{"status":"available","doknr":"OLD258889","ecli":"ECLI:DE:VGD:2007:1220.7L2073.07.00","court":"Verwaltungsgericht Düsseldorf","senate":null,"decided":"2007-12-20","aktenzeichen":"7 L 2073/07","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDem Antragsgegner wird untersagt, den Antragsteller abzuschieben, bevor über \ndessen Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis entschieden ist. Der weiter gehende \nAntrag wird abgelehnt. \n\nDer Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.\n\nDer Wert des Streitgegenstandes wird auf 1.250,- Euro festgesetzt.\n\n1\n\n Gründe:\n\n2\n\nDer sinngemäß gestellte Antrag,\n\n3\n\ndem Antragsgegner im Wege der einstweiligen \nAnordnung zu untersagen, den Antragsteller vor einer \nEntscheidung über seinen Antrag auf Erteilung einer \nAufenthaltserlaubnis vom 12. März 2007 und seinen am 10. \nDezember gestellten Antrag auf Rücknahme der \nOrdnungsverfügung vom 20. April 2006 in der Fassung des \nWiderspruchsbescheides der Bezirksregierung E1 vom 22. \nNovember 2006 abzuschieben,\n\n4\n\nhat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg. \n\n5\n\nEr ist zulässig. Der Antragsteller ist insbesondere nicht deshalb, weil er einen \nAufenthaltserlaubnisantrag gestellt hat, gemäß § 123 Abs. 5 VwGO auf einen Antrag \ngemäß § 80 Abs. 5 VwGO zu verweisen. Die Vorschrift ist unmittelbar bereits \ndeshalb nicht einschlägig, weil über den Aufenthaltserlaubnisantrag noch nicht \nentschieden wurde, die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs deshalb nicht \nangeordnet werden kann. Es ist aber auch nicht in entsprechender Anwendung des \n§ 80 Abs. 5 VwGO ein Antrag auf Feststellung einer Fiktionswirkung des \nunbeschiedenen Antrags zu stellen, da dieser Antrag, wie noch ausgeführt werden \nwird, die Fiktion des erlaubten Aufenthalts nicht begründet hat. \n\n6\n\nDer Antrag ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Der \nAntragsteller hat insoweit einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht (§§ 123 \nAbs. 3, 920 Abs. 2, 294 ZPO). Im Unterschied zum Beweis verlangt \nGlaubhaftmachung keine an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit. Die \ntatsächlichen Grundlagen des geltend gemachten Anspruchs müssen aber mit \nüberwiegender Wahrscheinlichkeit gegeben sein und bei der dann vorzunehmenden \nvollen Rechtsprüfung auf den Anspruch führen.\n\n7\n\nVgl. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 65. Aufl. 2007, § 294 Rdnr. 1, \n§ 920 Rdnr. 11 f.\n\n8\n\nDiese Voraussetzungen sind hier - teilweise - erfüllt.\n\n9\n\nDer Antragsgegner ist nicht gemäß § 58 Abs. 1 AufenthG berechtigt, den \nAntragsteller abzuschieben. Zwar ist dieser gemäß § 50 Abs. 1 AufenthG zur \nAusreise verpflichtet, da er nicht im Besitz des nach § 4 Abs. 1 Satz 1 AufenthG \nerforderlichen Aufenthaltstitels ist. Die Ausreisepflicht des Antragstellers ist auch \ngemäß § 58 Abs. 2 Satz 2 AufenthG vollziehbar, weil die ihn betreffende negative \nOrdnungsverfügung des Antragsgegners vom 20. April 2006 vollziehbar, nämlich \nbestandskräftig ist.\n\n10\n\nDer Antragsteller hat aber glaubhaft gemacht, dass ihm bis zur Entscheidung \nüber seinen Aufenthaltserlaubnisantrag die gegenwärtig bis zum 11. Februar 2008 \ngültige Duldung zu belassen bzw. zu verlängern ist. Das folgt daraus, dass er einen \nAntrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Zweck des Zusammenlebens mit \neiner (auch) deutschen Staatsangehörigen gestellt hat. Ein derartiger Antrag kann \nnach § 39 Nr. 5 AufenthV außerhalb des Sichtvermerksverfahrens im Bundesgebiet \ngestellt werden, wenn die Abschiebung des Ausländers nach § 60a AufenthG \nausgesetzt ist und er auf Grund einer Eheschließung im Bundesgebiet einen \nAnspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis erworben hat. Das ist hier der Fall. \nDer Antragsteller hat am 7. März 2007 in E die deutsche Staatsangehörige H \ngeheiratet. Mit seinem am 12. März 2007 gestellten Aufenthaltserlaubnisantrag hat er \ngeltend gemacht, mit dieser im Bundesgebiet in ehelicher Lebensgemeinschaft leben \nzu wollen. Damit waren die Voraussetzungen eines gesetzlichen Anspruchs auf \nErteilung einer Aufenthaltserlaubnis gemäß §§ 27 Abs. 1, 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 \nAufenthG dargetan. Es war nicht von vornherein ausgeschlossen, dass diese \nAufenthaltserlaubnis zu erteilen ist. Ob alle Voraussetzungen für die Erteilung \ntatsächlich vorlagen, ist in diesem Zusammenhang ohne Belang. Ob die \nAufenthaltserlaubnis, deren Einholung § 39 AufenthV vom Inland aus ermöglicht, \neinem Antragsteller tatsächlich zusteht, ist keine Frage der Zulässigkeit, sondern der \nBegründetheit des Antrags.\n\n11\n\nVgl. - für § 9 des früher einschlägigen § 9 DVAuslG -Beschlüsse der Kammer \nvom 6. Juni 2001, 7 L 2661/00, der bereits in diese Richtung weist, vom \n29. August 2001, 7 L 2007/01 und vom 29. August 2001, 7 L 2007/01.\n\n12\n\nOb eine Einschränkung dann zu machen ist, wenn einzelne Voraussetzungen \neines Anspruchs offensichtlich nicht gegeben sind, kann offen bleiben, da das hier \nnicht der Fall ist. Insbesondere steht es nicht von vornherein über jedem Zweifel, \ndass die Eingehung einer ehelichen Lebensgemeinschaft des Antragstellers mit \nseiner heutigen Ehefrau nie beabsichtigt war. Zwar sind insoweit anhand der \nVorgeschichte, insbesondere der ganz kurzfristigen Eheschließung im \nZusammenhang mit der drohenden Abschiebung, Zweifel begründet. Diese konnten \njedoch nicht dazu führen, dass das Nichtbestehen der Ehe von Anfang an ohne \nweitere Ermittlungen als feststehend angesehen wurde mit der Folge, dass der \nAntrag entgegen § 39 Nr. 5 AufenthV nicht vom Inland aus gestellt werden durfte. \nDer Aufenthalt des Antragstellers war (und ist) auch geduldet im Sinne von § 39 Nr. 5 \nAufenthV. Am 23. Februar 2007 war seine Grenzübertrittsbescheinigung bis zum \n12. März 2007, also fünf Tage nach der Eheschließung, verlängert worden. \n\n13\n\nWar mithin die Antragstellung vom Inland aus zulässig, so muss das auch dazu \nführen, dass der Aufenthalt des Antragstellers bis zu einer ersten Entscheidung der \nAusländerbehörde jedenfalls als geduldet gilt. Das folgt bereits aus Sinn und Zweck \ndes § 39 Nr. 5 AufenthV. Es ist nicht sinnvoll, einerseits die Antragstellung im Inland \nausdrücklich zu gestatten, andererseits den Aufenthalt vor einer Entscheidung über \ndiesen Antrag zu beenden. Für diese Fallgruppe ist deshalb nach Auffassung des \nGerichts § 81 Abs. 3 Satz 2 AufenthG entsprechend anzuwenden, da das \nAufenthaltsgesetz eine planwidrige Regelungslücke enthält. In § 81 Absätze 3 und 4 \nAufenthG sind drei verschiedene Fallgruppen von Fiktionswirkung geregelt, nämlich \ndie Aufenthaltserlaubnisfiktion bei erstmaliger Antragstellung aus dem ohne \nAufenthaltstitel rechtmäßigen Aufenthalt (Abs. 3 Satz 1), das Fortbestehen eines \nvorhandenen (oder, in engen Grenzen, vorhanden gewesenen) Aufenthaltstitels \n(Abs. 4) oder schließlich die Fiktion der Aussetzung der Abschiebung, das heißt, vgl. \n§ 60a AufenthG, Duldung, bei verspäteter Antragstellung aus nicht mehr \nrechtmäßigem Aufenthalt (Abs. 3 Satz 2). Der Fall des § 39 Nr. 5 AufenthV ist in § 81 \nAbs. 3 und 4 AufenthG nicht vorgesehen. Eine noch im Entwurf vorgesehen \ngewesene Fiktionsregelung für die Fälle des § 81 Abs. 2 AufenthG, zu denen der \nvorliegende zählt, ist nicht Gesetz geworden. Daraus ist aber nicht der Schluss zu \nziehen, dass eine Fiktionswirkung nicht gegeben sein sollte. Offenbar angesichts des \nUmstandes, dass in § 39 AufenthV geregelte Fälle auch in § 81 Abs. 3 erfasst waren \nund in dem Bestreben, die Regelung des § 81 AufenthG möglichst überschaubar und \neinfach zu gestalten,\n\n14\n\nvgl. dazu Gemeinschaftskommentar zum AufenthG (GK), Loseblattsammlung Stand , § 81 \nAufenthG Rdnr. 5,\n\n15\n\nist der Entwurf gekürzt worden. Diese Kürzung hat offenbar dazu geführt, dass \neine Regelung des Aufenthalts der Fallgruppe des § 39 Nr. 5 AufenthV im Gesetz \nvergessen wurde. Dasselbe ist mit der in § 81 Abs. 2 Satz 2 angesprochenen Gruppe \nder im Bundesgebiet geborenen Kinder geschehen. Auch für diese ist mit § 81 Abs. 2 \nSatz 3 des Entwurfs die aufenthaltsrechtliche Regelung für die Zeit bis längstens zum \nAblauf der Antragsfrist entfallen. Für diese Gruppe ist in § 81 nur die Regelung der \nAntragsfrist für einen im Inland zu stellenden Aufenthaltserlaubnisantrag verblieben. \nInsoweit wird von einer verbreiteten Meinung,\n\n16\n\nRenner, Ausländerrecht, 8. Aufl. 2005, § 81 AufenthG Rdnr. 26; Benassi InfAuslR 2006, 178 \n(179); GK, § 81 AufenthG Rdnr. 14, \n\n17\n\ndie Auffassung vertreten, § 81 Abs. 3 Satz 1 AufenthG sei entsprechend \nanzuwenden mit der Folge, dass der Aufenthalt im fraglichen Zeitraum als erlaubt \ngilt. Auch für die vorliegende, soweit ersichtlich, in Rechtsprechung und Literatur \nnoch nicht erörterte Personengruppe ist die durch die Streichung des § 81 Abs. 2 \nSatz 3 AufenthG entstandene Regelungslücke im Wege der Analogie zu schließen. \nDa es sich auch hier um eine Personengruppe handelt, die sich nicht im erlaubten \nAufenthalt befindet, bietet sich insoweit die entsprechende Anwendung des § 81 Abs. \n3 Satz 2 AufenthG an, die den Fortbestand der Duldung vorsieht. Diese muss \ndeshalb für den Antragsteller bis zur Entscheidung über seinen \nAufenthaltserlaubnisantrag aufrecht erhalten bleiben. Die Fiktionswirkung entfällt \nnicht deshalb, weil der Zweck der ehelichen Lebensgemeinschaft, wenn er denn \ngegeben war, mit der Erklärung über das Getrenntleben, welche die Ehefrau des \nAntragstellers am 12. Dezember 2007 bei dem Bezirksamt I abgegeben hat, nicht \nmehr verwirklicht werden kann. Die Fiktionswirkung knüpft allein an die Tatsache der \nAntragstellung an und wird nicht durch die Entwicklung der Erfolgsaussichten dieses \nAntrags beeinflusst. Für die vom Antragsgegner zu treffende Entscheidung hingegen \nwird die Erklärung sehr wohl von Bedeutung sein. Der Antrag wird möglicherweise, \nohne dass es auf die Frage der Scheinehe noch ankommt, abzulehnen sein.\n\n18\n\nOb sich aus den Vorschriften des FreizügG/EU, auf die der Antragsteller sich \nvorrangig beruft, gleichfalls ein Duldungsgrund ergibt, kann gegenwärtig \ndahinstehen. Angemerkt sei insoweit allerdings, dass mit der Trennung auch unter \ndiesem Gesichtspunkt ein materielles Aufenthaltsrecht nicht durchzusetzen sein wird, \nda, die Anwendbarkeit des FreizügG/EU unterstellt, bei einer nicht bestehenden \nLebensgemeinschaft eine erstmalige Erteilung einer Aufenthaltskarte gemäß § 5 \nAbs. 2 FreizügG/EU ausscheiden wird.\n\n19\n\nDer weiter gehende, auf das Abwarten einer Entscheidung über die Rücknahme \nder früheren Ordnungsverfügung gerichtete Antrag ist nicht begründet. Insoweit ist \nein Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht. Zum einen lässt sich den Akten \nbereits nicht entnehmen, dass ein entsprechender Antrag bei dem Antragsgegner \nüberhaupt gestellt wurde. Zum anderen ist nicht ersichtlich, dass die in der \nOrdnungsverfügung vom 20. April 2006 getroffene Beschränkungsentscheidung, \ngegen die der Antragsteller sich offenbar wendet, rechtswidrig wäre. Vom \nAntragsteller ist auch insoweit keinerlei Begründung gegeben worden. \n\n20\n\nDie Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO. Die \nStreitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG in der Fassung \ndes Gesetzes zur Modernisierung des Kostenrechts (KostRMoG) vom 5. Mai 2004. \nDas für die Bemessung des Streitwertes maßgebende Interesse eines Ausländers an \nder vorläufigen Aussetzung seiner Abschiebung bewertet die Kammer in ständiger \nPraxis mit einem Viertel des gesetzlichen Auffangwertes von 5.000,- Euro.\n\n21","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/258889","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-duesseldorf/2007-12-20/7-l-2073-07","cited_norms":[{"jurabk":"AufenthG 2004","ref":"§ 81","ref_norm":"81","n":9},{"jurabk":"AufenthV","ref":"§ 39","ref_norm":"39","n":8},{"jurabk":"AufenthG 2004","ref":"§ 60a","ref_norm":"60a","n":2},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 80","ref_norm":"80","n":2},{"jurabk":"AufenthG 2004","ref":"§ 58","ref_norm":"58","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 294","ref_norm":"294","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 920","ref_norm":"920","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 52","ref_norm":"52","n":1},{"jurabk":"AufenthG 2004","ref":"§ 27","ref_norm":"27","n":1},{"jurabk":"AufenthG 2004","ref":"§ 4","ref_norm":"4","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 123","ref_norm":"123","n":1},{"jurabk":"AufenthG 2004","ref":"§ 50","ref_norm":"50","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 53","ref_norm":"53","n":1},{"jurabk":"AufenthG 2004","ref":"§ 28","ref_norm":"28","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 155","ref_norm":"155","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 123","ref_norm":"123","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/258889","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/258889","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-duesseldorf/2007-12-20/7-l-2073-07","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/258889","retrieved":"2026-07-09 02:23:42.226397+00:00"}}