neingegangen, als es Standplätze auf der Cranger Kirmes gebe; daher hätten\ngemäß § 70 Abs. 3 Gewerbeordnung (GewO) einzelne Bewerber von der\nTeilnahme ausgeschlossen werden müssen. Nach Nr. 3.1 der\nArbeitsanweisung der Stadt Herne für die Zulassung zur Cranger Kirmes vom\n12. Juni 1997 (Zulassungsrichtlinien) diene die Veranstaltung der\nUnterhaltung der Besucher. Es sei daher vorrangiges Ziel, ein attraktives und\nausgewogenes Angebot der verschiedenen Geschäftsbranchen zu schaffen,\nwas dazu führe, dass der Umfang der einzelnen Branchen auch im Hinblick\nauf das Verbraucherverhalten von Jahr zu Jahr begrenzt werden müsse. \n\n6\n\nIn der Branche der Rundfahrgeschäfte habe er 2002 fünfzehn Betriebe\nzugelassen, darunter einen Betrieb mit der Fahrweise \"U. -T1. \". Bei der\nAuswahl sei der Betrieb \"Skater\" der Firma T2. L. als attraktiver als\nder \"T. N. \" der Klägerin befunden worden. Der zugelassene Betrieb\nverfüge über eine geringfügig intensivere Beleuchtung, worauf der höhere\nAnschlusswert von 220 kW gegenüber 200 KW bei der Klägerin schließen\nlasse. Ausschlaggebend sei aber gewesen, dass der Betrieb der Firma L.\nüber eine bemalte Bodenplatte verfüge, während die Bodenplatte des \"T.\nN. \" über keinerlei Bemalung verfüge. Die Bemalung der Bodenplatte sei\ngerade bei einem Betrieb, dessen Chaisen sich bei der Fahrt völlig vom\nBoden lösten, für den optischen Eindruck von wesentlicher Bedeutung. Die\nFirma L. sei nicht als bekannter und bewährter Unternehmer zugelassen\nworden. Die Zulassung sei vielmehr allein nach Attraktivität erfolgt. Es bleibe\njedem Bewerber unbelassen, die Attraktivität seines Betriebes durch\nInvestitionen zu steigern.\n\n7\n\nDie Klägerin hat am 31. Mai 2002 Klage erhoben. Zur Begründung trägt\nsie ergänzend vor: Die Beleuchtungsintensität beider Geschäfte sei\ngleichwertig. Das Kriterium bemalte Bodenplatte sei willkürlich; es sei auch in\nden Zulassungsrichtlinien nicht als bestimmendes Element für den\nAttraktivitätsvergleich aufgeführt. Die Bevorzugung nur geringfügig\nattraktiverer Betriebe sei bei den hier in Rede stehenden\nHigh-Tech-Fahrgeschäften grundsätzlich nicht zu rechtfertigen. Das alleinige\nAbstellen auf diesen Gesichtspunkt umgehe die Forderung der\nRechtsprechung, auch Neubewerbern eine konkrete und reale\nZulassungschance einzuräumen.\n\nDie Klägerin beantragt,\n\n8\n\nden Beklagten zu verpflichten, die der Firma\nT2. L. erteilte Zulassung zur Cranger Kirmes\n2002 für ihr Fahrgeschäft \"Skater\" zurückzunehmen\nund die Klägerin unter Aufhebung seines\nAblehnungsbescheides vom 2. Februar 2002 in\nGestalt des Widerspruchsbescheides vom 10. Mai\n2002 mit dem Fahrgeschäft \"T. N. \" zu der\nCranger Kirmes 2002 zuzulassen,\n\nhilfsweise festzustellen, dass der\nAblehnungsbescheid vom 2. Februar 2002 in Gestalt\ndes Widerspruchsbescheides vom 10. Mai 2002\nrechtswidrig gewesen ist.\n\n9\n\nDer Beklagte beantragt,\n\n10\n\ndie Klage abzuweisen.\n\n11\n\nEr bezieht sich zur Begründung auf seine Ausführungen im\nWiderspruchsbescheid.\n\n12\n\nWegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf\nden Inhalt der Gerichtsakten einschließlich der die Ablehnung der Klägerin im\nVorjahr betreffenden des Verfahrens 7 K 2237/01 sowie der beigezogenen\nVerwaltungsvorgänge des Beklagten ergänzend Bezug genommen.\n\n13\n\nEntscheidungsgründe:\n\n14\n\nMit Zustimmung der Parteien kann ohne mündliche Verhandlung\nentschieden werden (§ 101 Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung\n- VwGO -).\n\nDer auf die Zulassung des klägerischen Fahrgeschäfts gerichtete\nVerpflichtungsantrag ist zulässig, aber nicht begründet. Denn die\nangefochtenen Bescheide des Beklagten sind rechtmäßig und verletzen die\nKlägerin daher nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 5 VwGO). Sie hat nämlich\nkeinen Anspruch auf Zulassung zur Cranger Kirmes 2002 mit ihrem\nFahrgeschäft \"T. N. \". Damit kann auch der auf die Rücknahme der\nZulassung des Fahrgeschäfts \"Skater\" der Firma T2. L. abzielende\nAntrag keinen Erfolg haben. Der hilfsweise gestellte Feststellungsantrag ist\nunzulässig, weil der Verpflichtungsantrag vorgeht (§ 43 Abs. 2 VwGO).\n\n15\n\nDie Cranger Kirmes gehört zu den Volksfesten im Sinne von § 60 b der\nGewerbeordnung - GewO -. Gemäß § 60 b Abs. 2 GewO sind für Volksfeste\nu. a. die Vorschriften der § 69 Abs. 1 und 2, § 70 GewO entsprechend\nanwendbar. Da der Beklagte die Cranger Kirmes gemäß § 69 GewO als\nVolksfest festgesetzt hat, hat die Klägerin zwar gemäß § 70 Abs. 1 GewO\ngrundsätzlich einen Anspruch darauf, an dieser Veranstaltung als Anbieterin\nteilnehmen zu dürfen, da ein \"U. -T1. \", wie er von ihr angeboten wird, zum\ngegenständlichen Bereich der Cranger Kirmes gehört. Dies belegt schon die\nZulassung des baugleichen Betriebs eines Mitbewerbers auf der Cranger\nKirmes 2002.\n\n16\n\nDas Teilnahmerecht der Klägerin wird allerdings durch § 70 Abs. 3 GewO\neingeschränkt. Danach kann der Veranstalter einzelne Anbieter von der\nTeilnahme an der Veranstaltung aus sachlich gerechtfertigten Gründen\nausschließen. Das gilt insbesondere dann, wenn der zur Verfügung stehende\nPlatz nicht für alle Bewerber ausreicht.\n\n17\n\nDabei ist zunächst darauf hinzuweisen, dass es - wie auch in Nr. 3 Abs. 2\nder Zulassungsrichtlinien vorgesehen - Sache des Beklagten ist, die Zahl der\nin den verschiedenen Betriebsarten nach Geschäftstypen getrennt\nzuzulassenden Betriebe festzulegen, und dass dies gerichtlich nur darauf hin\nüberprüfbar ist, ob die Festlegung der Zahl der Betriebe unsachliche, einzelne\nAnbieter gezielt benachteiligende Zwecke verfolgt. Dafür ist hier nichts\nersichtlich. Selbst die Klägerin macht nicht geltend, es müsse mehr als ein\nGeschäft vom Typ \"U. -San\" zugelassen werden. Auch von den anderen\nvierzehn Rundfahrgeschäften ist je Typ nur eines berücksichtigt worden. Dies\nentspricht dem Ziel, ein möglichst breit gefächertes Programmangebot auf der\nKirmes zur Verfügung zu stellen.\n\n18\n\nBei der danach gemäß § 70 Abs. 3 GewO vorzunehmenden Auswahl hat\nder Beklagte ermessensfehlerfrei die Bewerbung der Firma T2. L.\nmit dem Fahrgeschäft \"T3. \" vorgezogen und damit zugleich zwangsläufig\ndie Klägerin von einer Teilnahme an der Cranger Kirmes 2002\nausgeschlossen. Insbesondere hat der Beklagte bei seiner\nAuswahlentscheidung in rechtlich nicht zu beanstandender Weise die seine\nErmessenserwägungen antizipierenden Richtlinien angewandt.\n\n19\n\nDa das auch jetzt wieder zugelassene Fahrgeschäft schon wiederholt auf\nder Cranger Kirmes vertreten war, handelt es sich dabei nicht um eine\nNeuheit. Daher war eine Auswahlentscheidung gemäß Nr. 7.3.2 der\nZulassungsrichtlinien zu treffen, wonach Betriebe, die in Bezug auf ihre\noptische Gestaltung (insbesondere Fassadengestaltung, Beleuchtung,\nLichteffekte), ihre Betriebsweise, ihren Pflegezustand oder ihr Warenangebot\nattraktiver - wenn auch nur geringfügig - als andere Betriebe sind, bevorzugt\nzugelassen werden. Die Beurteilung der Attraktivität der einzelnen Betriebe\nenthält subjektive Elemente und ist letztlich das Ergebnis höchstpersönlicher\nWertungen. Das Gericht könnte nur seine eigenen - nicht notwendig\nrichtigeren - Einschätzungen an die Stelle derjenigen des Veranstalters\nsetzen. Dies gilt nicht nur dann, wenn es um die Feststellung wesentlicher\nAttraktivitätsunterschiede geht, sondern auch dann, wenn nur geringfügige\nUnterschiede den Ausschlag geben. Daß die Feststellung solcher\nUnterschiede letztlich auf subjektiven Wertungen der zuständigen\nBediensteten des Beklagten beruht, ist unvermeidlich und führt nicht zur\nRechtswidrigkeit. \n\n20\n\nVgl. Oberverwaltungsgericht für das Land\nNordrhein-Westfalen - OVG NRW -, Urteil vom\n11. November 1986\n- 4 A 1526/86 -. \n\n21\n\nDer dem Beklagten als Veranstalter der Cranger Kirmes demnach\nzustehende Freiraum kann gerichtlich nur daraufhin überprüft werden, ob die\nBeurteilung aufgrund zutreffender Tatsachen erfolgt ist, ob nicht gegen\nDenkgesetze oder allgemeingültige Wertmaßstäbe verstoßen worden ist, ob\nkeine sachwidrigen Erwägungen angestellt worden sind und ob kein\nVerfahrensfehler gemacht worden ist. \n\n22\n\nVgl. OVG NRW, a.a.0.\n\n23\n\nDie Praxis des Beklagten, das aus seiner Sicht attraktivere Geschäft dem\n- und sei es nur geringfügig - weniger attraktiven Geschäft vorzuziehen, ist\nauch von seinem durch § 70 Abs. 3 GewO eingeräumten\nAusschließungsermessen gedeckt, weil sie auf einem sachlich\ngerechtfertigten Grund beruht. Sie orientiert sich an dem\nVeranstaltungszweck, durch ein attraktives und ausgewogenes Angebot die\nBesucher zu unterhalten (Nr. 3 Abs. 1 der Zulassungsrichtlinien). Das\nKriterium der Attraktivität räumt auch jedem Bewerber die gleiche\nZulassungschance ein, weil es die abgewiesenen Bewerber - in der Regel -\nselbst in der Hand haben, künftig durch bauliche oder sonstige Änderungen\nihre Chancen zu erhöhen. \n\n24\n\nVgl. OVG NRW, a.a.O. und Urteil vom 27. Mai\n1993\n- 4 A 2800/92 -. \n\n25\n\nDie Klägerin hat nicht dargelegt, warum dies im vorliegenden Fall nicht\nmöglich sein soll. Ihrem Vortrag ist nicht zu entnehmen, dass sie sich in den\nvergangenen Jahren - vergeblich - bemüht hat, die Attraktivität ihres\nGeschäfts zu steigern, sei es durch die Bemalung der Bodenplatte, durch eine\naufwändigere Bemalung, durch eine intensivere Beleuchtung und/oder durch\nandere Elemente. Solange dies nicht geschieht und solange das\nKonkurrenzgeschäft nicht an Attraktivität verliert, ist es nur konsequent und\nliegt in der Logik der Richtlinien des Beklagten, dass der Attraktivitätsvergleich\njeweils zum selben Ergebnis führt.\n\n26\n\nDas Gericht hält auch entgegen der Ansicht der Klägerin die Anknüpfung\nan nur geringfügige Attraktivitätsunterschiede nicht für sachwidrig. Da sich die\ninsoweit maßgeblichen Merkmale am Veranstaltungszweck orientieren\nmüssen, ist die getroffene Entscheidung wie Ermessensentscheidungen und\nEntscheidungen mit Beurteilungsspielraum sonst auch gerichtlich überprüfbar\nund kann Beliebigkeit wirksam entgegen gewirkt werden. Dies gilt unabhängig\nvon der Art der Geschäfte. So betraf der vom OVG NRW mit Urteil vom\n11. November 1986, a.a.O. entschiedene Fall die Auswahl zwischen zwei\nbaugleichen Geschäften vom Typ \"Break-Dance\", also Rundfahrgeschäften\nder auch hier umstrittenen Gattung.\n\n27\n\nIm Übrigen würde sich an der Problematik solcher auf subjektiven\nWertungen beruhenden Auswahlentscheidungen nichts ändern, wenn statt\ngeringfügiger nur erhebliche Attraktivitätsunterschiede berücksichtigt werden\ndürften. Dann würde sich das\n\nSchwergewicht der Argumentation auf die Frage verlagern, ob ein für\nmaßgeblich gehaltener Unterschied noch geringfügig oder schon erheblich ist.\nAuch dies würde im Grenzbereich von subjektiven Wertungen abhängen.\nDarüber hinaus wäre auch nur schwer zu verstehen, wenn ein Veranstalter\nrechtlich gezwungen sein sollte, das von ihm für weniger attraktiv gehaltene\nGeschäft einem (geringfügig) attraktiveren vorzuziehen.\n\n28\n\nAusgehend von diesen Grundsätzen ist die Auswahlentscheidung des\nBeklagten nicht zu beanstanden. Er hat im Widerspruchsbescheid dargelegt,\ndass und warum er den Betrieb der Firma L. - geringfügig - attraktiver\ngefunden hat als das baugleiche Geschäft der Klägerin. Danach war von\nausschlaggebender Bedeutung, dass die Bodenplatte des \"T3. \" im\nGegensatz zu derjenigen des \"T. N. \" bemalt war. Die Bevorzugung\neines Geschäfts mit aufwändigerer Bemalung entspricht aber gerade Nr. 7.3.2\nder Zulassungsrichtlinien. Dem kann die Klägerin nicht entgegenhalten, die\nBemalung der Bodenplatte falle nicht ins Auge und dürfe deshalb nicht zum\nAttraktivitätsvergleich herangezogen werden. Wie die Bewerbungsfotos beider\nBetriebe zeigen, ist die Bodenplatte zumal dann, wenn die Chaisen\nabgehoben haben, ein Blickfang für die zuschauenden und sich dem Betrieb\nnähernden Besucher. Dies gilt vor allem bei Dunkelheit, wenn die Bodenplatte\ndie zahlreichen Lichter reflektiert. Auch dies ist auf den Bewerbungsfotos gut\nzu erkennen. Der Betrieb mit der seiner Thematik entsprechend bemalten\nBodenplatte macht einen insgesamt geschlosseneren Eindruck.\n\n29\n\nOb das Geschäft der Firma T2. L. auch eine (geringfügig)\nintensivere Beleuchtung hat, kann letztlich offen bleiben. Die Klägerin mag\nRecht haben mit ihrem Einwand, dass ein höherer Stromanschlusswert nicht\nzwingend eine intensivere Beleuchtung ergibt. Immerhin bietet ein deutlich\nhöherer Anschlusswert einen ersten Anhaltspunkt für die Beurteilung der\nBeleuchtung und der Lichteffekte. Dies gilt jedenfalls dann, wenn es sich wie\nhier um ansonsten technisch baugleiche Geschäfte handelt, deren Antriebe\neinen vergleichbaren Strombedarf haben dürften. Dieser ist bei der Firma\nT2. L. mit 135 KW angegeben, so dass für die Beleuchtung noch\n85 KW verbleiben. Bei dem Geschäft der Klägerin entfielen danach auf die\nBeleuchtung etwa 65 KW, wenn man für den Antrieb ebenfalls 135 KW\nzugrunde legt. Ihren Bewerbungsunterlagen sind ebenso wenig wie ihrem\nVortrag im Verwaltungs- und gerichtlichen Verfahren konkrete Angaben hierzu\nund eine Begründung dafür zu entnehmen, dass die Beleuchtung ihres\nBetriebs trotz des\n\nim Verhältnis von etwa 3:4 geringeren auf die Beleuchtung bezogenen\nStromanschlusswerts der Beleuchtung des Betriebs der Firma T2. L.\ngleichwertig oder gar überlegen ist. \n\n30\n\nDie Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/297053","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-gelsenkirchen/2002-07-10/7-k-2566-02","cited_norms":[{"jurabk":"GewO","ref":"§ 70","ref_norm":"70","n":5},{"jurabk":"GewO","ref":"§ 60b","ref_norm":"60b","n":2},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 113","ref_norm":"113","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 101","ref_norm":"101","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 43","ref_norm":"43","n":1},{"jurabk":"GewO","ref":"§ 69","ref_norm":"69","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/297053","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/297053","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-gelsenkirchen/2002-07-10/7-k-2566-02","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/297053","retrieved":"2026-07-09 03:20:02.184903+00:00"}}