{"status":"available","doknr":"OLD263710","ecli":"ECLI:DE:VGD:2007:0604.25K4619.06.00","court":"Verwaltungsgericht Düsseldorf","senate":null,"decided":"2007-06-04","aktenzeichen":"25 K 4619/06","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDie Klage wird abgewiesen.\n\nDie Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der \naußergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.\n\nDas Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die \nVollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils beizutreibenden \nBetrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Gläubiger vor der Vollstreckung \nSicherheit in entsprechender Höhe leistet. \n\n1\n\n Tatbestand:\n\n2\n\nDer Beklagte erteilte der Rechtsvorgängerin der Klägerin mit Bescheid vom 3. \nDezember 1998 die Baugenehmigung zur Errichtung eines 30,2 m hohen \nFunkmastes auf dem Grundstück Bstraße 3a in E1. Hierbei handelt es sich um einen \nrunden Schleuderbetonmast mit einem Durchmesser von 0,984 m am Boden und \n0,408 m an der Spitze, ferner ist an der Spitze eine Plattform mit einem Durchmesser \nvon 3,20 m für die Antennenträger vorgesehen. Außen an dem Mast befinden sich \nKabelstränge sowie eine Steigleiter. Auf dem Grundstück steht außerdem ein \nTechnikgebäude der Telekom mit einer Ortsvermittlungsstelle. Südlich des \nGrundstücks grenzt das mit einem Einfamilienhaus bebaute Grundstück der \nBeigeladenen an. Westlich des Grundstücks grenzt ein städtisches Grundstück mit \nBaulichkeiten der freiwilligen Feuerwehr an. Im übrigen sind die Grundstücke in der \nUmgebung - für die ein Bebauungsplan nicht besteht - mit ein- bis zweigeschossigen \nWohnhäusern bebaut, in einigen Häusern befinden sich kleinere Ladenlokale \n(Lotto/Toto-Annahmestelle mit Postagentur, Metzgerei, Obst- und Gemüseladen, \nReinigung, Friseur, Bäckerei, Krankengymnastik/Massagen/Fußpflege, Apotheke); \nwegen der Einzelheiten wird auf die vorgelegten Karten und die Niederschrift zum \nOrtstermin vom 25. April 2007 Bezug genommen.\n\n3\n\nMit Bescheid vom 4. Oktober 2000 erteilte der Beklagte mit Blick auf damals \naufgetretene abstandsflächenrechtliche Bedenken eine geänderte Baugenehmigung, \ndie die Absenkung der 3,20 m breiten Antennenträgerplattform von der Mastspitze in \nHöhe von 30,2 m auf eine Höhe von 28,31 m vorsieht. Widersprüche der \nBeigeladenen und weiterer Nachbarn gegen diese Änderungsgenehmigung sind \nnicht beschieden worden. In der Form dieser Änderungsgenehmigung ist der Mast \ntatsächlich errichtet worden.\n\n4\n\nAuf Klage der Beigeladenen und zweier weiterer Nachbarn hat die Kammer mit \nUrteil vom 19. April 2002 - 25 K 1287/00 - die Baugenehmigung vom 3. Dezember \n1998 aufgehoben mit der Begründung, der Mast habe gebäudegleiche Wirkung und \nverstoße gegen § 6 BauO NRW a.F., ferner sei er nach § 34 Abs. 2 BauGB i.V.m. §§ \n4, 14 BauNVO unzulässig und verletze den der Beigeladenen zustehenden \nGebietsgewährleistungsanspruch sowie das Gebot der Rücksichtnahme. Der Antrag \nder Klägerin auf Zulassung der Berufung wurde mit Beschluss des OVG NRW vom \n23. Dezember 2004 - 10 A 2918/02 - abgelehnt, wobei lediglich auf die \nabstandsflächenrechtliche Unzulässigkeit des Mastes abgestellt wurde. Das OVG \nNRW hatte die Verfahren der damaligen Kläger getrennt; in dem abgetrennten \nVerfahren 10 A 5140/04 des Klägers, der von dem Abstandsflächenverstoß nicht \nbetroffen war, wurden die Verfahrenskosten nach übereinstimmenden \nHauptsachenerledigungserklärungen mit Beschluss vom 29. März 2005 zu gleichen \nAnteilen allen drei Beteiligten auferlegt.\n\n5\n\nUnter dem 18. Januar 2005 beantragte die Beigeladene beim Beklagten den \nErlass einer Abbruchverfügung hinsichtlich des Mastes.\n\n6\n\nNach Anhörung vom 22. Februar 2005 gab der Beklagte der Klägerin mit \nOrdnungsverfügung vom 28. April 2005 unter Anordnung der sofortigen Vollziehung \nauf, innerhalb von drei Monaten nach Zugang der Ordnungsverfügung den \nAntennenträger auf dem Grundstück Bstraße 3a in E1 vollständig zu entfernen, und \ndrohte für den Fall der Nichtbefolgung ein Zwangsgeld von 10.000,-- Euro an. Zur \nBegründung führte er aus, die Genehmigung für den Antennenträger vom 8. \nDezember 1998 sei rechtskräftig aufgehoben worden, so dass ein baurechtswidriger \nZustand bestehe; hinsichtlich des beantragten neuen Funkmastes könne von der \nErteilung einer Baugenehmigung nicht ausgegangen werden, da dieser sich nur \ngeringfügig von dem Vorgänger unterscheide, weiterhin über 30 m hoch sei und die \nerforderlichen Abstandsflächen nicht einhalte.\n\n7\n\nDie Klägerin erhob gegen die Ordnungsverfügung am 10. Mai 2005 Widerspruch. \nIm vorläufigen Rechtsschutzverfahren machte sie u.a. geltend, es sei unklar, was mit \n„Antennenträger\" gemeint sei, außerdem sei der Mast aufgrund der \nBaugenehmigung vom 4. Oktober 2000, die nicht aufgehoben worden sei, formell \nlegal. Mit Beschluss vom 7. Juni 2005 - 25 L 907/05 - hat die Kammer die \naufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen die Beseitigungsverfügung \nwiederhergestellt und hinsichtlich der Zwangsgeldandrohung angeordnet, wobei die \nKammer dem Grundsatz gefolgt ist, dass eine sofortige Vollziehung von \nBeseitigungsverfügungen wegen der Schaffung vollendeter Tatsachen nicht zulässig \nist und Ausnahmen von diesem Grundsatz nicht gegeben sind.\n\n8\n\nNach Anhörung zur Ordnungsverfügung und vor deren Erlass beantragte die \nKlägerin unter dem 6. April 2005 die Erteilung einer Baugenehmigung zur Errichtung \neines Schleuderbetonmastes mit einer Höhe von 30,35 m zu Mobilfunkzwecken mit \ndem Ziel, durch Veränderung des Mastes diesem die in den gerichtlichen \nEntscheidungen angenommene gebäudegleiche Wirkung zu nehmen. Der \nvorhandene Schleuderbetonmast als solcher soll erhalten bleiben; der Durchmesser \nist mit 948 mm angegeben. Die vorhandene Plattform sowie die Steigleiter sollen \ndemontiert werden. Die Kabel sollen mittels Kabelschellen und Spannbändern \nunmittelbar am Mast befestigt werden; eine Detailzeichnung gibt für die Höhe h = 2,0 \nm, einen Durchmesser des Mastes von 912 mm und einen Maximaldurchmesser \neinschließlich Kabelschellen an gegenüberliegenden Seiten von 981 mm an. In \ngrößeren unterschiedlichen Höhen sollen die Antennenträger unmittelbar an dem \nMast montiert werden, was insoweit zu „Verdickungen\" in Höhen von ca. 21 m, 25 m \nund 29 m mit einem Durchmesser von ca. 1,3 m bis 1,2 m führt. Ein Lageplan 1:500 \nmit Darstellung der Abstandsflächen fehlt; aus einem Lageplan 1:1000 ist ein \nAbstand zum Grundstück der Beigeladenen von ca. 12 m zu entnehmen. Der \nBeklagte forderte zunächst mit Schreiben vom 21. April 2005 die Vorlage eines \nLageplanes 1:500 u.a. mit Darstellung der Abstandsflächen. In einem Telefonat vom \n3. Mai 2005 teilte er mit, dass weitere Bauvorlagen nicht erforderlich seien, da auch \nohne diese die fehlende Genehmigungsfähigkeit erkennbar sei. Mit Bescheid vom \n19. Mai 2005 lehnte er sodann den Bauantrag ab, da das Vorhaben gebäudegleiche \nWirkung habe und nach § 6 BauO NRW a.F. unzulässig sei; in den gerichtlichen \nEntscheidungen sei wesentlich auf die Höhe des Mastes abgestellt worden, die \nvorgesehene Verschlankung nehme dem Mast nicht die gebäudegleiche \nWirkung.\n\n9\n\nMit ihrem unter dem 24. Mai 2005 erhobenen Widerspruch gegen den \nAblehnungsbescheid machte die Klägerin geltend, der Mast habe keine \ngebäudegleiche Wirkung; auf die Höhe komme es nicht an. Andere Gerichte hätten \nähnliche und größere Masten als nicht gebäudegleich bewertet.\n\n10\n\nNach Prüfung der noch nicht beschiedenen Nachbarwidersprüche gegen die \nÄnderungsgenehmigung vom 4. Oktober 2000 nahm der Beklagte mit Bescheid vom \n22. Juli 2005 die Baugenehmigung vom 4. Oktober 2000 zur Absenkung der \nPlattform des Antennenträgers gemäß § 48 Abs. 1 VwVfG NRW zurück mit der \nBegründung, nach gerichtlicher Aufhebung der Baugenehmigung vom 8. Dezember \n1998 müsse zwangsläufig auch die Rücknahme der Genehmigung vom 4. Oktober \n2000 erfolgen, da hier keine anderen Voraussetzungen gegeben seien; die \nRücknahme sei geeignet, den durch die Genehmigung gesetzten Anschein der \nRechtmäßigkeit der Baumaßnahme zu beseitigen, mildere Mittel zur Erreichung \ndieses Ziels seien nicht ersichtlich.\n\n11\n\nDie Klägerin erhob unter dem 8. August 2005 Widerspruch gegen den \nRücknahmebescheid und bat, diesen Widerspruch solange ruhen zu lassen, wie die \nbeiden anderen Widerspruchsverfahren anhängig seien.\n\n12\n\nDie Bezirksregierung E2 wies die drei Widersprüche mit Widerspruchsbescheid \nvom 19. Juli 2006 zurück. Hinsichtlich der Beseitigungsverfügung führte sie aus, der \nMast sei nach den gerichtlichen Entscheidungen formell und materiell illegal, und \nauch die weiteren Rechtmäßigkeitsanforderungen seien erfüllt. Hinsichtlich der \nAblehnung des Bauantrages führte sie aus, auch der geänderte Mast verstoße \ngegen § 6 BauO NRW a.F.; aufgrund seiner Höhe von 30,35 m liege die \nAbstandsfläche weiter mit 12,28 m auf dem Grundstück der Beigeladenen . \nHinsichtlich des Rücknahmebescheides führte sie aus, auch das Vorhaben der \nPlattformabsenkung verstoße gegen § 6 BauO NRW, die Rücknahme sei \nermessensgerecht erfolgt.\n\n13\n\nDie Klägerin hat am 14. August 2006 Klage erhoben - 25 K 4601/06 hinsichtlich \nder Ablehnung des Bauantrages, 25 K 4602/06 hinsichtlich des \nRücknahmebescheides und 25 K 4619/06 hinsichtlich der Beseitigungsverfügung. \nZur Begründung macht sie hinsichtlich des Genehmigungsantrages unter Verweis \nauf andere Gerichtsentscheidungen geltend, der Mast habe in seiner verschlankten \nForm keine gebäudegleichen Wirkungen mehr. Hinsichtlich der \nBeseitigungsverfügung macht sie geltend, der Mast sei bei deren Erlass formell legal \ngewesen und sei es noch, da die Baugenehmigung vom 4. Oktober 2000 nicht \nbestandskräftig zurückgenommen sei. Diese habe umfassende \nLegalisierungswirkung für den gesamten Mast, wie der Beklagte durch seinen \nRücknahmebescheid selbst anerkannt habe; hätte die Genehmigung vom 4. Oktober \n2000 nur eine kleine Änderung betroffen, so hätte es der Rücknahme nicht bedurft. \nHinsichtlich der Rücknahmeverfügung macht sie geltend, diese sei \nverfahrensfehlerhaft ohne Anhörung der Klägerin erlassen worden, ferner sei sie \nermessensfehlerhaft ergangen, da der Beklagte ausweislich der Formulierung „... \nmuss erfolgen ...\" fehlerhaft angenommen habe, keinen Ermessensspielraum zu \nhaben.\n\n14\n\nIn der mündlichen Verhandlung vom 4. Juni 2007 hat die Klägerin die Klagen \n25 K 4601/06 und 25 K 4602/06 zurückgenommen, die Verfahren sind eingestellt \nworden.\n\n15\n\nDie Klägerin beantragt,\n\n16\n\ndie Ordnungsverfügung des Beklagten vom 28. April 2005 in \nder Fassung des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung \nE2 vom 18. Juli 2006 aufzuheben.\n\n17\n\nDer Beklagte tritt der Klage im einzelnen entgegen und beantragt,\n\n18\n\ndie Klage abzuweisen.\n\n19\n\nDie Beigeladene verweist auf die ihrer Auffassung nach auch bei dem \ngeänderten Vorhaben gegebene gebäudegleiche Wirkung und die nach den \nvorangegangenen gerichtlichen Entscheidungen feststehende Rechtswidrigkeit des \nvorhandenen Mastes und beantragt, \n\n20\n\ndie Klage abzuweisen. \n\n21\n\nIm Erörterungstermin vom 25. April 2007 hat der Vorsitzende die Örtlichkeit in \nAugenschein genommen; auf die Niederschrift wird Bezug genommen.\n\n22\n\nWegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den \nInhalt der Gerichtsakten sowie der Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug \ngenommen.\n\n23\n\nEntscheidungsgründe:\n\n24\n\nDie zulässige Klage ist unbegründet. Die angefochtene Ordnungsverfügung des \nBeklagten in der Fassung des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung E2 ist \nrechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 \nVwGO.\n\n25\n\nRechtsgrundlage der Ordnungsverfügung ist § 61 Abs. 1 Satz 1 und 2 BauO \nNRW; hiernach haben die Bauaufsichtsbehörden bei der Errichtung baulicher \nAnlagen darüber zu wachen, dass die öffentlich-rechtlichen Vorschriften eingehalten \nwerden, ferner haben sie in Wahrnehmung dieser Aufgaben nach pflichtgemäßem \nErmessen die erforderlichen Maßnahmen zu treffen.\n\n26\n\nDie Ordnungsverfügung ist zunächst inhaltlich mit der Anordnung, „den \nAntennenträger\" zu beseitigen, hinreichend bestimmt, § 37 Abs. 1 VwVfG NRW. Sie \nbezieht sich darauf, dass nach den vorangegangenen gerichtlichen Entscheidungen \ndie Baugenehmigung zur Errichtung „des Antennenträgers\" aufgehoben worden ist. \nZu beseitigen ist damit die gesamte bauliche Anlage, die aufgrund der aufgehobenen \nBaugenehmigung errichtet worden ist. \n\n27\n\nDie Voraussetzungen für den Erlass einer Beseitigungsverfügung, nämlich die \nformelle und materielle Illegalität der baulichen Anlage, sind aufgrund der \nrechtskräftigen Aufhebung der Baugenehmigung vom 3. Dezember 1998 erfüllt. Die \nKlägerin kann sich nicht darauf berufen, die Anlage sei aufgrund der Genehmigung \nvom 4. Oktober 2000 formell legal. Zum einen betraf diese Genehmigung nur die \nÄnderung der Anlage durch Absenkung der Plattform, wie im Ortstermin und in der \nmündlichen Verhandlung erörtert worden ist; zum anderen ist auch diese \nGenehmigung durch den Bescheid des Beklagten vom 22. Juli 2005 \nzurückgenommen worden, und diese Rücknahme ist bestandskräftig geworden, \nnachdem die Klägerin die insoweit erhobene Klage 25 K 4602/06 zurückgenommen \nhat.\n\n28\n\nZugunsten der Klägerin ergibt sich auch nichts aus der Änderung der \nBauordnung durch das Gesetz vom 12. Dezember 2006, GV NRW S. 614. Dass die \nvorhandene Anlage gebäudegleiche Wirkung hat, ist in den vorangegangenen \ngerichtlichen Entscheidungen rechtskräftig festgestellt. § 6 Abs. 10 BauO NRW n.F. \nhat insoweit keine Änderung bewirkt. Auch wenn nunmehr das Maß von 0,4 H \ngemäß § 6 Abs. 6 Satz 1 BauO NRW n.F. angewendet wird, verstößt die vorhandene \nAnlage weiterhin gegen die Abstandsflächenvorschriften, da auch die sich hiernach \nergebende Abstandsfläche nicht gewahrt ist, wie im Ortstermin und in der \nmündlichen Verhandlung erörtert worden ist. Die Klägerin hat auch keinen Anspruch \nauf Zulassung einer Abweichung nach § 73 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW n.F. . \nHinsichtlich der früheren Fassung des § 73 BauO NRW ist dies in den \nvorangegangenen Entscheidungen im einzelnen ausgeführt. Auch nach der \nNeufassung der Vorschrift setzt die Zulassung einer Abweichung eine \ngrundstücksbezogene Atypik voraus,\n\n29\n\nz.B. OVG NRW, Beschlüsse vom 2. März 2007 - 10 B 275/07 - und vom 5. März 2007 \n- 10 B 274/07 -,\n\n30\n\nan der es hier fehlt. Schließlich lässt die Änderung der BauO NRW den im Urteil \nder Kammer vom 19. April 2002 dargelegten bauplanungsrechtlichen Verstoß des \nvorhandenen Mastes gegen das Gebot der Rücksichtnahme unberührt.\n\n31\n\nDie Klägerin ist zu Recht als Rechtsnachfolgerin der früheren Bauherrin, § 56 \nBauO NRW, als Störerin in Anspruch genommen worden. Die angefochtene \nOrdnungsverfügung begegnet schließlich auch keinen Bedenken hinsichtlich der \nVerhältnismäßigkeit und der Ermessensgerechtigkeit; nach der ständigen \nRechtsprechung des OVG NRW ist es die regelmäßige Folge der Aufhebung einer \nBaugenehmigung durch rechtskräftige gerichtliche Entscheidung, dass die \nBauaufsichtsbehörde mit Erlass einer Beseitigungsverfügung gegen das formell und \nmateriell illegale Vorhaben einschreitet. Ein Austauschmittel, § 21 Satz 2 OBG, hat \ndie Klägerin nicht angeboten.\n\n32\n\nDie Zwangsgeldandrohung genügt den Anforderungen der §§ 57, 60, 63 VwVG \nNRW; insoweit hat die Klägerin Bedenken auch nicht geltend gemacht.\n\n33\n\nDie Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO; es \nentsprach der Billigkeit, der Klägerin die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen \naufzuerlegen, da diese selbst durch Stellung eines Sachantrages ein Kostenrisiko \nübernommen hat. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf \n§§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO.\n\n34","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/263710","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-duesseldorf/2007-06-04/25-k-4619-06","cited_norms":[{"jurabk":"BauNVO","ref":"§ 4","ref_norm":"4","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 113","ref_norm":"113","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 167","ref_norm":"167","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 162","ref_norm":"162","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":1},{"jurabk":"BauNVO","ref":"§ 14","ref_norm":"14","n":1},{"jurabk":"BBauG","ref":"§ 34","ref_norm":"34","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/263710","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/263710","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-duesseldorf/2007-06-04/25-k-4619-06","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/263710","retrieved":"2026-07-09 02:30:37.417208+00:00"}}