{"status":"available","doknr":"OLD260438","ecli":"ECLI:DE:VGD:2007:1023.26L1464.07.00","court":"Verwaltungsgericht Düsseldorf","senate":null,"decided":"2007-10-23","aktenzeichen":"26 L 1464/07","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDer Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig \nuntersagt, mit der Beigeladenen einen Nachtrag zum Arbeitsvertrag zu vereinbaren oder einen \nArbeitsvertrag über die Bestellung zur Leiterin des Ordnungsamtes abzuschließen.\n\nDer Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, die \nBesetzung der Stelle \"Leitung des Ordnungsamtes\" mit der Beigeladenen rückgängig zu \nmachen. \n\nDer Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die unter der \nKennziffer 32/00/01/07/300 stadtintern ausgeschriebene Stelle der Amtsleitung des \nOrdnungsamtes mit einer Mitbewerberin bzw. einem Mitbewerber des Antragstellers zu \nbesetzen, solange nicht über seine Bewerbung bestandskräftig entschieden ist.\n\nIm Übrigen wird der Antrag abgelehnt.\n\nDie Kosten des Verfahrens tragen der Antragsteller zu ½ und die Antragsgegnerin sowie \ndie Beigeladene zu je ¼.\n\nDer Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500,- Euro festgesetzt.\n\n1\n\n Gründe:\n\n2\n\nDie am 2. Oktober 2007 bei Gericht anhängig gemachten Anträge des\nAntragstellers,\n\n3\n\n1. der Antragsgegnerin vorläufig zu untersagen, mit der\nBeigeladenen einen Nachtrag zum Arbeitsvertrag zu\nvereinbaren oder einen Arbeitsvertrag abzuschließen,\n\n4\n\n2.\n\n5\n\n3. der Antragsgegnerin vorläufig aufzugeben, \n\n6\n\n4. \n\n7\n\na) die faktische Stellenbesetzung rückgängig zu\nmachen und \n\n8\n\nb)\n\n9\n\nc) die Stelle der Leitung des Ordnungsamtes mit\ndem Antragsteller zu besetzen,\n\n10\n\nd)\n\n11\n\nhilfsweise,\n\n12\n\nder Antragsgegnerin vorläufig zu untersagen, die unter der\nKennziffer 32/00/01/07/300 stadtintern ausgeschriebene Stelle\nder Amtsleitung des Ordnungsamtes - auch nicht\nkommissarisch/vorläufig - erneut mit einer Mitbewerberin bzw.\neinen Mitbewerber zu besetzen, solange nicht über seine\nBewerbung bestandskräftig entschieden ist,\n\n13\n\ndie vorläufige Entscheidung des Gerichts vollstreckbar zu\ngestalten und mit der Androhung von Zwangsgeldern und\nOrdnungshaft zu verbinden, \n\n14\n\nhaben teilweise Erfolg. \n\n15\n\nNach § 123 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann eine\neinstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts eines Antragstellers nur\ngetroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des\nbestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich\nerschwert werden könnte. Hierbei sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO, § 920 Abs. 2,\n§ 294 Abs. 1 Zivilprozessordnung das Bestehen eines zu sichernden Rechts\n(Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund)\nglaubhaft zu machen. - Beide Bewerber konkurrieren vorliegend um einen\nDienstposten der Besoldungsgruppe B 2 BBesO bzw. entsprechender Vergütung,\nder sich für beide als Beförderungsdienstposten, d. h. gemessen am derzeit\ninnegehabten Statusamt als höherwertiger Dienstposten, darstellt. Obgleich der\nBeigeladenen die Leitung des Ordnungsamtes am 14. September 2007 übertragen\nworden ist, ohne dem Gericht ausreichende Zeit zu lassen, eine Entscheidung in der\nSache zu treffen - die Mitteilung, dass beabsichtigt sei, die Stelle der Leitung des\nOrdnungsamtes zu besetzen, erfolgte am 14. September 2007, mithin am Tage der\ndann vorgenommenen Stellenbesetzung, und noch vor Vorlage der für die\ngerichtliche Entscheidung erforderlichen Personalakte der Beigeladenen, die am\n17. September 2007 erfolgte und auf deren Notwendigkeit bereits in der\nEingangsverfügung vom 27. August 2007 hingewiesen worden war -, scheidet\nvorläufiger Rechtsschutz des Mitbewerbers nicht aus, da das in Rede stehende\nRecht des Antragstellers aus Art. 33 Abs. 2 GG auf fehlerfreie Entscheidung über\nseine Bewerbung (Bewerbungsverfahrensanspruch) auch jetzt noch effektiv mittels\neiner einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO gesichert werden\nkann. Die Grundsätze der Rechtsprechung, die nach Beförderung des Mitbewerbers\neinen vorläufigen Rechtsschutz des Antragstellers ausschließen,\n\n16\n\nvgl. OVG NRW, Beschluss vom 7. März 2006 - 1 B 2157/05 und 1 B 14/06 -,\n\n17\n\nsind nur bei der Ernennung des Beförderten im Beamtenverhältnis einschlägig\nund lassen sich vorliegend nicht auf die Bestellung eines angestellten Mitbewerbers\nübertragen, da dessen Bestellung rückgängig gemacht werden kann. Dies gilt um so\nmehr, als der Antragsgegner die Bestellung der Beigeladenen zur Leiterin des\nOrdnungsamtes nach seinen Angaben ausschließlich durch Aushändigung einer\nVerfügung vom 14. September 2007 vorgenommen hat und diese nicht etwa auf\neiner Ergänzung des Arbeitsvertrages der Beigeladenen bzw. dem Neuabschluss\neines Arbeitsvertrages beruht.\n\n18\n\nDer Antragsteller hat den erforderlichen Anordnungsanspruch auch glaubhaft\ngemacht.\n\n19\n\nEin Beamter hat grundsätzlich keinen Anspruch auf Übertragung eines\nBeförderungsamtes. Er hat allerdings ein Recht darauf, dass sein Dienstherr oder\nsein für diesen handelnder Dienstvorgesetzter eine rechts-, insbesondere\nermessensfehlerfreie Entscheidung über die Vergabe eines streitigen\nBeförderungsamtes trifft. Materiell-rechtlich hat der Dienstherr bei seiner\nEntscheidung darüber, wem von mehreren Beförderungsbewerbern er die Stelle\nübertragen will, das Prinzip der Bestenauslese zu beachten und Eignung,\nBefähigung und fachliche Leistung der jeweiligen Konkurrenten zu bewerten und zu\nvergleichen. Diese Anforderungen ergeben sich aus Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz, § 7\nAbs. 1, § 8 Abs. 4 Satz 1, 25 Abs. 6 Satz 1 Landesbeamtengesetz (LBG). Die\nGrundsätze der Bestenauslese sind auch bei einem Konkurrentenstreit zwischen\neinem Beamten und einem Angestellten zu beachten. Ist ein Bewerber besser als der\noder die Mitbewerber qualifiziert, so ist in der Regel er zu befördern. Im Übrigen ist\ndie entsprechende Entscheidung in das pflichtgemäße Ermessen des Dienstherrn\ngestellt.\n\n20\n\nVgl. BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 20. März 2007\n- 2 BvR 2470/06 -; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW),\nBeschlüsse vom 19. Januar 1998 - 6 B 2731/97 - und vom 13. September 2001\n- 6 B 1776/00 -.\n\n21\n\nDer Anspruch auf Beachtung dieser Grundsätze ist ein nach § 123 Abs. 1 Satz 1\nVwGO sicherungsfähiges Recht. Soll auf diesem Wege die vorläufige\nNichtbesetzung einer Beförderungsstelle bzw. die Nichtbeförderung eines\nMitbewerbers erreicht werden, so muss glaubhaft gemacht werden, dass die\nVergabe der streitigen Beförderungsstelle an den Mitbewerber sich mit\nüberwiegender Wahrscheinlichkeit als zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft\nerweist und dass im Falle der fehlerfreien Durchführung des Auswahlverfahrens die\nBesetzung des Beförderungsdienstpostens mit dem Antragsteller möglich, jedenfalls\nnicht ausgeschlossen erscheint. Dabei ist davon auszugehen, dass grundsätzlich\njeder Fehler im Auswahlverfahren einschließlich etwaiger Fehler der dabei zu Grunde\ngelegten Beurteilungen den Erlass einer einstweiligen Anordnung zu rechtfertigen\nvermag, wenn der entsprechende Fehler berücksichtigungsfähig und potenziell\nkausal für das getroffene Auswahlergebnis ist.\n\n22\n\nVgl. BVerwG, Urteil vom 21. August 2003 - 2 C 14.02 -, NJW 2004, 870; OVG NRW,\nBeschluss vom 13. September 2001 - 6 B 1776/00 -.\n\n23\n\nDiese Voraussetzungen sind auf der Grundlage der in einem einstweiligen\nRechtsschutzverfahren allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung\nvorliegend als erfüllt anzusehen. Es liegen gewichtige Gründe für die Annahme vor,\ndass das vorliegend erfolgte Auswahlverfahren nur zum Schein und damit im\nRechtssinne gar nicht stattgefunden hat. Der Verdacht, dass die Beigeladene nach\ndem Willen des Oberbürgermeisters der Landeshauptstadt E ohne Rücksicht auf\nweitere Bewerber mit der Leitung des Ordnungsamtes betraut werden soll, drängt\nsich auf. Nach ursprünglich vorgesehener interner und externer Ausschreibung der\nStelle erging unter dem 21. März 2007 vom Büro 01 die Anweisung, dass die Stelle\nzunächst nur intern ausgeschrieben werden soll. Der Bewerberkreis sollte mithin\nbewusst klein gehalten werden. Auf Wunsch des Oberbürgermeisters wurde das\nAnforderungsprofil dahin ergänzt, dass an erster Spiegelstrichstelle die Anforderung\n\"Volljuristin bzw. Volljurist\" aufgenommen wurde. Wahrscheinlich war dem\nOberbürgermeister nicht bekannt, dass der Antragsteller als sein Beamter der\nLaufbahn des gehobenen nichttechnischen Dienstes in den Gemeinden und\nGemeindeverbänden im Lande NRW die Erste Juristische Staatsprüfung am\n11. Juli 1996 mit befriedigend und die Zweite Juristische Staatsprüfung am\n27. Juni 2000 ebenfalls mit befriedigend bestanden hatte und damit nicht nur die\nBeigeladene dem geänderten Anforderungsprofil entsprach. Ebenfalls auf Wunsch\ndes Oberbürgermeisters wurde aus der Bewerbungsvoraussetzung \"mehrjährige\neinschlägige Berufs- und Leitungserfahrung\" die mindere Anforderung \"mehrjährige\neinschlägige Berufserfahrung, Leitungserfahrung erwünscht\", wohl in dem\nBewusstsein, dass die Beigeladene über keinerlei Leitungserfahrung verfügt. Ferner\nwar dem Hauptamt - dem Amt für Personal, Organisation und IT - noch nach Ablauf\nder Bewerbungsfrist am 27. Juli 2007 die Bewerbung des Antragstellers nicht\nbekannt; noch am 30. Juli 2007 wurde durch Herrn G vom Hauptamt vermerkt:\n\"Bislang liegt hier die Bewerbung von Frau T (Büro 01) vor\". Der Antragsteller hatte\nseine Bewerbung bereits am 26. Juli 2007 im Büro 01 direkt abgegeben, dort musste\nerst nachgefragt und um - am 7. August 2007 schließlich auch erfolgte - Überlassung\nder Bewerbung an das Hauptamt gebeten werden. Dieser Vorgang spricht für sich.\nFerner fehlt eine dienstliche Beurteilung des Antragstellers in seinem Amt als\nStädtischer Oberverwaltungsrat, das er seit dem 23. November 2005 innehat. Die\nletzte dienstliche Beurteilung des Antragstellers datiert vom 2. Oktober 2004 und ist\ndamit noch vor seiner Ernennung zum Städtischen Verwaltungsrat am\n23. November 2004 erfolgt. Auch bei einer Konkurrenz von Beamten und\nAngestellten kann nicht auf einen Qualifikationsvergleich auf der Grundlage von\nhinreichend aktuellen und damit erst vergleichbaren dienstlichen\nLeistungseinschätzungen verzichtet werden. Das gilt um so mehr, wenn sich die\nBeurteilung eines Beamten noch nicht einmal auf seine Tätigkeit in dem aktuell\ninnegehabten Amt bezieht. Das Prinzip der Bestenauslese des Art. 33 Abs. 2 GG\nbeansprucht aber auch dann Geltung, wenn es um die Auswahl unter miteinander\nkonkurrierenden Bediensteten geht, die teils in Beamten- und teils in\nAngestelltenverhältnissen beschäftigt werden,\n\n24\n\nvgl. OVG NRW, Beschluss vom 16. Februar 2006 - 6 B 2069/05 -.\n\n25\n\nDa mithin bereits die der zu treffenden Auswahlentscheidung regelmäßig\nvorrangig zugrunde zu legenden aktuellen Beurteilungen beider Bewerber\nfehlen,\n\n26\n\nvgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 21. August 2003 - 2 C 14.02 -, NJW 2004, S. 870,\n\n27\n\nspricht bereits vieles dafür, dass die getroffene Auswahlentscheidung nicht allein\nauf das am 15. August 2007 geführte Auswahlgespräch gestützt werden durfte,\n\n28\n\nvgl. OVG NRW, Beschluss vom 19. Januar 2006 - 1 B 1587/05 -.\n\n29\n\nJedenfalls bestehen erhebliche Bedenken, ob im Rahmen der am\n15. August 2007 getroffenen Auswahlentscheidung die Mindestanforderungen an die\nbestehende Dokumentationspflicht eingehalten wurden, indem die maßgeblichen\nAuswahlgründe, die für die Auswahl der Beigeladenen angeführt werden, lediglich in\ndem Vorschlag der Findungskommission vom 15. August 2007 niedergelegt worden\nsind. Eine Niederschrift über geführte Auswahlgespräche grundsätzlich nur in Gestalt\neines Ergebnisprotokolls mit konkretem Besetzungsvorschlag verwehrt dem\nabgelehnten Bewerber und auch dem Gericht eine Überprüfung, ob die Gründe\nausreichend sind,\n\n30\n\nvgl. BVerfG, Beschluss vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 -, NVwZ 2007, S. 1178 (1179);\nOVG NRW, Beschluss vom 19. Januar 2006 - 1 B 1587/05 -.\n\n31\n\nDa erhebliche Zweifel bestehen, ob ein ordnungsgemäßes Auswahlverfahren\nüberhaupt stattgefunden hat, ist das Auswahlverfahren zu wiederholen. Zur\neffektiven Sicherung der Rechte des Antragstellers war es geboten, der\nAntragsgegnerin weitere Schritte zur Schaffung vollendeter Tatsachen durch die\nVerfestigung der Position der Beigeladenen zu untersagen und bereits erfolgte\nSchritte rückgängig zu machen. Der Hauptantrag des Antragstellers im Übrigen war\nabzulehnen, da sich sein Recht auf ordnungsgemäße Auswahlentscheidung noch\nnicht zu einem Besetzungsanspruch verdichtet hat. Dem Antrag des Antragstellers\nauf Vollstreckungsandrohungen gegen die Antragsgegnerin steht § 172 VwGO\nentgegen, da die Vollstreckung einer einstweiligen Anordnung sowohl einen Titel als\nauch eine Nichtbefolgung voraussetzt,\n\n32\n\nvgl. Kopp/Schenke, Kommentar zur VwGO, 14. Aufl., § 172 RNr. 5.\n\n33\n\nDie Kostenentscheidung folgt aus §§ 155 Abs. 1, 154 Abs. 3 VwGO. Die\nStreitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG (hälftiger\nRegelstreitwert).","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/260438","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-duesseldorf/2007-10-23/26-l-1464-07","cited_norms":[{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 123","ref_norm":"123","n":3},{"jurabk":"GG","ref":"Art 33","ref_norm":"33","n":2},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 172","ref_norm":"172","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 52","ref_norm":"52","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 155","ref_norm":"155","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 53","ref_norm":"53","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/260438","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/260438","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-duesseldorf/2007-10-23/26-l-1464-07","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/260438","retrieved":"2026-07-09 02:26:00.103446+00:00"}}