{"status":"available","doknr":"OLD297918","ecli":"ECLI:DE:VGGE:2002:0514.9K2137.00.00","court":"Verwaltungsgericht Gelsenkirchen","senate":null,"decided":"2002-05-14","aktenzeichen":"9 K 2137/00","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDie Klage wird abgewiesen.\nDie Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.\nDie Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. \nDie Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung abwenden, wenn nicht \nder Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit leistet.\n\n1\n\n Die Klage wird abgewiesen.\nDie Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.\nDie Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.\nDie Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung\nabwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung\nSicherheit leistet.\n\n2\n\nT a t b e s t a n d:\n\n3\n\nDie Klägerin wendet sich gegen die Rücknahme einer Gaststättenerlaubnis für\ndie Gaststätte \"F. K. \", E. -M. -Straße 28, in E1. . \n\n4\n\nVom 1. November 1984 bis zum Jahr 1992 war der Ehemann der Klägerin, Herr\nK1. L. , Inhaber einer Gaststättenerlaubnis für diese Gaststätte. Er gab den\nBetrieb der Gaststätte auf, nachdem die Steuerfahndung Bochum gegen ihn gegen\nwegen des Verdachts auf Steuerhinterziehung in Höhe von mehreren\nHunderttausend DM ermittelte.\n\n5\n\nUnter dem 23. September 1992 schloss die Klägerin mit der Ehefrau des Herrn\nK1. L. , Frau N. L. , eine \"Treuhandvereinbarung\". In § 1 dieses\nVertrages wird festgestellt, dass die Klägerin ihre Konzession zum Betrieb der\nGaststätte \"F. K. \" in E1. lediglich als Treuhänderin im eigenen Namen\nund für Rechnung von Frau N. L. beantragt hat. Nach § 2 Nr. 1 des Vertrages\nschließt die Klägerin alle Verträge für die Gaststätte in eigenen Namen aber für\nRechnung von Frau N. L. ab. Gemäß § 2 Nr. 2 der Treuhandvereinbarung\nleitet Frau N. L. das Restaurant alleinverantwortlich. Diese trifft sämtliche\nunternehmerischen Entscheidungen - Öffnungszeiten, Personaleinsatz, Einkauf und\nVerkauf - und trägt das alleinige unternehmerische Risiko. Nach § 3 Nr. 1 des\nVertrages erfolgt die steuerliche Abwicklung des Restaurantbetriebs durch die\nKlägerin treuhänderisch im eigenen Namen und für Rechnung von Frau N. L. .\n\n6\n\nDie Klägerin beantragte beim Beklagten am 19. Oktober 1992 die Erteilung einer\ngaststättenrechtlichen Erlaubnis für die Gaststätte \"F. K. \", E. -M. -\nStraße 28, in E1. . Bei der persönliche Abgabe dieses Antrags erklärte die\nKlägerin, sie werde den Betrieb mit allen Konsequenzen in eigener Verantwortung\nführen. Von der Existenz der Treuhandvereinbarung zwischen der Klägerin und Frau\nN. L. hatte der Beklagte zu diesem Zeitpunkt keine Kenntnis.\n\n7\n\nDer Beklagte erteilte der Klägerin am 19. Oktober 1992 eine vorläufige\nGaststättenerlaubnis für die Gaststätte \"F. K. \", die mehrfach verlängert\nwurde. Bei einer persönlichen Vorsprache beim Beklagten am 2. Juni 1993 gab die\nKlägerin an, ihr Bruder, Herr K1. L. , sei seit dem 1. Januar 1993 im Betrieb\nals Kellner tätig. Sie selbst erledige aber alle Angelegenheiten, die den Betrieb\nbetreffen, wie z.B. Bestellungen und den Zahlungsverkehr. Sie kümmere sich auch\num alle Fragen, die das Personal der Gaststätte betreffen. Während ihrer\nAbwesenheit sei ihre Schwägerin, Frau N. L. , die Verantwortliche in der\nGaststätte.\nMit Bescheid vom 7. September 1993 erteilte der Beklagte der Klägerin eine\nendgültige Gaststättenerlaubnis für die Gaststätte \"F. K. \", E. -M. -\nStr. 28, in E1. . Dieser Erlaubnis waren weder Auflagen bezüglich der\nBetriebsführung der Gaststätte beigefügt noch wurden Beschäftigungsverbote\nausgesprochen. \n\n8\n\nIn den Jahren 1992 bis 1998 bemühte sich Frau N. L. , die Schwägerin\nder Klägerin, beim Beklagten um eine Erlaubnis für die Gaststätte \"F. K. \".\nZur Erteilung einer Gaststättenerlaubnis kam es aber nicht. Im Rahmen dieses\nVerfahrens erfuhr der Beklagte vom Finanzamt E1. -I. durch Schreiben vom\n30. Dezember 1994 und 16. Januar 1995, dass die Klägerin bei der\nBetriebsanmeldung der Schankwirtschaft \"F. K. \" am 19. Oktober 1992\ngegenüber den Finanzbehörden zwar als Unternehmerin aufgetreten sei. Jedoch\nhabe sie im Besteuerungsverfahren angegeben, wirtschaftlich sei Frau N. L.\ndie Betreiberin dieser Gaststätte. Die Klägerin trage lediglich die Konzession für die\nGaststätte. Der steuerliche Berater der Klägerin habe diesbezüglich gegenüber dem\nFinanzamt erklärt, Frau N. L. hätte sich \"aus Gründen, die in ihrer Person\nliegen\" der Klägerin als Konzessionsträgerin bedient.\n\n9\n\nDie Allgemeine Ortskrankenkasse (AOK) X. -M1. übersandte am 7. Juli\n1997 dem Beklagten die Treuhandvereinbarung zwischen der Klägerin und Frau N.\nL. und bat um eine gewerberechtliche Überprüfung der Angelegenheit. Mit\neinem Schreiben vom 14. August 1997 wies die AOK X. -M1. den Beklagten\ndarauf hin, es gebe Anhaltspunkte, dass der vorherige Erlaubnisinhaber, der Bruder\nder Klägerin, Herr K1. L. , die Gaststätte \"F. K. \" tatsächlich leiten\nwürde.\n\n10\n\nDer Beklagte teilte der Klägerin am 28. August 1997 schriftlich mit, dass er sie\nwegen des zwischen ihr und Frau N. L. bestehenden Strohmannverhältnisses\nfür gaststättenrechtlich unzuverlässig halte und deshalb beabsichtige, die ihr am 7.\nSeptember 1993 erteilte Schankerlaubnis der Gaststätte \"F. K. \" zu\nwiderrufen und gab ihr Gelegenheit sich dazu zu äußern. In diesem Zusammenhang\nmeldete sich die Steuerberaterin der Klägerin beim Beklagten und erklärte mit\nSchreiben vom 25. September 1997, Frau N. L. sei als Unternehmerin der\nGaststätte \"F. K. \" anzusehen, da sie das wirtschaftliche Risiko des Betriebes\ngetragen habe und mit den sich jeweils ergebenden Steuern belastet worden sei. Die\nKonzession für die Gaststätte habe aber die Klägerin getragen.\nDiese Vorgehensweise bestätigte das Finanzamt E1. -I. dem Beklagten am\n12. November 1997 schriftlich. Es wies daraufhin, dass die Klägerin dort steuerlich\nnicht geführt werde. Aufgrund der Treuhandvereinbarung zwischen Frau N. L.\nund der Klägerin werde die Gaststätte der erstgenannten als wirtschaftliche\nEigentümerin steuerlich zugerechnet.\n\n11\n\nMit Bescheid vom 5. Dezember 1997 nahm der Beklagte die Erlaubnis der\nKlägerin zum Betrieb der Schankwirtschaft mit Imbissstube \"F. K. \", E. -\nM. -Str. 28, in E1. , vom 7. September 1993 zurück und forderte die\nKlägerin auf, die Gaststätte innerhalb von 21 Tagen nach Zustellung der Verfügung\nzu schließen. Weiterhin drohte er für die Nichtbeachtung der Schließungsanordung\ndas Zwangsmittel des unmittelbaren Zwangs an. Schließlich ordnete der Beklagte die\nsofortige Vollziehung der Verfügung an. Zur Begründung gab er an, die Klägerin sei\nbereits im Zeitpunkt der Erlaubniserteilung unzuverlässig gewesen, da zwischen ihr\nund ihrer Schwägerin, Frau N. L. , ein Strohmannverhältnis bestanden habe.\nDies ergebe sich aus der Treuhandvereinbarung vom 23. September 1992 und dem\nSchreiben der Steuerberaterin vom 25. September 1997.\n\n12\n\nMit Schreiben vom 2. Januar 1998, beim Beklagten am selben Tag eingegangen,\nerhob die Klägerin gegen diesen Bescheid Widerspruch.\n\n13\n\nNach einem Vermerk vom 12. Januar 1998 sprach der damalige Bevollmächtigte\nder Klägerin, Herr Rechtsanwalt C. , im Auftrag von Frau N. L. am 9.\nJanuar 1998 persönlich beim Beklagten vor und gab an, diese leite die Gaststätte\n\"F. K. \" und werde eine Gaststättenerlaubnis beantragen.\n\n14\n\nSeit dem 12. Mai 1999 betreibt Herr N1. S. die Gaststätte \"F. K. \".\nDer Beklagte erteilte ihm an diesem Tag eine vorläufige und am 11. November 1999\neine endgültige Gaststättenerlaubnis. Der zwischen ihm und Herrn Marco L. ,\neinem Bruder der Klägerin, geschlossene Pachtvertrag über die Räumlichkeiten der\nGaststätte läuft bis zum 1. Mai 2004.\n\n15\n\nMit Bescheid vom 30. März 2000, zugestellt am 5. April 2000, wies die\nBezirksregierung Arnsberg den nicht weiter begründeten Widerspruch der Klägerin\nzurück. \n\n16\n\nDie Klägerin hat am 2. Mai 2000 die vorliegende Klage erhoben.\n\n17\n\nSie weist darauf hin, dass sie zukünftig den Betrieb der Gaststätte \"F. K.\n\", fortsetzen möchte.\n\n18\n\nDie Klägerin beantragt,\n\n19\n\ndie Ordnungsverfügung des Beklagten vom 5. Dezember\n1997 und den Widerspruchsbescheid der Bezirksregierung\nB. vom 30. März 2000 aufzuheben,\nhilfsweise festzustellen, dass die Ordnungsverfügung des\nBeklagten vom 5. Dezember 1997 und der\nWiderspruchsbescheid der Bezirksregierung B. vom 30.\nMärz 2000 rechtswidrig gewesen sind.\n\n20\n\nDer Beklagte beantragt,\n\n21\n\ndie Klage abzuweisen.\n\n22\n\nZur Begründung verweist er auf die Verfügung vom 5. Dezember 1997 sowie den\nWiderspruchsbescheid der Bezirksregierung B. vom 30. März 2000.\n\n23\n\nWegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt\nder Gerichtsakte sowie auf die beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten\nund der Bezirksregierung B. Bezug genommen.\n\n24\n\nEntscheidungsgründe:\nDie Anfechtungsklage (§ 42 Abs. 1 Fall 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO))\nist zulässig.\n\n25\n\nDie mit dieser Klage angefochtene Rücknahme der Gaststättenerlaubnis der\nKlägerin hat sich zwischenzeitlich nicht erledigt. Insbesondere hat Klägerin in der\nmündlichen Verhandlung ausdrücklich angegeben, sie habe ein Interesse daran, den\nBetrieb der Gaststätte \"F. K. \" zukünftig fortführen zu wollen. Die Klägerin hat\nein Rechtsschutzbedürfnis bezüglich der Klage, obwohl derzeit eine dritte Person,\nHerr N1. S. , die Gaststätte \"F. K. \" mit einer gültigen Erlaubnis betreibt.\nDas diesbezügliche Interesse der Klägerin könnte nur verneint werden, wenn sie an\nder Verwertung der begehrten Gaststättenerlaubnis gehindert und diese deshalb für\nsie nutzlos wäre. Allein der Umstand, dass nach Eintritt der Rechtskraft einer\nerfolgreichen Anfechtungsklage sowohl die Klägerin als auch der derzeitige Pächter\neine gaststättenrechtliche Erlaubnis für die Gaststätte \"F. K. \" innehätten,\nlässt das Rechtsschutzbedürfnis nicht entfallen, da mehrere Personen für dieselbe\nGaststätte nebeneinander eine Erlaubnis besitzen können.\nVgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom\n30. September 1976 - I C 29.75 -, Die Öffentliche\nVerwaltung (DÖV) 1977, 406; Michel/Kienzle, Kommentar\nzum GastG, 13. Auflage, § 2 Rn. 18.\n\n26\n\nSchließlich führt die gegenwärtig fehlende privatrechtliche Verfügungsgewalt der\nKlägerin über die in der Erlaubnis bezeichneten Räumlichkeiten nicht zum Wegfall\ndes Rechtsschutzinteresses. Bloße Zweifel an der privatrechtlichen\nVerfügungsbefugnis genügen nicht, um ein diesbezügliches Interesse der Klägerin\nzu verneinen. Vielmehr wäre erforderlich, dass die Klägerin aufgrund evidenter\nUmstände an der Verwertung ihrer gaststättenrechtlichen Erlaubnis auf Dauer\ngehindert ist, weil sie die privatrechtliche Berechtigung über die Räume der\nGaststätte nicht wieder erlangen kann.\n\n27\n\nVgl. dazu Michel/Kienzle, a.a.O., § 4 Rn. 82.\n\n28\n\nDerartige evidente Hindernisse sind im vorliegenden Fall nicht erkennbar. Der\nderzeitige Betreiber der Gaststätte, Herr N1. S. , hat bei seiner informatorischen\nBefragung in der mündlichen Verhandlung bekundet, er würde seinen bis zum Jahr\n2004 geltenden Pachtvertrag gerne vorzeitig kündigen. Darüber hinaus liegen auch\nkeine Anhaltspunkte vor, aus denen sich ergibt, dass der Verpächter der Gaststätte,\nHerr Marco L. , ein Bruder der Klägerin, nach einer vorzeitigen Auflösung des\nPachtvertrages nicht bereit wäre, mit seiner Schwester einen Pachtvertrag über die\nRäumlichkeiten der Gaststätte abzuschließen.\n\n29\n\nDer somit zulässige Hauptantrag ist jedoch nicht begründet.\n\n30\n\nDie angefochtene Ordnungsverfügung des Beklagten vom 5. Dezember 1997 ist\nrechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1\nVwGO).\n\n31\n\nSie ist formell rechtmäßig. Insoweit ist lediglich auf die nach § 28 Abs. 1 des\nVerwaltungsverfahrensgesetzes für das Land Nordrhein-X. (VwVfG NRW)\nerforderliche Anhörung der Klägerin zum Erlass eines sie belastenden\nVerwaltungsakts einzugehen. Der Beklagte benannte in der schriftlichen Anhörung\nvom 28. August 1997 als beabsichtigte Maßnahme ausdrücklich nur den Widerruf der\nGaststättenerlaubnis. Tatsächlich nahm er später die Gaststättenerlaubnis der\nKlägerin aber zurück. Es kann dahingestellt bleiben, ob diese Vorgehensweise\nüberhaupt einen Anhörungsmangel darstellt. Eine eventuelle Verletzung der\nVerfahrensvorschrift des § 28 Abs. 1 VwVfG NRW wäre durch die Möglichkeit der\nKlägerin, im Widerspruchs- und anschließenden Klageverfahren ihre Einwendungen\ngegen die Rücknahme der Gaststättenerlaubnis vorzutragen, gemäß § 45 Abs. 1 Nr.\n3, Abs. 2 VwVfG NRW geheilt worden.\n\n32\n\nDie Ordnungsverfügung des Beklagten vom 5. Dezember 1997 ist auch materiell\nrechtmäßig. Sie findet ihre Rechtsgrundlage in § 15 Abs. 1 GastG. Danach ist die\nErlaubnis zum Betrieb eines Gaststättengewerbes zurückzunehmen, wenn bekannt\nwird, dass bei ihrer Erteilung Versagungsgründe nach § 4 Abs. 1 Nr. 1 GastG\nvorlagen. Gemäß § 4 Abs. 1 Nr. 1 GastG ist eine Gaststättenerlaubnis zu versagen,\nwenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Betroffene die für den\nGewerbebetrieb erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitzt. Ein Gewerbetreibender ist\nunzuverlässig, wenn er nach dem Gesamteindruck seines Verhaltens nicht die\nGewähr dafür bietet, dass er sein Gewerbe zukünftig ordnungsgemäß betreiben wird.\nJemand bietet dann nicht die Gewähr, sein Gewerbe zukünftig ordnungsgemäß zu\nbetreiben, wenn nach einer verständigen Würdigung aller Umstände ernsthafte\nZweifel an einer ordnungsgemäßen Gewerbeausübung bestehen. Ordnungsgemäß\nist eine Gewerbeausübung nur, wenn sie im Einklang mit dem geltenden Recht\nerfolgt.\n\n33\n\nVgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-\nX. (OVG NRW), Urteil vom 30. Juli 1991 - 4 A 699/70\n-, Gewerbearchiv (GewArch) 1992, 150;\nVerwaltungsgerichtshof Mannheim, Beschluss vom\n7. August 1986 - 14 S 1961/86 -, Neue Zeitschrift für\nVerwaltungsrecht (NVwZ) 1987, 338.\n\n34\n\nDa die Unzuverlässigkeit ein Instrument des Gefahrenabwehrrechts ist, kommt\nes in diesem Zusammenhang auf ein Verschulden des Gewerbetreibenden nicht\nan.\n\n35\n\nVgl. BVerwG, Urteil vom 2. Februar 1982 - 1 C 146.80 -\n, Amtliche Entscheidungssammlung des BVerwG\n(BVerwGE) 65, 1; Michel/Kienzle, a.a.O., § 4 Rn. 8.\n\n36\n\nZur Beurteilung der Frage der Zuverlässigkeit ist auf den Zeitpunkt der letzten\nBehördenentscheidung abzustellen.\n\n37\n\nStändige Rechtsprechung, vgl. BVerwG, Beschluss\nvom 25. Januar 1994 - 1 B 212.93 -, Gewerbearchiv\n(GewArch) 1995, 121 m.w.N.\n\n38\n\nDemgemäß richtet sich die Beurteilung der Frage der Zuverlässigkeit der\nKlägerin nach der Sach- und Rechtslage bei der Zustellung des\nWiderspruchsbescheides der Bezirksregierung B. am 5. April 2000.\n\n39\n\nDie Klägerin ist zu diesem Zeitpunkt als unzuverlässig im Sinne des § 4 Abs. 1\nNr. 1 GastG anzusehen. Sie bietet nicht die Gewähr dafür, ihr Gewerbe zukünftig\nordnungsgemäß auszuüben, da sie ihrer Schwägerin, Frau N. L. , die\nBetriebsführung der Gaststätte \"F. K. \" im Rahmen eines\nStrohmannverhältnisses ermöglicht hat, obwohl sie wusste, dass ihre Schwägerin\nnicht im Besitz einer erforderlichen gaststättenrechtlichen Erlaubnis war.\nEine Strohmannverhältnis liegt vor, wenn eine natürliche oder juristische Person\n(Strohmann) zur Verschleierung der wirklichen Machtverhältnisse ohne eigene\nunternehmerische Tätigkeit nur als eine von einem anderen gesteuerte Marionette\nam Wirtschaftsleben teilnimmt. Es ist durch die Absicht gekennzeichnet, den\nwirklichen Gewerbetreibenden (Hintermann) zu verbergen. \n\n40\n\nVgl. Michel/Kienzle, a.a.O., § 1 Rn. 30.\n\n41\n\nIst der Hintermann gaststättenrechtlich unzuverlässig, ergibt sich daraus\nzwingend die gaststättenrechtliche Unzuverlässigkeit des Strohmannes, da er einem\nunzuverlässigen Hintermann die gewerbliche Betätigung ermöglicht. \n\n42\n\nBVerwG, Urteil vom 2. Februar 1982 - 1 C 3.81 -,\nBVerwGE 65, 12; Verwaltungsgericht (VG) Meiningen,\nBeschluss vom 21. Januar 1998 - 8 E 1344/97.Me,\nGewArch 1988, 209.\n\n43\n\nDarüber hinaus rechtfertigt im Bereich des Gaststättenrechts bereits die Existenz\neines Strohmannverhältnisses die Annahme der gaststättenrechtlichen\nUnzuverlässigkeit der beteiligten Personen, da sie sich im Zusammenwirken\nvorsätzlich über die Notwendigkeit, für den Hintermann eine Erlaubnis einzuholen,\nhinwegsetzen. Da dieses Verhalten einen schweren Rechtsverstoß darstellt, bedarf\nes für die Annahme der Unzuverlässigkeit der an einem Strohmannverhältnis\nmitwirkenden Personen keiner weiteren Umstände. \n\n44\n\nOVG NRW, Urteil vom 30. Juli 1991 - 4 A 699/70 -,\nGewArch 1992, 150; Michel/Kienzle, a.a.O., § 4 Rn.\n34.\n\n45\n\nDie Klägerin hat die Gaststätte \"F. K. \" bei der Erteilung der endgültigen\nGaststättenerlaubnis durch den Beklagten am 7. September 1993 tatsächlich nicht\n(mehr) geführt. Vielmehr betrieb zu diesem Zeitpunkt bereits die Schwägerin der\nKlägerin die Gaststätte \"F. K. \" aufgrund des mit der Klägerin vereinbarten\nStrohmannverhältnisses, ohne im Besitz der erforderlichen Gaststättenerlaubnis zu\nsein.\nDie Kammer hat an der Existenz des Strohmannverhältnisses zwischen der Klägerin\nund ihrer Schwägerin, Frau N. L. , keine Zweifel. Dies ergibt sich eindeutig aus\nder Treuhandvereinbarung vom 23. September 1992, die detaillierte Regelungen für\nein typisches Strohmannverhältnis enthält. Insbesondere stellen die an dem Vertrag\nbeteiligten Personen fest, dass die Klägerin nur die Inhaberin der Erlaubnis für die\nGaststätte ist (§ 1 der Treuhandvereinbarung). Tatsächlich soll die Gaststätte \"F.\nK. \" aber durch die Schwägerin der Klägerin, Frau N. L. , geführt werden,\ndie auch das wirtschaftliche Risiko des Betriebes trägt (§ 2 der\nTreuhandvereinbarung). Die Klägerin hat gegenüber ihrer Schwägerin einen\nErsatzanspruch bezüglich aller Aufwendungen, die ihr im Zusammenhang mit ihrer\nStellung als Konzessionsträgerin entstehen (§ 3 der Treuhandvereinbarung). Die\nKlägerin hat den Abschluss und die tatsächliche Durchführung dieser Vereinbarung\nin der mündlichen Verhandlung ausdrücklich bestätigt.\nDiese Angaben decken sich auch mit den Auskünften des Finanzamts E1. -I.\nvom 30. Dezember 1994 und 16. Januar 1995 und der schriftlichen Stellungnahme\nder Steuerberaterin der Klägerin an den Beklagten vom 25. September 1997. Sie\nwerden zusätzlich durch die Äußerung des damaligen Prozessbevollmächtigten der\nKlägerin bei einer persönlichen Vorsprache beim Beklagten am 9. Januar 1998\nbestätigt. \n\n46\n\nDie Klägerin kann gegen die Annahme ihrer gaststättenrechtlichen\nUnzuverlässigkeit nicht erfolgreich einwenden, es lege kein Strohmannverhältnis vor,\nda sie den Behörden die tatsächliche Betriebsführung der Gaststätte \"F. K. \"\noffengelegt hätte. Die Klägerin hat die Treuhandvereinbarung zwar im\nBesteuerungsverfahren gegenüber dem Finanzamt E1. I. und später auch\nder AOK X. M1. vorgelegt. Jedoch hat sie die Existenz des vereinbarten\nStrohmannverhältnisses gegenüber dem Beklagten als maßgebliche\nOrdnungsbehörde verschwiegen. Insbesondere hat sie bei persönlichen\nVorsprachen beim Beklagten am 19. Oktober 1992 und 7. Juli 1993 ausdrücklich\nangegeben, sie werde die Gaststätte selbständig führen.\n\n47\n\nDer Annahme der gaststättenrechtlichen Unzuverlässigkeit der Klägerin steht\nauch nicht entgegen, dass die Treuhandvereinbarung auf Anraten ihrer\nSteuerberaterin abgeschlossen wurde. Nach dem Vorbringen der Klägerin in der\nmündlichen Verhandlung hat die Steuerberaterin die Treuhandvereinbarung auf\nVeranlassung der Klägerin und ihrer Schwägerin, Frau N. L. , entwickelt.\nDiese wollten über den Umweg der Treuhandvereinbarung erreichen, dass Frau N.\nL. ohne eigene Gaststättenerlaubnis die Gaststätte \"F. K. \" führen\nkonnte. In diesem Zusammenhang ist für die rechtliche Beurteilung der Rücknahme\nder Gaststättenerlaubnis als Instrument des Gefahrenabwehrrechts unerheblich, ob\ndie Klägerin sich beim Abschluss der Treuhandvereinbarung auf den Rat der\nSteuerberaterin verlassen durfte oder ob sie ein Verschulden an ihrem\nordnungswidrigen Verhalten trifft.\n\n48\n\nIm Hinblick auf die dargestellte gaststättenrechtliche Unzuverlässigkeit der\nKlägerin war der Beklagte verpflichtet, die ihr erteilte Gaststättenerlaubnis gemäß §\n15 Abs. 1 GastG zurückzunehmen, da die Klägerin bereits zu dem insoweit\nmaßgeblichen Zeitpunkt der Erteilung der endgültigen Gaststättenerlaubnis am 7.\nSeptember 1993 unzuverlässig war. Die Kammer hat keine Zweifel, dass das\nStrohmannverhältnis zwischen der Klägerin und ihrer Schwägerin, Frau N. L. ,\nbereits bei der Erteilung der endgültigen Gaststättenerlaubnis bestand. Die Klägerin\nhat in der mündlichen Verhandlung angegeben, sie habe die Gaststätte circa sechs\nbis acht Monate selbst geführt. Danach habe sie auf Anraten ihrer Steuerberaterin\ndie Treuhandvereinbarung geschlossen, damit ihr Bruder und ihre Schwägerin mit\nden Kindern von \"der Straße kommen\". Da zwischen der Betriebsübernahme der\nGaststätte \"F. K. \" durch die Klägerin am 19. Oktober 1992 bis zur Erteilung\nder endgültigen Gaststättenerlaubnis am 7. September 1993 mehr als acht Monate\nliegen, hat die Klägerin nach ihren eigenen Angaben die Gaststätte \"F. K. \"\nzum hier maßgeblichen Zeitpunkt, dem 7. September 1993, nicht (mehr) selbst\ngeführt. Der Beginn des Strohmannverhältnis lässt sich zwar nicht unmittelbar aus\nder Treuhandvereinbarung entnehmen. Die an der Treuhandvereinbarung beteiligten\nParteien haben als Datum der Vereinbarung handschriftlich den 23. September 1992\neingetragen. Ob dieses Datum auch mit dem Zeitpunkt des schriftlichen\nVertragsschlusses übereinstimmt, erscheint aber fraglich. Erstens werden die\nAdressen der an dem Vertrag beteiligten Parteien bereits mit den fünfstelligen\nPostleitzahlen angegeben, obwohl diese erst mit Wirkung vom 1. Juli 1993 eingeführt\nworden sind. Zweitens stellen die an dem Vertrag beteiligten Parteien in § 1 der\nTreuhandvereinbarung fest, dass die Klägerin die Erteilung der Konzession bereits\nbeantragt hat. Tatsächlich stellte die Klägerin circa einen Monat nach dem in der\nVereinbarung genannten Datum, nämlich am 19. Oktober 1992, einen Antrag auf\nErteilung einer Gaststättenerlaubnis für die Gaststätte \"F. K. \". Dies spricht\ndafür, dass die schriftliche Treuhandvereinbarung rückdatiert worden ist. Die\nKammer ist aber aufgrund der Angaben der Klägerin in der mündlichen Verhandlung\nund dem Schreiben der Steuerberaterin der Klägerin vom 25. September 1997 davon\nüberzeugt, dass die Treuhandvereinbarung bereits vor der Erteilung der endgültigen\nGaststättenerlaubnis am 7. September 1993 zwischen der Klägerin und Frau N.\nL. zumindest mündlich geschlossen wurde. \n\n49\n\nDie Unzuverlässigkeit der Klägerin bestand auch noch im für die Beurteilung der\nangefochtenen Verfügung maßgeblichen Zeitpunkt der Zustellung des\nWiderspruchsbescheids der Bezirksregierung B. am 5. April 2000 fort. Bezogen\nauf den Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheids ist davon auszugehen,\ndass die Klägerin aufgrund ihres ordnungswidrigen Verhaltens auch zukünftig gegen\nRechtsvorschriften verstoßen wird. Es sind weder Umstände vorgetragen noch\nersichtlich, die eine abweichende Annahme rechtfertigen. Insbesondere genügt allein\nder Zeitablauf von circa 28 Monaten zwischen der Rücknahme der\nGaststättenerlaubnis und dem Erlass des Widerspruchsbescheides nicht, um die auf\ndem über mehrere Jahre andauernde vorsätzliche Zusammenwirken zwischen der\nKlägerin und ihrer Schwägerin beruhende Annahme der gaststättenrechtlichen\nUnzuverlässigkeit der Klägerin entfallen zu lassen. Vielmehr hat die Klägerin in der\nmündlichen Verhandlung angegeben, sie wisse nicht, ob die Treuhandvereinbarung,\ndie nach § 5 Nr. 1 der Vereinbarung auf unbestimmte Zeit geschlossen worden ist,\nzum jetzigen Zeitpunkt gekündigt worden ist. Diese Erwägungen stützen sich auch\nauf den Eindruck der Klägerin in der mündlichen Verhandlung, die nicht bereit ist, ihr\nordnungswidriges Verhalten einzusehen.\n\n50\n\nDer Rücknahme der Gaststättenerlaubnis durch den Beklagten steht auch nicht\ndie Frist des § 48 Abs. 4 VwVfG NRW entgegen. Die Kammer kann in diesem\nZusammenhang offenlassen, ob diese Frist überhaupt bei der Rücknahme einer\ngaststättenrechtlichen Erlaubnis nach § 15 Abs. 1 GastG Anwendung findet,\n\n51\n\nso die Ausführungsanweisung zum Gaststättenrecht -\nAA GastG -, Runderlass des Ministers für Wirtschaft,\nMittelstand und Verkehr vom 2. April 1985 - Z/B 2 - 70 - 1.2\n- 6/85 -, Ministerialblatt für das Land Nordrhein-X.\n1985, Nr. 3.6.1.1; andere Auffassung: Michel/Kienzle,\na.a.O., § 15 Rn. 18, \n\n52\n\nda der Beklagte innerhalb eines Jahres, nachdem ihm die Treuhandvereinbarung\nzwischen der Klägerin und Frau N. L. am 7. Juli 1997 durch die AOK X. -\nM1. übersandt worden ist, die Gaststättenerlaubnis der Klägerin mit Bescheid vom\n5. Dezember 1997 zurücknahm. In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen,\ndass die Mitteilungen des Finanzamts E1. -I. vom 30. Dezember 1994 und\n16. Januar 1995 dem Beklagten nicht die erforderliche Kenntnis der Rechtswidrigkeit\nder erteilten Gaststättenerlaubnis vermittelten, sondern allenfalls einen\nentsprechenden Verdacht begründeten, der Anlass zu weiteren Ermittlungen\ngab.\n\n53\n\nSoweit sich die Klage gegen die Schließungsanordnung des Beklagten vom\n5. Dezember 1997 richtet, ist sie ebenfalls nicht begründet. Auch sie ist formell\nrechtmäßig. Zwar fehlt die nach § 28 Abs. 1 VwVfG NRW erforderliche Anhörung des\nBeklagten. Insbesondere bezieht sich die schriftliche Anhörung des Beklagten vom\n28. August 1997 nur auf die Aufhebung der Gaststättenerlaubnis der Klägerin.\nJedoch ist der Mangel der fehlenden Anhörung gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2\nVwVfG NRW geheilt, da die Klägerin im Widerspruchs- und anschließenden\nKlageverfahren die Möglichkeit hatte, ihre Einwendungen gegen die\nSchließungsanordnung vorzutragen.\nDie Schließungsverfügung ist auch materiell rechtmäßig. Gemäß § 31 GastG in\nVerbindung mit § 15 Abs. 2 GewO kann die zuständige Behörde die Fortsetzung\neines erlaubnispflichtigen Gaststättenbetriebes verhindern, wenn die erforderliche\nErlaubnis erlischt. Bei der Beurteilung der Sach- und Rechtslage im Hinblick auf\ndiese Vorschriften ist dabei auf den Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung\nabzustellen. \n\n54\n\nBVerwG, Urteil vom 2. Februar 1982 - 1 C 20.78 -,\nGewArch 1982, 200ff.; Michel/Kienzle, a.a.O., § 2 Rn.\n16.\n\n55\n\nDer Tatbestand dieser Vorschrift ist erfüllt, da die Klägerin die erforderliche\nGaststättenerlaubnis zum maßgeblichen Zeitpunkt nicht innehatte. Auch die vom\nBeklagten konkret ergriffene Maßnahme, die Schließung der Gaststätte, ist nicht zu\nbeanstanden. Sie dient der Herstellung des gesetzmäßigen Zustandes und ist daher\nfür den Beklagten geboten. Der ihm nach § 31 GastG in Verbindung mit § 15 Abs. 2\nGewO eingeräumte Ermessensspielraum schrumpft in derartigen Fällen regelmäßig\nauf Null. \n\n56\n\nVgl. OVG NRW, Urteil vom 15. September 1977 - 13 A\n1008/75 -, GewArch 1978, 28 zur vergleichbaren Vorschrift\ndes § 16 Abs. 3 der Handwerksordnung.\n\n57\n\nSchließlich bestehen auch hinsichtlich der eingeräumten Abwicklungsfrist von 21\nTagen ab Zustellung der Schließungsverfügung keine rechtlichen Bedenken. Die\nSchließungsverfügung hat sich nicht durch Zeitablauf erledigt, da der Beklagte die\nsofortige Vollziehung der Verfügung vom 5. Dezember 1997 angeordnet hatte, so\ndass die Klägerin trotz Einlegung des Widerspruchs und der nachfolgenden\nKlageerhebung diese Frist beachten musste. Die Länge der Abwicklungsfrist von 21\nTagen ab Zustellung der Schließungsverfügung ist auch verhältnismäßig. Dieser\nZeitraum ermöglicht der Klägerin, die Beendigung ihres Gaststättenbetriebes zu\norganisieren. \n\n58\n\nVgl. dazu Verwaltungsgerichtshof Mannheim,\nBeschluss vom 7. August 1986 - 14 S 1961/86, NVwZ\n1987, 338, der eine Abwicklungsfrist von drei Tagen nach\nAblauf einer vorläufigen Gaststättenerlaubnis für\nausreichend erachtet.\n\n59\n\nSoweit sich die Klage gegen die Androhung des unmittelbaren Zwanges richtet,\nist sie ebenfalls unbegründet, weil die Voraussetzungen der §§ 55 Abs. 1, 57 Abs. 1\nNr. 3, 62, 63, 69 des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes für das Land Nordrhein-\nX. erfüllt (VwVG NW) sind. Eine diesbezügliche Anhörung der Klägerin ist nach\n§ 28 Abs. 2 Nr. 5 VwVfG NRW entbehrlich. Der Beklagte hat die schriftliche\nZwangsmittelandrohung zulässigerweise mit der Schließungsanordnung verbunden,\nda er auch die sofortige Vollziehung angeordnet hat (§ 63 Abs. 2 Sätze 1 und 2\nVwVG NW). In diesem Zusammenhang ist unschädlich, dass die Überschrift auf\nSeite 3 im angefochtenen Bescheid vom 5. Dezember 1997 als angedrohtes\nZwangsmittel nicht den unmittelbaren Zwang, sondern die Ersatzvornahme benennt.\nDa der maßgebliche Tenor auf Seite 1 der Verfügung und die der fehlerhaften\nÜberschrift folgende Begründung sich auf den unmittelbaren Zwang beziehen,\nkönnen bei der Klägerin keine Zweifel hinsichtlich des konkret angedrohten\nZwangsmittels entstanden sein. Die Androhung des unmittelbaren Zwangs ist auch\nverhältnismäßig (§ 58 VwVG NW). Eine Vollstreckung der Schließungsverfügung\ndurch die Androhung und gegebenenfalls Festsetzung von Zwangsgeldern scheidet\naus, da diese Form der Vollstreckung zur Durchsetzung einer sofortigen Schließung\neines Betriebes untunlich im Sinne des § 58 Abs. 3 Satz 1 VwVG NW ist.\n\n60\n\nDer Hilfsantrag ist unzulässig. \n\n61\n\nDie Fortsetzungsfestellungsklage (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO) kann keinen\nErfolg haben, da - wie bereits oben ausgeführt - keine Erledigung der\nOrdnungsverfügung des Beklagten vom 5. Dezember 1997 eingetreten ist.\n\n62\n\nDie Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über\ndie vorläufige Vollstreckbarkeit richtet sich nach § 167 VwGO in Verbindung mit §§\n708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung.","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/297918","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-gelsenkirchen/2002-05-14/9-k-2137-00","cited_norms":[{"jurabk":"GastG","ref":"§ 4","ref_norm":"4","n":3},{"jurabk":"GastG","ref":"§ 15","ref_norm":"15","n":3},{"jurabk":"GastG","ref":"§ 31","ref_norm":"31","n":2},{"jurabk":"GewO","ref":"§ 15","ref_norm":"15","n":2},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 113","ref_norm":"113","n":2},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 167","ref_norm":"167","n":1},{"jurabk":"VwVfG","ref":"§ 28","ref_norm":"28","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/297918","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/297918","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-gelsenkirchen/2002-05-14/9-k-2137-00","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/297918","retrieved":"2026-07-09 03:21:20.569053+00:00"}}