{"status":"available","doknr":"OLD264278","ecli":"ECLI:DE:VGD:2007:0510.11K3836.04.00","court":"Verwaltungsgericht Düsseldorf","senate":null,"decided":"2007-05-10","aktenzeichen":"11 K 3836/04","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDie Klage wird abgewiesen.\n\nDer Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.\n\nDie Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. \nDer Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des \nbeizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte zuvor in gleicher Höhe \nSicherheit leistet.\n\n1\n\n Tatbestand:\n\n2\n\nDer 1979 geborene Kläger betreibt seit Januar 2002 in L1 eine Pizzeria. Es \nhandelt sich dabei um einen Familienbetrieb, in dem regelmäßig neben dem Kläger \nsein Schwager sowie eine zusätzliche Aushilfskraft tätig sind. Nach seiner \nAnerkennung als Kriegsdienstverweigerer wurde der Kläger mit Bescheid des \nBundesamtes für den Zivildienst vom 12. November 2002 für die Zeit vom 3. März \n2003 bis 31. Dezember 2003 zur Ableistung seines Zivildienstes einberufen.\n\n3\n\nAm 25. März 2003 beantragte der Kläger die Gewährung einer Wirtschaftsbeihilfe \nnach § 7b des Unterhaltssicherungsgesetzes (USG)für die Beschäftigung einer \nErsatzkraft. Er übersandte insoweit eine Kopie eines befristeten Arbeitsvertrages, \nden er unter dem 5. April 2003 mit seinem Bruder, Herrn D1, abgeschlossen hatte. \nDanach wird der Bruder ab dem 1. April 2003 zur Vertretung des Klägers während \nseiner zivildienstbedingten Abwesenheit als Geschäftsleiter eingestellt. Das \nArbeitsverhältnis endet mit Ablauf des 31. Dezember 2003 ohne dass es einer \nausdrücklichen Kündigung bedarf. Die monatliche Wochenarbeitszeit beläuft sich auf \n40 Stunden ohne Berücksichtigung von Pausen, wobei der Bruder sich bereit erklärt, \nim Falle einer betrieblichen Notwendigkeit bis zu zehn Überstunden pro Woche \nzusätzlich zu leisten. Der Bruttoarbeitslohn beträgt Euro 1.310,--.\n\n4\n\nNachdem der Beklagte unter dem 7. Mai 2003 die O Industrie- und \nHandelskammer um Stellungnahme gebeten hatte, ob die im Arbeitsvertrag \nvereinbarten Bedingungen als angemessen im Sinne von § 7b USG anzusehen \nseien, teilte die O Industrie- und Handelskammer unter dem 10. Juli 2003 mit, dass \nihr die Abgabe einer Stellungnahme nicht möglich sei, da sie selbst auf mehrfaches \nAnschreiben des Klägers bezüglich einer Terminvereinbarung oder Übersendung der \nEinnahmen/Ausgaben-Überschussrechnung des Unternehmens vom Kläger keine \nAntwort erhalten habe. Auf Grund dessen bestehe für sie keine Möglichkeit, die \nvereinbarten Bedingungen im Arbeitsvertrag als angemessen anzusehen.\n\n5\n\nBei einer vom Beklagten veranlassten Überprüfung durch Mitarbeiter des \nAußendienstes am 15. Mai 2003 wurden die Öffnungszeiten der Pizzeria überprüft. \nAusweislich des Prüfungsberichts ist die Pizzeria montags bis samstags von \n12.00 Uhr bis 14.30 Uhr und von 17.00 Uhr bis 22.00 Uhr geöffnet, sonntags von \n12.00 Uhr bis 23.00 Uhr. Der Kläger habe auf entsprechende Befragung erklärt, dass \ner in seiner gesamten Freizeit dort mitarbeite. Neben ihm sei ständig noch sein \nBruder, sein Schwager sowie eine zusätzliche Aushilfe tätig. Es komme auch vor, \ndass seine Eltern in der Küche aushelfen. Der Kläger legte betriebswirtschaftliche \nAuswertungen für die Zeit von Dezember 2002 bis April 2003 vor.\n\n6\n\nDer Beklagte lehnte durch Bescheid vom 18. Juli 2003 den Antrag auf \nGewährung einer Wirtschaftsbeihilfe ab. Zur Begründung war im Wesentlichen \nausgeführt, dass die Aufwendungen für eine Ersatzkraft nach § 7b USG nur erstattet \nwerden können, so weit sie angemessen sind und nicht aus dem Geschäftsergebnis \ngedeckt werden können. Da der Kläger trotz mehrfacher Aufforderungen der \nIndustrie- und Handelskammer L die für die Stellungnahme notwendigen Unterlagen \nnicht vorgelegt habe, könne weder die Angemessenheit der Vertreterkosten noch die \nDeckung aus dem Geschäftsergebnis geprüft werden, was zu Lasten des Klägers \ngehe. Insoweit liege ein Verstoß gegen § 20 Abs. 1 USG vor, wonach ein \nAntragsteller auf Verlangen der Behörde dieser die zur Feststellung der Leistungen \nzur Unterhaltssicherung erforderlichen Auskünfte zu erteilen und entsprechende \nBeweisurkunden vorzulegen habe. \n\n7\n\nHiergegen erhob der Kläger am 31. Juli 2003 Widerspruch. Zur Begründung \nführte er im Wesentlichen aus, dass die Einnahmen aus dem Geschäftsbetrieb nicht \nausreichen würden, um den Geschäftsführer und die Lieferanten zu bezahlen. Die in \ndem angegriffenen Bescheid angegebene Begründung sei nicht nachvollziehbar, da \ner bereits vor mehreren Monaten sämtliche Unterlagen übersandt habe und ihm \nzudem telefonisch mitgeteilt worden sei, dass die Bilanzen insoweit in Ordnung \nseien, dass die Einnahmen aus dem Geschäftsbetrieb die Kosten für den \neingestellten Geschäftsführer decken würden. Davon sei allerdings nicht \nauszugehen. Aus den überreichten betriebswirtschaftlichen Auswertungen ergebe \nsich, dass die Kosten für die Ersatzkraft nicht durch den laufenden Geschäftsbetrieb \ngedeckt werden könnten.\n\n8\n\nDer Kläger wurde unter dem 7. April 2007 darauf hingewiesen, dass die \nEinkünfte durch die Einkommensteuerbescheide der Steuerjahre zu ermitteln sind, in \ndenen die Ersatzkraft beschäftigt wurde und gebeten, den notwendigen \nEinkommensteuerbescheid vorzulegen. Zugleich wurde der Kläger aufgefordert, die \nAngemessenheit der Aufwendungen für die Ersatzkraft unter Vorlage geeigneter \nUnterlagen durch die Industrie- und Handelskammer nachzuweisen.\n\n9\n\nMit Widerspruchsbescheid vom 5. Mai 2004 wies die Bezirksregierung E den \nWiderspruch als unbegründet zurück. Zur Begründung war im Wesentlichen \nausgeführt, dass von einer Deckung der Aufwendungen für die Ersatzkraft aus dem \nGeschäftsergebnis auszugehen sei. Der Kläger habe sich auch nicht bereiterklärt, die \nAngemessenheit der Aufwendungen für die Ersatzkraft durch die Berufsvertretung \nüberprüfen zu lassen. Auch im Widerspruchsverfahren habe er lediglich eine Bilanz \nfür die Pizzeria zum 31. Dezember 2003 vorgelegt und mitgeteilt, dass er in der \nFreizeit die Aufgaben eines Geschäftsleiters nicht ausüben könne. Wegen der \nfehlenden Mitwirkung brauche diesen Ausführungen aber nicht weiter nachgegangen \nzu werden.\n\n10\n\nDer Kläger hat am 8. Juni 2004 Klage erhoben. Er ergänzt und vertieft sein \nbisheriges Vorbringen. Er macht insbesondere geltend, dass er in zehn Monaten für \nseinen Bruder einen Gesamtbetrag von Euro 16.342,-- aufbringen musste, der nach \nder Stellungnahme der Industrie- und Handelskammer vom 8. August 2006 als \nangemessen im Sinne des § 7 b Abs. 2 USG anzusehen sei. Die Aufwendungen \nkönnten nicht aus dem Geschäftsergebnis gedeckt werden, wobei das \nGeschäftsergebnis in zulässiger Weise auch unter Auswertungen der monatlichen \nbetriebswirtschaftlichen Auswertung bestimmt werden könne. Er habe zwar danach \nim maßgeblichen Zeitraum einen Gewinn erzielt, der aber zu bereinigen sei.\n\n11\n\nIm Erörterungstermin vom 9. August 2006 hat der Kläger sich bereit erklärt, \ninnerhalb von drei Monaten eine Stellungnahme der Industrie- und Handelskammer \nzu der Frage, ob die Aufwendungen für die Ersatzkraft im Sinne von § 7b Abs. 2 Satz \n1 USG aus dem Geschäftsergebnis gedeckt werden können, vorzulegen. Mit der \nLadungsverfügung ist der Kläger nochmals um Vorlage dieser Stellungnahme oder \nUrkunden, auf die er sich zur Begründung der Klage stützen will, bis zum \n1. März 2007 gebeten worden und zugleich darauf hingewiesen worden, dass das \nGericht Tatsachen und Beweismittel, die er erst nach Fristablauf vorbringt, \nzurückweisen und ohne weitere Ermittlungen entscheiden kann.\n\n12\n\nIn der mündlichen Verhandlung vom 10. Mai 2007 hat der Kläger weitere \nAusführungen gemacht. Insoweit wird Bezug genommen auf die \nSitzungsniederschrift. \n\n13\n\nDer Kläger beantragt,\n\n14\n\nden Beklagten unter Aufhebung seines Bescheides vom \n18. Juli 2003 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der \nBezirksregierung E vom 5. Mai 2004 zu verpflichten, ihm eine \nWirtschaftsbeihilfe nach § 7b USG in Höhe von Euro 1.298,49 zu \ngewähren und die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes im \nVorverfahren für notwendig zu erklären.\n\n15\n\nDer Beklagte beantragt,\n\n16\n\ndie Klage abzuweisen.\n\n17\n\nEr bezieht sich zur Begründung auf die Ausführungen in den \nVerwaltungsentscheidungen. \n\n18\n\nWegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend \nauf den Inhalt der Gerichtsakten und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der \nBeklagten und der Bezirksregierung E Bezug genommen. \n\n19\n\nEntscheidungsgründe:\n\n20\n\nDie zulässige Klage ist unbegründet. \n\n21\n\nDer Ablehnungsbescheid des Beklagten vom 18. Juli 2003 und der \nWiderspruchsbescheid der Bezirksregierung E vom 5. Mai 2004 sind rechtmäßig und \nverletzen den Kläger nicht in seinen Rechten (vgl. § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Denn \nder Kläger hat keinen Anspruch auf Bewilligung einer Wirtschaftsbeihilfe nach \n§ 7b USG.\n\n22\n\nNach § 7b Abs. 2 USG erhalten Wehrpflichtige bei Fortführung des Betriebes \nwährend des Wehrdienstes oder Zivildienstes Ersatz der angemessenen \nAufwendungen für Ersatzkräfte, so weit diese Aufwendungen nicht aus dem \nGeschäftsergebnis gedeckt werden können. Das Gericht lässt es offen, ob die \nAufwendungen für den Bruder des Klägers, Herrn D1, im Hinblick auf die vom Kläger \nin der mündlichen Verhandlung eingeräumte umfangreiche Mithilfe in der Pizzeria \nwährend seiner Freizeit noch als angemessen im Sinne des § 7b Abs. 2 USG \nangesehen werden können,\n\n23\n\nvgl. hierzu OVG NRW, Beschluss vom 27. April 2005 - 8 A 497/04 -\n\n24\n\nund der Bruder des Klägers mit Rücksicht auf die zivildienstbedingte \nAbwesenheit des Klägers eingestellt worden ist (vgl. § 7b Abs. 2 Satz 2 USG). Denn \nder geltend gemachte Anspruch scheitert bereits daran, dass das Gericht trotz der \nvon ihm unternommenen Aufklärungsbemühungen nicht feststellen konnte, ob die \nAufwendungen aus dem Geschäftsergebnis gedeckt werden können, was zu Lasten \ndes Klägers geht. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts \nfindet die Verpflichtung des Gerichts zur Erforschung des Sachverhaltes von Amts \nwegen (vgl. § 86 Abs. 1 VwGO) dort ihre Grenze, wo die Mitwirkungspflicht der \nBeteiligten einsetzt,\n\n25\n\nvgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 3. Dezember 1963 - 8 B 29/63 - \nNJW 1964, 786, Urteil vom 23. Mai 1986 - 8 C 10/84 - NVwZ 1987, 323, Beschluss vom \n31. März 1998 - 6 B 18/08 - NVwZ-RR 1998, 568 -, Redeker/von Oertzen, VwGO, 14. Aufl., \n§ 86 Rdnr. 17, die mangels direkter Sanktionsmöglichkeiten von Mitwirkungslasten sprechen, \nähnlich Eyermann/Geiger, VwGO, 12. Auflage, § 86 Rdnr. 20, Peschau, Die Beweislast im \nVerwaltungsprozess, S. 17 f. m.w.N..\n\n26\n\nBei einer Verletzung der Mitwirkungslast braucht das Gericht Zweifeln, ob die zur \nBejahung eines einschlägigen gesetzlichen Tatbestandes erforderlichen Umstände \ngegeben sind, nicht im Wege der Beweisaufnahme nachzugehen,\n\n27\n\nvgl. BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 1984 - 3 C 79/82 -, NVwZ 1985, 488, \nBeschluss vom 31. März 1998 - a.a.O.-, \nKopp/Schenke, VwGO, Kommentar, 14. Aufl., § 108 Rdnr. 17 m.w.N..\n\n28\n\nDer Kläger ist bereits im Verwaltungsverfahren mehrmals vergeblich unter \nHinweis auf § 20 USG aufgefordert worden, eine Stellungnahme der Industrie- und \nHandelskammer und den nötigen Einkommensteuerbescheid vorzulegen. Er hat aber \nim Verwaltungsverfahren lediglich betriebswirtschaftliche Auswertungen und einen \nBericht des Herrn L2 (D2) vom 3. April 2003 vorgelegt, wonach er für den Zeitraum \nvom 1. Januar 2003 bis 28. Februar 2003 einen Gewinn von Euro 5.856,46 erzielt \nhat. Diese Unterlagen sind aber - wie noch dargelegt werden wird - im Rahmen des \n§ 7b Abs. 2 USG nicht von maßgeblicher Bedeutung. Die im Klageverfahren \neingereichte Stellungnahme der Industrie- und Handelskammer L vom 8. August \n2006 verhält sich nur zur Angemessenheit der Vergütung, nicht aber zur \nAngemessenheit des Umfangs der Tätigkeit des Bruders und zur Deckung aus dem \nGeschäftsergebnis. Dementsprechend wurde dem Kläger im Erörterungstermin vom \n9. August 2006 aufgegeben, innerhalb von drei Monaten eine Stellungnahme der \nIndustrie- und Handelskammer zu der Frage, ob die Aufwendungen für die \nErsatzkraft im Sinne des § 7b Abs. 2 Satz 1 USG aus dem Geschäftsergebnis \ngedeckt werden können, vorzulegen. Der Kläger ist dieser Aufforderung nicht \nnachgekommen und hat dadurch seine Mitwirkungspflicht verletzt. Auf telefonische \nNachfrage des Einzelrichters bestätigte der Prozessbevollmächtigte des Klägers \nunter dem 8. Januar 2007, dass die Stellungnahme zwar vorliege, aber ohne weitere \nErläuterungen nicht abgesandt werden könne. Der Kläger ist deshalb mit der \nLadungsverfügung unter Hinweis auf § 87 b VwGO aufgefordert worden, bis zum \n1. März 2007 Urkunden vorzulegen, auf die er sich zur Begründung der Klage \nstützen will, insbesondere die ihm vorliegende Stellungnahme der Industrie- und \nHandelskammer. Dem ist er nicht nachgekommen, sondern hat unter dem \n27. April 2007 - also nach Fristablauf - lediglich betriebswirtschaftliche \nAuswertungen, die er weiter erläutert hat, vorgelegt.\n\n29\n\nUnabhängig davon, dass die nach § 87 b VwGO vom Gericht gesetzte \nAusschlussfrist überschritten wurde,\n\n30\n\nvgl. hierzu und zur Möglichkeit der Zurückweisung verspäteten Vorbringens BVerwG, Urteil \nvom 18. Februar 1998 - 11 A 7/97 -, NVwZ-RR 1998, 592 -\n\n31\n\nist darauf hinzuweisen, dass entgegen der Auffassung des Klägers das \nGeschäftsergebnis nicht unter Auswertung der vom Kläger übersandten monatlichen \nbetriebswirtschaftlichen Auswertungen bestimmt werden kann,\n\n32\n\nvgl. BVerwG, Urteil vom 7. November 1986 - 8 C 12.84 -, OVG NRW, Urteil vom 21. April \n1998 \n- 12 A 1791/86 -, abgedruckt bei Eichler/Oestreicher, USG, Band III, 707 b, S. 37 ff.\n\n33\n\nVielmehr sind die Einkünfte während der Beschäftigungszeit nach dem \nDurchschnitt der durch Einkommensteuerbescheid festgestellten Einkünfte aus den \nSteuerjahren zu errechnen, in denen der Wehrpflichtige die Ersatzkraft beschäftigt \nhat. Die in § 7b Abs. 2 USG vorgesehene Berechnung des Geschäftsergebnisses auf \nder Grundlage der durch Steuerbescheide festgestellten Einkünfte ist zwingend,\n\n34\n\nvgl. OVG NRW, a.a.O..\n\n35\n\nDer Gesetzgeber wollte durch die Neufassung von § 7b USG durch das Fünfte \nGesetz zur Änderung des Unterhaltssicherungsgesetzes vom 16. Juli 1979 (BGBl. I \nS. 1013) das Verfahren zur Feststellung des Anspruchs verbessern. Dabei hat der \nGesetzgeber an dem Grundsatz festgehalten, dass den Selbständigen nur insoweit \nHilfe zu gewähren ist, als die Erträge des Betriebes die Ausgaben nicht decken \nkönnen. Die hierfür notwendige Ertragsberechnung machte aber vor der Neufassung \nvon § 7b USG durch das Fünfte Änderungsgesetz zum USG große Schwierigkeiten, \nweil eine Geschäftsbilanz mit Gewinn- und Verlustrechnung eigens für die Zeit des \nWehrdienstes/Zivildienstes erstellt und ihre Ordnungsmäßigkeit von der \nUnterhaltssicherungsbehörde festgestellt werden musste. Das wiederum erforderte \nmeist langwierige Ermittlungen. Durch die Neuregelung wollte der Gesetzgeber diese \nSchwierigkeiten beseitigen,\n\n36\n\nvgl. OVG NRW, a.a.O..\n\n37\n\nDie Unterhaltssicherungsbehörden können nunmehr zur Feststellung, ob und \ninwieweit die Kosten für die Ersatzkräfte gedeckt sind, auf die \nEinkommensteuerbescheide zurückgreifen, wobei rechtliche Bedenken gegen diese \nRegelung und die darauf fußende Berechnung des Geschäftsergebnisses nicht \nbestehen,\n\n38\n\nvgl. BVerwG, a.a.O., m.w.N..\n\n39\n\nDer Kläger, der vom Gericht auf diese Regelungen hingewiesen worden ist, hat \ninnerhalb der gesetzten Frist weder den Einkommensteuerbescheid noch die \nangeforderte Stellungnahme der Industrie- und Handelskammer vorgelegt und \ndadurch die Aufklärung des Sachverhaltes schuldhaft verhindert. Sein früherer \nProzessbevollmächtigter ist ausdrücklich darauf hingewiesen worden, dass der \nKläger damit rechnen muss, dass das Gericht Tatsachen und Beweismittel, die der \nKläger erst nach Fristablauf vorbringt, zurückweist und ohne weitere Ermittlungen \nentscheidet. Gleichwohl hat der Kläger die in seinem Besitz befindlichen \nBeweisunterlagen, insbesondere die angesprochene Stellungnahme der Industrie- \nund Handelskammer und den Einkommensteuerbescheid zurückgehalten, obwohl \nihm deren Vorlage möglich und zumutbar war. Die Unerweislichkeit, ob die \nAufwendungen aus dem Geschäftsergebnis gedeckt werden können, geht damit zu \nLasten des Klägers,\n\n40\n\nvgl. Peschau, Die Beweislast im Verwaltungsprozess, a.a.O..\n\n41\n\nIn Anbetracht der geschilderten Umstände und der langen Verfahrensdauer hat \ndas Gericht von einer weiteren Beweisaufnahme abgesehen. \n\n42\n\nDa die Klage keinen Erfolg hatte, bedurfte es nicht der vom Kläger beantragten \nFeststellung der Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes im \nVorverfahren. \n\n43\n\nDie Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. \n\n44\n\nDie Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 167 VwGO, \n708 Nr. 11, 711 ZPO.\n\n45","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/264278","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-duesseldorf/2007-05-10/11-k-3836-04","cited_norms":[{"jurabk":"USG 2020","ref":"§ 20","ref_norm":"20","n":2},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 87b","ref_norm":"87b","n":2},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 86","ref_norm":"86","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 113","ref_norm":"113","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 167","ref_norm":"167","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/264278","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/264278","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-duesseldorf/2007-05-10/11-k-3836-04","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/264278","retrieved":"2026-07-09 02:31:30.324048+00:00"}}