{"status":"available","doknr":"OLD229000","ecli":"ECLI:DE:VGD:2010:1116.3K8653.08.00","court":"Verwaltungsgericht Düsseldorf","senate":null,"decided":"2010-11-16","aktenzeichen":"3 K 8653/08","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nEs wird festgestellt, dass die Allgemeinverbindlicherklärung des (seinerzeitigen) Ministeriums für\nArbeit, Gesundheit und Soziales des Landes Nordrhein-Westfalen vom 5. September 2008 betreffend Teile des zwischen den\nBeigeladenen abgeschlossenen Entgelttarifver-trags für das Gaststätten- und Hotelgewerbe in Nordrhein-Westfalen\nvom 19. Februar 2008 – in Kraft getreten am 1. März 2008 – rechts-widrig ist und den Kläger in\nseinen Rechten verletzt.\n\nDer Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen,\ndie diese jeweils selbst tragen.\n\nDas Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 v. H. des jeweils zu vollstreckenden\nBetrags vorläufig vollstreckbar.\n\nDie Berufung wird zugelassen.\n\n1\n\nTatbestand:\n\n2\n\nDie Beteiligten streiten über die Rechtmäßigkeit der im September 2008 ausgesprochenen\nAllgemeinverbindlicherklärung eines zwischen den Beigeladenen im Februar 2008 geschlossenen und Anfang März 2008\nin Kraft getretenen Entgelttarifvertrags für das Gaststätten- und Hotelgewerbe in NRW. Abweichend von dem\nVorgängertarifvertrag sah dieser unter Wegfall der vormaligen Tarifgruppe 1 nur noch neun Tarifgruppen (2\n– 10) vor; hiervon wurde nur die Tarifgruppe 2 (a – einfachste Tätigkeiten – früher\nTarifgruppe 1 mit 5,34 Euro brutto / Stunde bzw. 902,00 Euro brutto / Monat – 6,30 Euro brutto / Stunde bzw.\n1.065,00 Euro brutto / Monat sowie b – Tätigkeiten, die durch Anlernen erworben werden – früher\nTarifgruppe 2 mit 7,22 Euro brutto / Stunde bzw. 1.220,00 Euro brutto / Monat – und a ab dem 13.\nBeschäftigungsmonat mit 7,44 Euro brutto / Stunde bzw. 1.257,00 Euro brutto / Monat) für allgemeinverbindlich\nerklärt.\n\n3\n\nDer Kläger ist Franchisenehmer der I GmbH aus M und Inhaber eines dem Franchisekonzept entsprechenden\nPizzalieferdienstes in N mit 34 Arbeitnehmern (2008).\n\n4\n\nEr hat am 13. Dezember 2008 Klage erhoben.\n\n5\n\nZu deren Begründung führt der Kläger aus, dass die nach § 5 Abs. 1 des Tarifvertragsgesetzes (TVG)\nerforderlichen Voraussetzungen für eine Allgemeinverbindlicherklärung nicht vorgelegen hätten. Der\nseinerzeitige Arbeitsminister Laumann habe sie allein aus arbeitsmarktpolitischen Gründen ohne ausreichende\nPrüfung angenommen; dies gelte sowohl hinsichtlich des erforderlichen Beschäftigtenquorums als auch im Hinblick\nauf das öffentliche Interesse. Die zu Grunde gelegten Zahlen seien insgesamt fehlerhaft. Sie würden schon durch\ndie eigene Internetseite des Beigeladenen zu 1. widerlegt; die Zahlen des Landesamts für Daten und Statistik (LDS NRW)\nseien wegen der Freiwilligkeit der Meldungen nicht verlässlich und zudem – da von September 2004 –\nveraltet. Auf der Grundlage der berufsgenossenschaftlichen Zahlen sei für 2008 mindestens von einer\nBeschäftigtenzahl von ca. 240.000 auszugehen; mit einen Zuschlag für die Teilzeitbeschäftigten ergebe sich\neine geschätzte Gesamtbeschäftigtenzahl von wenigstens 280.000 bzw. mindestens 295.000. Ein Abzug der anderweitig\ntarifgebundenen Beschäftigten sei bei der Berechnung der sog. großen Zahl nicht vorzunehmen. Die Umsetzung des\nfür allgemeinverbindlich erklärten Entgelttarifvertrags, der über zwei Drittel seines Gesamtpersonals\nbetreffe, beeinträchtige ihn – den Kläger – in seinen grundrechtlich geschützten Freiheiten;\ndie Betriebsfortführung erscheine angesichts von Lohnsteigerungen in Höhe von mehr als 37 % wirtschaftlich\nsinnlos.\n\n6\n\nDer Kläger beantragt,\n\n7\n\nfestzustellen, dass die Allgemeinverbindlicherklärung des (seinerzeitigen) Ministeriums für Arbeit,\nGesundheit und Soziales des Landes Nordrhein-Westfalen vom 5. September 2008 betreffend Teile des zwischen den Beigeladenen\nabgeschlossenen Entgelttarifvertrags für das Gaststätten- und Hotelgewerbe in Nordrhein-Westfalen vom 19. Februar\n2008 – in Kraft getreten am 1. März 2008 – rechtswidrig ist und ihn in seinen Rechten verletzt.\n\n8\n\nDer Beklagte beantragt,\n\n9\n\ndie Klage abzuweisen.\n\n10\n\nEr hält die Klage bereits für unzulässig und verweist insoweit auf die arbeitsrechtliche Literatur,\ndie ein Feststellungsinteresse wegen der Möglichkeit der Inzidentkontrolle einer Allgemeinverbindlicherklärung\nim Rahmen einer konkreten arbeits- bzw. bürgerlich-rechtlichen Streitigkeit verneine. Dies gelte erst recht, weil\nder Kläger den Tariflohn tatsächlich gar nicht zahle, sondern sich vorsätzlich rechtswidrig verhalte. Auch\neine Zahlungsklage eines Mitarbeiters des Klägers sei nicht anhängig, sodass dieser letztlich lediglich ein von\njeder eigenen rechtlichen Betroffenheit losgelöstes gerichtliches Rechtsgutachten erstrebe.\n\n11\n\nDie Klage sei überdies unbegründet, da die Allgemeinverbindlicherklärung rechtmäßig sei.\nDies ergebe sich bereits aus dem in der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung in diesem Zusammenhang anerkannten Beweis des\nersten Anscheins, der auch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren Geltung beanspruche. Unabhängig davon sei die\nErmittlung der maßgeblichen Zahlen ordnungsgemäß erfolgt. Dies gelte zunächst für die sog.\ngroße Zahl. Auf der Grundlage der vom Beigeladenen zu 1. mitgeteilten Zahlen und des Statistischen Jahrbuchs NRW\n2007 sei eine Zahl von 151.000 zukünftig vom fachlichen, persönlichen und räumlichen Geltungsbereich des\nTarifvertrags erfassten Beschäftigten errechnet worden; hierbei seien von den insgesamt im Gastgewerbe tätigen\n215.000 Menschen die 44.000 Unternehmer und die 20.000 anderweitig tarifgebundenen Beschäftigten der Systemgastronomie\nin Abzug gebracht worden. Richtigerweise nicht abgezogen worden seien hingegen die Arbeitnehmer der höheren\nTarifgruppen. Ebenso zutreffend sei – unter Rückgriff auf die Zahlen des Beigeladenen zu 1. – die sog.\nkleine Zahl ermittelt worden; die eingesetzte Zahl von (mindestens) 17.850 Mitgliedsbetrieben ergebe sich auch aus der\nRückantwort des Beigeladenen zu 1. an den Bundesverband in Berlin (vom 3. Juli 2008), die den Mitgliederstand per\n1. Juli 2008 aufliste. Hiervon ausgehend habe sich die Zahl der von tarifgebundenen Arbeitgebern beschäftigten\nArbeitnehmer insgesamt auf 123.596 belaufen. Die Zahlen der Berufsgenossenschaft hätten hingegen im Hinblick auf\ndas 50 % - Quorum keine Aussagekraft, da in deren Daten neben Arbeitnehmern ebenso Unternehmer sowie Ein-Mann- und\nFamilienbetriebe enthalten seien; zudem habe die Berufsgenossenschaft eine hohe Fluktuation zu verzeichnen. \n\n12\n\nDie beiden Beigeladenen stellen keinen Antrag.\n\n13\n\nDer Beigeladene zu 1. erläutert, dass die Zahl von 44.000 Unternehmern der Handels- und Gaststättenzählung\nvon 1993 entstamme, die jeweils nur fortgeschrieben worden sei. \n\n14\n\nÜber die Allgemeinverbindlichkeit des neuen – seit dem 1. Juni 2010 geltenden – Entgelttarifvertrags\nist derzeit noch nicht entschieden.\n\n15\n\nWegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie den des\nbeigezogenen Verwaltungsvorgangs des Beklagten Bezug genommen. \n\n16\n\nEntscheidungsgründe:\n\n17\n\nDie Klage hat Erfolg, denn sie ist sowohl zulässig (I.) als auch begründet (II).\n\n18\n\nI. Der Kläger kann sein Begehren zulässigerweise in Gestalt einer verwaltungsgerichtlichen Feststellungsklage\nim Sinne des § 43 Abs. 1 VwGO verfolgen. Er begehrt die Feststellung des Nichtbestehens eines\nRechtsverhältnisses. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sind unter einem feststellungsfähigen\nRechtsverhältnis die rechtlichen Beziehungen zu verstehen, die sich aus einem konkreten Sachverhalt auf Grund einer\nöffentlich-rechtlichen Norm für das Verhältnis von (natürlichen oder juristischen) Personen\nuntereinander oder einer Person zu einer Sache ergeben. Daran fehlt es, wenn nur abstrakte Rechtsfragen wie die\nGültigkeit einer Norm zur Entscheidung gestellt werden. Auch bloße Vorfragen oder unselbstständige Elemente\neines Rechtsverhältnisses können nicht Gegenstand einer Feststellungsklage sein. \n\n19\n\nVgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 28. Januar 2010 - 8 C 38.09 -, juris, Rn. 32.\n\n20\n\nEntgegen der Auffassung des Beklagten geht es vorliegend nicht um ein (\"von jeder eigenen rechtlichen Betroffenheit\nlosgelöstes\") unzulässiges gerichtliches Rechtsgutachten, sondern um die rechtlichen Beziehungen zwischen\ndem durch die Allgemeinverbindlicherklärung vom 5. September 2008 unmittelbar verpflichteten Kläger und dem durch\ndas seinerzeitige Ministerium für Arbeit, Gesundheit und Soziales des Landes Nordrhein-Westfalen vertretenen Beklagten,\nder von seiner hoheitlichen Befugnis nach § 5 Abs. 1 TVG Gebrauch gemacht hat. Die eingehenden Ausführungen des\nBundesverwaltungsgerichts zur Einordnung einer Allgemeinverbindlicherklärung als \"Rechtsetzungsakt eigener\nArt\" und zur Zulässigkeit einer hiergegen gerichteten Feststellungsklage eines Arbeitgeberverbands in der\nvorgenannten Entscheidung \n\n21\n\n- vgl. BVerwG, a. a. O., Rn. 34 ff. - \n\n22\n\nhält die Kammer auf die vorliegende Konstellation für übertragbar, zumal das Bundesverwaltungsgericht\noffenbar davon ausgeht, dass ein nunmehr normunterworfener, bisher nicht tarifgebundener Arbeitgeber hierdurch (in Gestalt\nder unmittelbaren Beschränkung der Vertragsfreiheit und der Koalitionsfreiheit) in eigenen Rechten verletzt sein kann;\ndort entscheidungserheblich war (die zusätzliche Frage), ob dies auch für einen Arbeitgeberverband gilt, der\ndurch die Allgemeinverbindlicherklärung weder berechtigt noch rechtlich verpflichtet wird. \n\n23\n\nVgl. BVerwG, a. a. O., Rn. 45\n\n24\n\nDie Erwägungen des Bundesverwaltungsgerichts zur möglichen Rechtsverletzung eines unmittelbar Normunterworfenen\nwerden durch die seitens des Beklagten angeführte Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts zur Tarifeinheit aus Sicht\nder Kammer nicht berührt.\n\n25\n\nDa sich der Kläger auf seine negative Koalitionsfreiheit und seine Berufsfreiheit beruft, hat er ein\ngeschütztes rechtliches Interesse daran, die (bereits im Verfahren auf Allgemeinverbindlicherklärung in dem\ndurch § 5 Abs. 2 TVG eröffneten Rahmen) angezweifelte Rechtmäßigkeit dieser Beschränkung\ngerichtlich durch eine Feststellungsklage überprüfen zu lassen. Dem steht nicht entgegen, dass er den Tariflohn\nnach dem für allgemeinverbindlich erklärten Entgelttarifvertrag unstreitig gar nicht zahlt, denn für die\nFrage der Zulässigkeit kann es nicht darauf ankommen, ob sich ein Kläger \"rechtstreu\" oder\n\"rechtswidrig\" verhält. So ist es für die Zulässigkeit einer gegen einen belastenden\nVerwaltungsakt gerichteten Anfechtungsklage selbstverständlich irrelevant, ob sich der Betroffene an die Regelung\nhält oder nicht; wieso dies bei einer gegen einen \"Rechtssetzungsakt eigener Art\" gerichteten\nFeststellungsklage eines unmittelbar normunterworfenen und verpflichteten direkten Adressaten einer\nAllgemeinverbindlicherklärung anders sein sollte, erschließt sich der Kammer nicht. \n\n26\n\nDas Feststellungsinteresse besteht ungeachtet des Umstands fort, dass der zu Grunde liegende Entgelttarifvertrag mit\nWirkung vom 1. Juni 2010 an abgelöst worden ist und die Allgemeinverbindlicherklärung des neuen Tarifvertrags\nunmittelbar bevorsteht, denn auch dann würde sich die streitbefangene Allgemeinverbindlicherklärung nicht\nerledigen; sie bliebe vielmehr Rechtsgrund für den durch den Beklagten bestimmten Zeitraum ihrer Gültigkeit;\nangesichts der im Hinblick auf das aktuelle Allgemeinverbindlicherklärungsverfahren ganz konkreten Wiederholungsgefahr\nwürde bei Annahme einer Erledigung (durch Zeitablauf) unter dem Gesichtspunkt des Fortsetzungsfeststellungsinteresses\nim Ergebnis nichts anderes gelten.\n\n27\n\nDie Zulässigkeit der von dem Kläger nach § 43 Abs. 1 erhobenen Feststellungsklage scheitert auch nicht\netwa an der Subsidiaritätsregelung des § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO. Insoweit macht sich die Kammer zunächst\ndie Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts in dem bereits mehrfach genannten Urteil zur Zulässigkeit der\ngegen eine Allgemeinverbindlicherklärung gerichteten Feststellungsklage eines Arbeitgeberverbands zu eigen.\n\n28\n\nVgl. BVerwG, a. a. O., Rn. 56 ff.\n\n29\n\nEntgegen der von dem Beklagten (auf Seite 3 des Schriftsatzes seiner Prozessbevollmächtigten vom 10. September 2010)\nangeführten ganz überwiegenden Auffassung im arbeitsrechtlichen Schrifttum muss sich der Kläger auch nicht\nauf eine Inzidentkontrolle im arbeitsgerichtlichen Verfahren oder auf eine arbeitsgerichtliche Feststellungsklage\nverweisen lassen. Hinsichtlich der Inzidentkontrolle im Rahmen der (auf eine für allgemeinverbindlich erklärte\nTarifnorm gestützten) Zahlungsklage eines Arbeitnehmers ergibt sich dies schon daraus, dass ein Arbeitgeber in einem\nsolchen Verfahren beklagte Partei und damit der passive Teil ist, den erstrebten Klärungsprozess also gerade nicht\naktiv betreiben kann. Zwar wäre dies bei einer arbeitsgerichtlichen Feststellungsklage des Arbeitgebers formal anders,\nauch hier wäre er aber – im Hinblick auf § 256 Abs. 1 ZPO – auf einen Arbeitnehmer angewiesen, der\nsich \"ernsthaft mit ihm streiten will\", sich also zumindest eines entsprechenden Tariflohnanspruchs berühmt.\nDen Weg einer etwaigen Provokation eines derartigen Streits mit einem normunterworfenen Berechtigten durch den ebenfalls\nnormunterworfenen Verpflichteten hält die Kammer jedenfalls nicht für eine gegenüber dem ohnehin bestehenden\nStreit unmittelbar mit dem \"Normgeber\" einfachere und damit vorzugswürdige Möglichkeit der\nRechtsverfolgung; gerade unter dem Gesichtspunkt der rechtswegübergreifenden Subsidiarität der\nverwaltungsgerichtlichen Feststellungsklage erscheint eine arbeitsgerichtliche Feststellungsklage vor diesem Hintergrund\nweder unmittelbarer und sachnäher noch wirksamer.\n\n30\n\nII. Die Feststellungsklage des Klägers ist auch begründet, denn die Allgemeinverbindlicherklärung vom 5.\nSeptember 2008 ist rechtswidrig und verletzt ihn in seinen Rechten. \n\n31\n\nDie Voraussetzung des § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG, von der mangels Reklamierung eines sozialen Notstands im\nSinne von § 5 Abs. 1 Satz 2 TVG nicht abgesehen werden konnte, lag im Zeitpunkt der Allgemeinverbindlicherklärung\nim September 2008 nicht vor. Zum einen hat der Beklagte nicht die gebotenen aktuellen Zahlen zu Grunde gelegt, zum anderen\nwaren diese nur teilweise belastbar und schließlich wird das notwendige Beschäftigtenquorum selbst bei einer\nkonservativen Berechnung auf der Grundlage aktueller und belastbarer Zahlen nicht erreicht.\n\n32\n\nDie in der vorgenannten gesetzlichen Bestimmung geforderte Repräsentativität des Tarifvertrags ist nur gegeben,\nwenn die tarifgebundenen Arbeitgeber nicht weniger als 50 vom Hundert der unter den Geltungsbereich des Tarifvertrags\nfallenden Arbeitnehmer beschäftigen. Um dies beurteilen zu können, bedarf es der Kenntnis zweier Zahlen,\nnämlich einmal der Zahl der insgesamt vom Geltungsbereich des Tarifvertrags erfassten Arbeitnehmer (sog. große\nZahl) und zum anderen der Zahl der von tarifgebundenen Arbeitgebern beschäftigten Arbeitnehmer (sog. kleine Zahl).\n\n33\n\nVgl. Hessisches Landesarbeitsgericht (Hess. LAG), Urteil vom 4. Juni 2007 - 16 Sa 1444/05 -, juris, Rn. 38.\n\n34\n\nDas Beschäftigtenquorum muss im maßgeblichen Zeitpunkt der Allgemeinverbindlicherklärung objektiv\nvorliegen bzw. vorgelegen haben. Dies bedeutet für die zuständige oberste Bundes- oder Landesbehörde, dass\nsie diese Voraussetzung von Amts wegen sorgfältig unter genauer Auswertung des statistischen Materials zu prüfen\nhat. Für die gerichtliche Kontrolle folgt daraus mangels anderweitiger Vorgaben ohne Weiteres, dass sie nicht auf die\nbloße Überprüfung des von der Behörde ausgewerteten Materials beschränkt ist, sondern auch Zahlen\nheranziehen darf und muss, die der Behörde im Zeitpunkt ihrer Entscheidung über die Allgemeinverbindlichkeit\n(noch) nicht vorlagen; dies gilt insbesondere auch für solche (auf den maßgeblichen Zeitpunkt bezogene) Zahlen,\ndie für die Behörde seinerzeit noch gar nicht erreichbar waren. \n\n35\n\nDamit wird der zuständigen obersten Bundes- oder Landesbehörde nichts Unmögliches (im Sinne\n\"seherischer Fähigkeiten\" hinsichtlich noch nicht erschienener statistischer Jahrbücher) abverlangt,\ndenn von ihr wird lediglich gefordert, dass sie bei der Ermittlung der sog. großen Zahl jeweils das zum\nmaßgeblichen Zeitpunkt verfügbare aktuellste statistische Material heranzieht; schon angesichts der Bedeutung\nder Allgemeinverbindlicherklärung versteht es sich von selbst, dass sie dabei auch zur Nutzung der sich aus ihrer\nStellung innerhalb der Exekutive ergebenden (besonderen) Ermittlungswege verpflichtet ist. Allerdings trägt sie\n– und nicht der durch die Allgemeinverbindlicherklärung nunmehr normunterworfene und verpflichtete –\nArbeitgeber das Risiko, wenn sich die so ermittelte (sog. große) Zahl später im Rahmen der gerichtlichen Kontrolle\nals nicht belastbar erweist.\n\n36\n\nFür die sog. kleine Zahl gilt dies sinngemäß, wobei es in der Natur der Sache liegt, dass im Rahmen deren\nErmittlung auf die Angaben der entsprechenden Arbeitgeberverbände zurückgegriffen werden muss.\n\n37\n\nVgl. Hess. LAG, a. a. O., Rn. 52\n\n38\n\nDass diese Angaben durch die oberste Bundes- oder Landesbehörde sorgfältig – von Amts wegen –\n(auch im Hinblick auf die Vergleichbarkeit in zeitlicher Hinsicht) zu prüfen sind, legt die Kammer als ebenfalls\nselbstverständlich zu Grunde, weil es die einen Antrag auf Allgemeinverbindlicherklärung stellende\nTarifvertragspartei andernfalls weitgehend in der Hand hätte, den Erfolg ihres Antrags durch entsprechende Angaben\nzu \"steuern\".\n\n39\n\nDen vorgenannten Anforderungen an die Aktualität der Zahlen liegt auch die an Sinn und Zweck des § 5 TVG\norientierte Überlegung zu Grunde, dass durch eine Allgemeinverbindlicherklärung jeweils den aktuellen\narbeitsmarkt- und beschäftigungspolitischen Gegebenheiten Rechnung getragen werden soll; dies schließt\nnotwendigerweise die Verwendung veralteter Zahlen aus. \n\n40\n\nIm Einzelnen gilt bei der Ermittlung der maßgeblichen Zahlen Folgendes:\n\n41\n\nDa auf Arbeitnehmer abzustellen ist, müssen bei der Ermittlung der sog. großen Zahl Unternehmer ausgeklammert\nbleiben bzw. deren Zahl (im Rahmen der Auswertung des statistischen Materials) von der Gesamtbeschäftigtenzahl –\nwie hier durch den Beklagten geschehen – in Abzug gebracht werden. \n\n42\n\nAus der Gesamtbeschäftigtenzahl bei der Ermittlung der sog. großen Zahl entgegen der Auffassung des Beklagten\nund seiner dieser entsprechenden Vorgehensweise nicht herauszurechnen ist hingegen die Gruppe der anderweitig\ntarifgebundenen Arbeitnehmer; insoweit greifen die Einwände des Klägers durch. Zwar gilt für die anderweitig\ntarifgebundenen Arbeitnehmer der für die Allgemeinverbindlicherklärung vorgesehene Tarifvertrag\nnaturgemäß jeweils nicht, gleichwohl fallen diese aber \"unter den Geltungsbereich des Tarifvertrags\" im\nSinne der oben genannten Vorschrift. Denn bei der Frage der Repräsentativität geht es gerade darum festzustellen,\nwelchen Anteil die so Tarifgebundenen an der Gesamtzahl aller derer haben, auf die der in Rede stehende Tarifvertrag\nräumlich, fachlich und persönlich zugeschnitten ist. Dass in die Gesamtzahl nicht nur die so Tarifgebundenen sowie\ndie nicht Tarifgebundenen, sondern auch die anderweitig Tarifgebundenen einzubeziehen sind, ergibt sich ohne Weiteres aus\ndem vom Kläger angebrachten Argument, dass ansonsten auch ein Tarifvertrag, der nur eine Minderheit von Arbeitnehmern\nbetrifft, für allgemeinverbindlich erklärt werden könnte, nur weil der überwiegende Teil der\nBeschäftigten anderweitig tarifgebunden ist: Im Falle des Nebeneinanders von zwei verschiedenen (hinsichtlich ihres\nGeltungsbereichs identischen) Tarifverträgen könnte ein Tarifvertrag als repräsentativ eingestuft werden,\nder nur für die zweitgrößte Zahl der Tarifgebundenen gilt; beispielsweise wäre bei einer Gesamtzahl\nvon 100.000 Arbeitnehmern und einem Tarifvertrag für (über die arbeitgeberbezogene Betrachtungsweise) 40.000\nArbeitnehmer und einem für 32.000 Arbeitnehmer der Weg zur Allgemeinverbindlichkeit des \"kleineren\"\nTarifvertrags hinsichtlich des Quorums frei, weil die letztgenannte Zahl mehr als die Hälfte der sich (nach Abzug der\nauf den \"größeren\" Tarifvertrag entfallenden Arbeitnehmer) ergebenden 60.000 Arbeitnehmer ausmacht. \n\n43\n\nEntsprechend der Verfahrensweise des Beklagten sind bei der Ermittlung der sog. großen Zahl die Arbeitnehmer der\nhöheren – nicht in die Allgemeinverbindlicherklärung einbezogenen – Tarifgruppen nicht abzuziehen.\nAusgehend vom Wortlaut des § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG weist der Beklagte insoweit zutreffend darauf hin, dass\nmaßgebend grundsätzlich der Geltungsbereich des für allgemeinverbindlich zu erklärenden Tarifvertrags\nsei und es für die Frage, ob die Rechtssetzungsbefugnis eröffnet sei, nicht darauf ankomme, in welchem Umfang\nvon dieser sodann Gebrauch gemacht werde.\n\n44\n\nInsoweit offenbar anders: Hess. LAG, a. a. O., Rn. 56\n\n45\n\nDa es keinen gesetzlichen Anhalt für eine Beschränkung auf sozialversicherungspflichtig Beschäftigte gibt,\nverbietet sich nach Auffassung der Kammer eine isolierte Betrachtung dieses Personenkreises (und der entsprechenden\nZahlen).\n\n46\n\nAusgehend von den vorgenannten Überlegungen ergibt sich, dass die durch den Beklagten ermittelte und im September\n2008 (\"im Rahmen der Vergleichsrechnung\") zu Grunde gelegte sog. große Zahl (mit 151.000) erheblich zu\nniedrig angesetzt war:\n\n47\n\nDer von der Beigeladenen zu 1. übernommene Rückgriff auf das Statistische Jahrbuch NRW 2007 und die dort\ngenannte Zahl von insgesamt 214.611 (bzw. aufgerundet 215.000) Beschäftigten im Gastgewerbe Nordrhein-Westfalens war\nzwar zunächst (als Ausgangspunkt) durchaus zulässig, angesichts des Stands dieser Zahl (30. September 2004)\nhätte sich eine weitere Überprüfung – insbesondere durch ergänzende Anfrage an das damalige LDS\nNRW – aber geradezu aufgedrängt, zumal dessen Antwort vom 19. Mai 2008 nur Daten aus der Statistik der\nsozialversicherungspflichtig Beschäftigten enthielt, die nur einen Teil aller Beschäftigten erfasst.\n\n48\n\nOb bei dieser Überprüfung bereits die dann wenig später im Statistischen Jahrbuch NRW 2008 erschienene\n– deutlich aktuellere – Zahl von 247.225 (Stand 30. September 2006) verfügbar gewesen wäre, die der\nvon der Beigeladenen zu 1. auf ihrer eigenen Internetseite im August 2008 genannten Zahl von über 240.000\nBeschäftigten sehr nahe kommt, kann auf sich beruhen. Denn maßgeblich für die gerichtliche Kontrolle sind\ndie nunmehr für das Jahr 2008 verfügbaren Zahlen; dies sind die des Statistischen Jahrbuchs NRW 2009, das eine\nZahl von insgesamt 281.788 Beschäftigten im Gastgewerbe Nordrhein-Westfalens (Stand: 30. September 2007) nennt. Hiervon\nsind lediglich die Unternehmer in Abzug zu bringen; diese nimmt die Kammer im Hinblick auf die in dem vorgenannten\nStatistischen Jahrbuch genannte Zahl von \"Unternehmen\" (Stand: 31. Dezember 2007) mit 38.469 an. Entgegen der\nVorgehensweise des Beklagten konnte und kann keinesfalls ein Abzugsposten von ca. 44.000 Unternehmern angesetzt werden.\nDenn diese offenbar aus dem Schreiben des Beigeladenen zu 1. vom 7. August 2008 übernommene Zahl ist ausweislich der\nErläuterungen des Vertreters des Beigeladenen zu 1. in der mündlichen Verhandlung stark veraltet, da sie aus dem\nJahr 1993 herrührt; auch die von dem Vertreter des Beigeladenen zu 1. erklärte \"Hochrechnung\" der Zahl\nauf den aktuellen Zeitpunkt entbehrt einer tragfähigen Grundlage. Überdies stammt sie entgegen der Angabe in dem\ngenannten Schreiben auch gar nicht aus der \"Jahrbuchstatistik\". Tatsächlich ist im Statistischen Jahrbuch\nNRW 2007 von 30.524 und im Statistischen Jahrbuch NRW 2008 von 33.460 \"Unternehmen\" die Rede. Es spricht nichts\ndafür, die Zahl aus dem Statistischen Jahrbuch NRW entsprechend dem gegen die Zahl von 44.000 Unternehmern erhobenen\nEinwand des Klägers – diese Zahl sei im Hinblick darauf zu hoch angesetzt, dass viele gastronomische Betriebe\nnicht inhabergeführt seien, sondern es sich um juristische Personen handele – nach unten zu korrigieren, denn\ndieser Einwand greift aus dem vom Beklagten genannten Grund – auch der Geschäftsführer einer GmbH sei in\nder Regel kein Arbeitnehmer und falle nicht unter den Geltungsbereich des Tarifvertrags – nicht durch. \n\n49\n\nDie sog. große Zahl liegt demnach bei 243.319, die zu erreichende Hälfte also bei 121.659,5.\n\n50\n\nDem steht lediglich eine sog. kleine Zahl von (maximal) 121.288 gegenüber.\n\n51\n\nMangels anderweitigen aussagefähigen Materials geht die Kammer dabei – ebenso wie der Beklagte – von\nden durch den Beigeladenen zu 1. genannten Zahlen aus. Trotz der erheblichen Unschärfen gerade auch im Vergleich zu\ndem im Rahmen des vorherigen Antrags auf Allgemeinverbindlicherklärung gemachten Angaben gilt dies sowohl hinsichtlich\ndes Anknüpfungspunkts \"Mitgliedsbeiträge\" als auch im Hinblick auf die vorgenommene Aufteilung (84 %\nder Mitgliedsbetriebe mit durchschnittlich nach Köpfen vier Arbeitnehmern und 16 % der Mitgliedsbetriebe mit\ndurchschnittlich nach Köpfen zwanzig Arbeitnehmern). Auf der Grundlage der (von dem Beigeladenen zu 1. stammenden)\nZahl von 17.850 Mitgliedsbetrieben zum maßgeblichen Zeitpunkt ist die Zahl von bei tarifgebundenen Arbeitgebern\nBeschäftigten (mit 14.994 x 4 zuzüglich 2.856 x 20 = 117.096) zwar rechnerisch zutreffend ermittelt, indes\nstimmt die Prämisse nicht: Gerade aus der Rückantwort des Beigeladenen zu 1. an den Bundesverband in Berlin\n(vom 3. Juli 2008), die den Mitgliederstand per 1. Juli 2008 auflistet, folgt nämlich ohne Weiteres, dass in die\nBerechnung der sog. kleinen Zahl höchstens 17.497 Mitgliedsbetriebe eingestellt werden können; diese Zahl ergibt\nsich aus der Summe von 17.850 Mitgliedsbetrieben abzüglich der 257 passiven und der 96 fördernden Mitglieder,\ndie naturgemäß mangels Beschäftigten jeweils nicht mitgerechnet werden dürfen. Bei tarifgebundenen\nArbeitgebern waren demgemäß 114.788 Beschäftigte (14.697 x 4 zuzüglich 2.800 x 20) tätig. Löst\nman sich von diesem extrem konservativen Ansatz, der sowohl die in dem vorliegenden Zusammenhang nicht nachvollziehbare\nZahl von 655 \"weitere(n) Betriebe(n) von Mitgliedern (Zweitbetriebe und weitere Betriebe)\" als auch die extrem\nhohe – handschriftlich eingefügte und nicht näher begründete sowie nicht um passive und fördernde\nMitglieder bereinigte – Zahl für den Landesverband Lippe (1.100 gegenüber 736 im Rahmen des\nJahresabschlusses 2007) unangetastet lässt, so ergeben sich noch deutlich niedrigere Zahlen (z. B. bei Annahme von\n800 einzusetzenden lippischen Mitgliedsbetrieben, d. h. 17.197 Mitgliedsbetrieben insgesamt: 14.445 x 4 zuzüglich\n2.752 x 20 = 112.820). Zuzüglich der richtigerweise in Ansatz gebrachten 6.500 Auszubildenden ergibt sich bei\nkonservativem Ansatz eine sog. kleine Zahl von 121.288 und bei stärker realistischer Betrachtung eine solche von\n119.320. \n\n52\n\nVorsorglich weist die Kammer darauf hin, dass der vorstehenden Berechnung nicht mit Erfolg entgegengehalten werden\nkann, dass sie Zahlen in die Überlegungen einbeziehe, die zu anderen Zwecken erstellt worden seien. Abgesehen davon,\ndass sich auch der vorgenannte Jahresabschluss in dem Verwaltungsvorgang des Beklagten (Seite 156a) befindet, sollte es\neinem Arbeitgeberverband wie dem Beigeladenen zu 1. möglich sein, eine in sich schlüssige und – von dem\nkonkreten Verwendungszweck unabhängige – einheitliche Verbandsstatistik zu führen. Dies gilt gerade auch\nhinsichtlich des auf Allgemeinverbindlicherklärung gerichteten Verfahrens, das kein Einzelfall ist, sondern\nregelmäßig durch einen Antrag des Beigeladenen zu 1. eingeleitet wurde und wird. Ohne die diesbezüglichen\nAnforderungen überspannen zu wollen, stellt sich aus Sicht der Kammer schon heute die Frage, ob es im elektronischen\nZeitalter nicht ohne größeren Aufwand (sei es im Rahmen der Beitragserhebung oder im Rahmen anderweitiger\nMitgliederverwaltung und befragung) möglich sein sollte, an aktuellere und vor allem belastbarere Zahlen zu\ngelangen.\n\n53\n\nWar das in § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG geforderte Beschäftigtenquorum im September 2008 nach alledem nicht\ngegeben, so kommt es auf den weiteren Einwand des Klägers, auch das nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 TVG erforderliche\nöffentliche Interesse habe gefehlt, nicht an. Lediglich der Vollständigkeit halber sei darauf hingewiesen, dass\ndie Kammer Rechtsfehler in Gestalt eines Überschreitens der Grenzen des der obersten Bundes- oder Landesbehörde\ninsoweit eingeräumten – nur eingeschränkt nachprüfbaren – Beurteilungsspielraums hier nicht zu\nerkennen vermag.\n\n54\n\nDie aus der fehlenden Repräsentativität des zu Grunde liegenden (mittlerweile abgelösten)\nEntgelttarifvertrags folgende Rechtswidrigkeit der (noch nicht erledigten) Allgemeinverbindlicherklärung vom 5.\nSeptember 2008 verletzt den Kläger als unmittelbar normunterworfenen und hierdurch (gemäß § 5 Abs.\n4 TVG) verpflichteten Arbeitgeber ohne Weiteres in seinen Rechten (in Gestalt der Vertragsfreiheit und der\nKoalitionsfreiheit).\n\n55\n\nIII. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1 und 3 sowie 162 Abs. 3 VwGO; die Entscheidung zur\nvorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 1 VwGO i. V. m. § 709 Sätze 1 und 2 ZPO.\n\n56\n\nIV. Die Kammer lässt die Berufung gemäß § 124a Abs. 1 Satz 1 VwGO wegen grundsätzlicher\nBedeutung der Rechtssache im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO im Hinblick darauf zu, dass die in der\narbeitsrechtlichen Literatur überwiegend verneinte Frage der Zulässigkeit einer verwaltungsgerichtlichen\nFeststellungsklage in der vorliegenden Konstellation – soweit ersichtlich – höchst- und obergerichtlich\nnoch nicht eindeutig geklärt ist.","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/229000","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-duesseldorf/2010-11-16/3-k-8653-08","cited_norms":[{"jurabk":"TVG","ref":"§ 5","ref_norm":"5","n":9},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 43","ref_norm":"43","n":2},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 124","ref_norm":"124","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 124a","ref_norm":"124a","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 167","ref_norm":"167","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 256","ref_norm":"256","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/229000","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/229000","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-duesseldorf/2010-11-16/3-k-8653-08","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/229000","retrieved":"2026-07-09 01:49:47.233922+00:00"}}