{"status":"available","doknr":"OLD273202","ecli":"ECLI:DE:VGD:2006:0331.13K7646.03.00","court":"Verwaltungsgericht Düsseldorf","senate":null,"decided":"2006-03-31","aktenzeichen":"13 K 7646/03","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nSoweit der Kläger die Klage zurückgenommen hat, wird das Verfahren \neingestellt.\n\nEs wird festgestellt, dass die Besoldung des Klägers in der Zeit vom 18. November 2002 \nbis zum 31. Dezember 2005 verfassungswidrig zu niedrig angesetzt ist.\n\nDer Kläger trägt die Kosten des Verfahrens zu 35 %, die Beklagte zu 65 %.\n\nDie Entscheidung ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der \nVollstreckungsschuldner kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung \nin Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der \nVollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.\n\n1\n\n Tatbestand:\n\n2\n\nDie Beteiligten streiten um die Höhe der dem Kläger während der Zeit einer \nbegrenzten Dienstfähigkeit zustehenden Dienstbezüge gemäß § 72 a \nBundesbesoldungsgesetz (BBesG).\n\n3\n\nDer am 00.0.1964 geborene Kläger ist seit dem 1. Januar 2001 wegen einer \ninternistischen Erkrankung mit einem Grad der Behinderung (GdB) von 60 \nschwerbehindert. Er steht als Beamter auf Lebenszeit im Amt eines \nOberregierungsrats im Dienst der Beklagten. Seit Juli 2002 war er bei der \nWehrbereichsverwaltung (WBV) X als Referent eingesetzt.\n\n4\n\nNachdem der sozialmedizinische, personal- und vertrauensärztliche Dienst der \nWBV X mit ärztlichem Zeugnis vom 11. November 2002 zu dem Ergebnis gekommen \nwar, dass der Kläger damals für täglich sechs Stunden dienstfähig war, setzte die \nWBV X mit Verfügung vom 18. November 2002 die Arbeitszeit des Klägers mit \ndessen Einverständnis mit Wirkung von diesem Tage bis auf Weiteres auf täglich \nsechs (wöchentlich 30) Stunden gemäß § 42 a Bundesbeamtengesetz (BBG) fest. \nZugleich wies die WBV X daraufhin, dass gemäß § 6 Abs. 1 BBesG bei \nTeilzeitbeschäftigung die Dienstbezüge im gleichen Verhältnis wie die Arbeitszeit zu \nkürzen seien und das Dezernat IV 2 entsprechend unterrichtet werde.\n\n5\n\nIn der Folgezeit leistete der Kläger den festgesetzten Dienst von mindestens \n30 Stunden; seine Bezüge nach Besoldungsgruppe A 14 Bundesbesoldungsordnung \n(BBesO) erhielt er zunächst weiter in voller Höhe.\n\n6\n\nDas für die Besoldung zuständige Dezernat IV 2 der WBV X erhielt erst Anfang \nApril 2003 von der Herabsetzung der Arbeitszeit des Klägers nach § 42 a BBG \nKenntnis. Dementsprechend erhielt der Kläger ab dem 1. Mai 2003 nur noch \nDienstbezüge, die im Verhältnis der festgesetzten Arbeitszeit zur regulären \nArbeitszeit von damals 38,5 Stunden gekürzt waren.\n\n7\n\nUnter dem 27. Mai 2003 hörte die WBV X den Kläger zu einer beabsichtigten \nRückforderung überzahlter Dienstbezüge in Höhe von 5.139,33 Euro im Hinblick auf \nden Zeitraum vom 18. November 2002 bis zum 30. April 2003 an. Der Kläger nahm \nmit Datum vom 12. Juni 2003 hierzu Stellung und führte im Wesentlichen aus: Die \nRückforderung sei schon deshalb nicht zulässig, weil eine Kürzung seiner Bezüge \ngemäß § 72 a BBesG nicht in Betracht komme. Deshalb liege keine Überzahlung vor. \nDies ergebe sich schon daraus, da § 72 a BBesG ohne eine ergänzende \nBesoldungsleistung nach Abs. 2 der Vorschrift verfassungswidrig sei. Insofern sei \njede Besoldung unterhalb der Vollbesoldung mit dem Alimentationsprinzip nicht \nvereinbar, da es nicht sachgerecht sei, ihn mit einem aus freien Stücken \nteilzeitbeschäftigten Beamten gleichzusetzen. Weiterhin sei die beabsichtigte \nRückforderung im Hinblick darauf rechtswidrig, dass er insofern entreichert sei, da er \ndie ihm bezahlten Bezüge im Rahmen der allgemeinen Lebensführung verbraucht \nhabe; weiterhin sei für ihn auch das Fehlen des rechtlichen Grundes für den zuviel \ngezahlten Betrag nicht offensichtlich gewesen.\n\n8\n\nZugleich stellte der Kläger in diesem Schreiben den Antrag, ihm auch ab dem \n1. Mai 2003 seine Dienstbezüge in ungekürzter Höhe zu zahlen.\n\n9\n\nMit Bescheid vom 25. Juni 2003 lehnte die WBV X diesen Antrag ab (Ziffer 1). \nWeiterhin forderte sie für die Zeit vom 18. November 2002 bis zum 30. April 2003 \nohne Rechtsgrund gezahlte Bezüge in Höhe von 5.139,33 Euro Brutto vom Kläger \nzurück (Ziffer 2) und räumte ihm hierfür ab dem 1. August 2003 monatliche \nRückzahlungsraten von 200 Euro ein (Ziffer 3). Zur Begründung führte sie zu Ziffer 1 \nim Wesentlichen aus: Entsprechend der Reduzierung seiner wöchentlichen \nArbeitszeit auf 30 Stunden ab dem 18. November 2002 seien seine Dienstbezüge \ngemäß § 72 a i.V.m. § 6 BBesG im Verhältnis seiner Arbeitszeit zur regelmäßigen \nArbeitszeit zu kürzen gewesen. § 72 a BBesG sei rechtmäßig angewandt worden; \nder Gesetzgeber habe von seinem Recht, die Gewährung eines nicht \nruhegehaltsfähigen Zuschlages gemäß § 72 a Abs. 2 BBesG durch \nRechtsverordnung zu regeln, keinen Gebrauch gemacht. Zudem begründete die \nWBV West die Rückforderung ausführlich.\n\n10\n\nMit Schreiben vom 26. Juni 2003 rechnete die WBV X die Rückforderungssumme \nvon 5.139,33 Euro nach den §§ 387 ff. des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) gegen \ndie laufenden Bezüge des Klägers ab 1. August 2003 in monatlichen Raten in Höhe \nvon 200 Euro auf.\n\n11\n\nDer Kläger erhob gegen den Bescheid vom 25. Juni 2003 unter dem \n30. Juni 2003 Widerspruch und führte zur Begründung mit Schreiben seiner \nBevollmächtigten vom 4. August 2003 aus: Da bisher keine Rechtsverordnung \ngemäß § 72 a Abs. 2 BBesG erlassen worden sei, werde der Kläger \nbesoldungsmäßig wie ein teilzeitbeschäftigter Beamter behandelt; ein solcher sei er \njedoch nicht, da er die volle ihm mögliche Dienstleistung erbringe. Dies sei im \nHinblick auf Art. 33 Abs. 5 Grundgesetz (GG) nicht verfassungskonform. Wenn die \nRegelung in § 72 a BBesG bei fehlender Ausgleichsregelung nach Abs. 2 als \nverfassungswidrig anzusehen sei, stehe dem teildienstfähigen Beamten die volle \nBesoldung zu. Die Rückforderung sei schon deshalb unzulässig, weil der Kläger im \nSinne von § 12 Abs. 2 BBesG i.V.m. § 818 Abs. 3 BGB entreichert sei. Weiterhin sei \nim Wege der Billigkeitsentscheidung gemäß § 12 Abs. 2 BBesG von der \nRückforderung abzusehen.\n\n12\n\nMit Widerspruchsbescheid vom 9. Oktober 2003, dem Kläger am \n16. Oktober 2003 zugestellt, verringerte die WBV X die Höhe der monatlichen \nTilgungsraten ab dem 1. November 2003 auf 150 Euro monatlich und wies den \nWiderspruch im Übrigen zurück. Dies begründete sie im Hinblick auf die Ablehnung \nder Zahlung ungekürzter Bezüge ab dem 1. Mai 2003 damit, dass die dem Kläger \ngezahlten Bezüge dem geltenden Besoldungsrecht entsprächen und ihr als \nVerwaltungsbehörde allein die Ausführung der Gesetze obliege, weshalb sie weder \ndie Verfassungsmäßigkeit der Regelung in § 72 a BBesG zu prüfen habe, noch über \nden Erlass einer Rechtsverordnung gemäß § 72 a Abs. 2 BBesG entscheiden könne. \nDaneben begründete sie ausführlich, warum der Widerspruch gegen die \nRückforderung zurückzuweisen sei.\n\n13\n\nDie regelmäßige Arbeitszeit des Klägers betrug ab dem 1. August 2004 \nwöchentlich 34 Stunden und ab dem 1. Juli 2005 wöchentlich 37 Stunden. Ab dem \n1. Januar 2006 erbrachte der Kläger wieder die volle regelmäßige Arbeitszeit.\n\n14\n\nDie Beklagte hatte von den Bezügen des Klägers schon ab August 2003 \nfortlaufend monatliche Raten, zunächst von 200 Euro monatlich, ab dem \n1. November 2003 von 150 Euro monatlich, einbehalten. Die Einbehaltung endete \nmit der Gehaltszahlung für den Monat März 2006.\n\n15\n\nDer Kläger hat schon am 14. November 2003 Klage erhoben, mit der er sich \nzunächst sowohl gegen die Rückforderung gewandt als auch die Fortzahlung \nungekürzter Bezüge weiterverfolgt hat. Zur Begründung wiederholt und vertieft er \nsein Vorbringen aus dem Verwaltungsverfahren und trägt ergänzend im \nWesentlichen vor: Die auf den Kläger angewendete Regelung in § 72 a Abs. 1 \nBBesG sei bei derzeit fehlender Rechtsverordnung nach Abs. 2 der Vorschrift auch \ndeswegen verfassungswidrig, weil unberücksichtigt bleibe, dass \nVersorgungsempfänger den Versorgungsfreibetrag beanspruchen können und für sie \nmit dem Eintritt in den Ruhestand der erhöhte Beihilfesatz von 70 % gelte. Zudem \nentstünden dem Kläger auf Grund seiner fortbestehenden Dienstverpflichtung im \nRahmen des ihm Möglichen durch die Dienstleistung, anders als \nRuhestandsbeamten, auch noch Kosten. Weil § 72 a BBesG verfassungswidrig sei, \nsei die Vorschrift nichtig und es sei deshalb subsidiär auf die §§ 19 ff. BBesG - also \ndie Vollbesoldung - abzustellen.\n\n16\n\nIn der mündlichen Verhandlung hat der Kläger die Klage zurückgenommen, \nsoweit sie sich gegen Ziffer 2 des Bescheides vom 25. Juni 2003 in der Gestalt des \nWiderspruchsbescheides vom 9. Oktober 2003 - also gegen die Rückforderung von \n5.139,33 Euro - richtete. Zugleich hat er sein Begehren im Übrigen dahingehend \ngeändert, dass es ihm nunmehr für den gesamten Zeitraum um die Feststellung der \nVerfassungswidrigkeit der gekürzten Bezüge geht.\n\n17\n\nDer Kläger beantragt,\n\n18\n\nfestzustellen, dass die ihm in der Zeit vom \n18. November 2002 bis zum 31. Dezember 2005 gezahlte \nBesoldung verfassungswidrig zu niedrig angesetzt ist.\n\n19\n\nDie Beklagte beantragt,\n\n20\n\ndie Klage abzuweisen.\n\n21\n\nZur Begründung nimmt sie im Wesentlichen auf den Widerspruchsbescheid \nBezug.\n\n22\n\nIm Übrigen wird wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes \nauf die Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten \nBezug genommen.\n\n23\n\nEntscheidungsgründe:\n\n24\n\nDer Einzelrichter ist für die Entscheidung zuständig, nachdem der Rechtsstreit \ndurch Beschluss der Kammer vom 3. März 2006 gemäß § 6 der \nVerwaltungsgerichtsordnung (VwGO) dem Berichterstatter als Einzelrichter zur \nEntscheidung übertragen worden ist.\n\n25\n\nSoweit der Kläger die Klage zurückgenommen hat, war das Verfahren \neinzustellen (§ 92 Abs. 3 VwGO).\n\n26\n\nDie Änderung des Klagebegehrens insofern, dass nunmehr nicht Verurteilung zur \nZahlung ungekürzter Bezüge sondern die Feststellung der verfassungswidrig zu \nniedrigen Besoldung beantragt wird, ist unabhängig von § 91 VwGO zulässig, da es \nsich nicht um eine Klageänderung im Sinne dieser Vorschrift handelt. Der Übergang \nvom angekündigten Leistungsantrag zum gestellten Feststellungsantrag gilt nicht als \nKlageänderung, weil es sich um eine Beschränkung des Klageantrags in der \nHauptsache ohne Änderung des Klagegrundes im Sinne von § 173 VwGO in \nVerbindung mit § 264 Nr. 2 ZPO handelt,\n\n27\n\nvgl. Kopp/Schenke, VwGO, 13. Aufl., 2003, § 91 Rn. 9.\n\n28\n\nDie Klage ist in der geänderten Fassung im verbleibenden Umfang zulässig und \nbegründet.\n\n29\n\nSie ist insbesondere zulässig. Das Begehren ist als Feststellungsklage statthaft, \nda ein Anspruch auf höhere Besoldung, der darauf gestützt wird, dass die gesetzlich \nvorgesehene Besoldung verfassungswidrig zu niedrig bemessen sei, im Wege der \nFeststellungsklage gemäß § 43 VwGO verfolgt werden kann. Zahlungsansprüche \nentstehen erst dadurch, dass der Gesetzgeber dem Anliegen durch eine gesetzliche \nNeuregelung Rechnung trägt. Hieraus ergibt sich auch das berechtigte Interesse des \nKlägers im Sinne von § 43 Abs. 1 VwGO an der begehrten Feststellung, da dem \nBeamten - hier dem Kläger - auf diese Weise die Möglichkeit erhalten wird, von \neinem künftigen Erlass einer bisher nicht ergangenen Verordnung gemäß § 72 a \nAbs. 2 BBesG zu profitieren.\n\n30\n\nVgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 28. April 2005 - \n2 C 1/04 -, DVBl. 2005, 1520 ff.\n\n31\n\nDie Klage ist auch begründet. Die Besoldung des Klägers war in der Zeit vom \n18. November 2002 bis zum 31. Dezember 2005 verfassungswidrig zu niedrig \nangesetzt.\n\n32\n\nDie gemäß § 72 a Abs. 1 BBesG i. V. m. § 6 Abs. 1 BBesG entsprechend dem \nVerhältnis der von ihm erbrachten Arbeitszeit zur regelmäßigen Arbeitszeit gekürzte \nBesoldung verstieß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz, Art. 3 Abs. 1 des \nGrundgesetzes (GG). Dies ergibt sich daraus, dass er den in § 72 a Abs. 2 BBesG \nvorgesehenen nicht ruhegehaltsfähigen Zuschlag nicht erhalten kann, weil die \nBundesregierung die hierfür vorausgesetzte Verordnung nicht erlassen hat.\n\n33\n\nDas Bundesverwaltungsgericht hat mit dem o.g. Urteil entschieden, dass die \ngemäß §§ 72 a Abs. 1, 6 Abs. 1 BBesG gekürzte Besoldung bei Teildienstfähigkeit \nden Gleichheitssatz verletzt, soweit kein Zuschlag zu der gekürzten Besoldung \ngemäß einer aufgrund von § 72 a Abs. 2 BBesG erlassenen Verordnung der Bundes- \noder Landesregierungen gezahlt wird. Der Erlass einer solchen Verordnung stehe \nbei verfassungskonformer Auslegung der Vorschrift nicht im Ermessen der \nRegierungen, sondern die jeweilige Regierung sei aus Gleichheitsgründen gemäß \nArt. 3 Abs. 1 GG verpflichtet, diese Verordnung zu erlassen. Andernfalls liege bei \ndenjenigen Beamten, die nach § 72 a Abs. 1 Satz 2 BBesG gekürzte Dienstbezüge \nin Höhe des Ruhegehaltes beziehen, das ihnen bei Versetzung in den Ruhestand \ngewährt würde, eine verfassungswidrige Gleichbehandlung von wesentlich \nUngleichem ohne rechtfertigenden Grund im Vergleich mit Beamten vor, die mangels \ndienstlichen Bedarfs für ihre umfänglich begrenzten Einsatzmöglichkeiten als \ndienstunfähig in den Ruhestand versetzt werden. Zugleich liege eine nicht \ngerechtfertigte Gleichbehandlung von wesentlich ungleichen Sachverhalten im \nVergleich mit den teilzeitbeschäftigten Beamten vor, da die begrenzt dienstfähigen \nBeamten anders als die Teilzeitbeschäftigten ihre gesamte Arbeitskraft einbringen \nund dadurch dem gesetzlich verankerten Leitbild des sich voll der Dienstleistung \nwidmenden Beamten erheblich näher stünden als die Teilzeitbeschäftigten. Weil der \nals zwingend auszulegende § 72 a Abs. 2 BBesG den Erlass einer Verordnung \nvorsehe, die einen Art. 3 GG genügenden Zuschlag regele, hält das BVerwG nicht \n§ 72 a BBesG für verfassungswidrig, sondern sieht den Verfassungsverstoß allein im \nUntätigbleiben des Verordnungsgebers. Aus diesem Grunde hat es - anders als das \nOberverwaltungsgericht (OVG) Lüneburg in seinem Beschluss vom \n9. November 2004\n\n34\n\n- 5 LC 415/03 -, NdsRpfl 2005, 125 ff. und Juris -\n\n35\n\nkeinen Grund gesehen, das Verfahren gemäß Art. 100 Abs. 1 GG dem \nBundesverfassungsgericht (BVerfG) zur Entscheidung vorzulegen. Zu den weiteren \nEinzelheiten der Begründung wird auf die genannte Entscheidung des \nBundesverwaltungsgerichts Bezug genommen.\n\n36\n\nVgl. BVerwG, a. a. O.\n\n37\n\nDas Gericht schließt sich der Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts \nan.\n\n38\n\nDie dem Kläger in der Zeit vom 18. November 2002 bis zum 31. Dezember 2005 \ngewährte gekürzte Besoldung verstößt gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz, weil \ndie Verordnung gemäß § 72 a Abs. 2 BBesG von der Bundesregierung nicht \nerlassen worden und dem Kläger deshalb kein entsprechender Zuschlag zu seinen \ngekürzten Bezügen gezahlt worden ist. Dadurch wird der Kläger, der anfangs ca. \n78 % seiner vorherigen Bruttobezüge - und später mehr - erhalten hat, zwar nicht mit \nRuhestandsbeamten sachwidrig gleichbehandelt, da sein fiktives Ruhegehalt damals \nbei 48,99 % seiner Dienstbezüge gelegen hätte. Er wird jedoch mit im gleichen \nUmfang teilzeitbeschäftigten Beamten ohne sachlichen Grund gleichbehandelt.\n\n39\n\nDie Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 155 Abs. 1, 155 Abs. 2 VwGO. Dabei \nwar zu berücksichtigen, dass der Kläger die Kosten im Hinblick auf den \nzurückgenommenen Teil des Klagebegehrens zu tragen hatte, im Übrigen jedoch \nobsiegt hat. Vom gesamten Begehren (zum Wert vgl. unten) ist der Kläger etwa im \nHinblick auf 35 % unterlegen und hat insofern die Kosten zu tragen. Im Übrigen \ngehen die Kosten zulasten der Beklagten.\n\n40\n\nDie Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 167 VwGO, 708 \nNr. 11, 711 ZPO. \n\n41","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/273202","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-duesseldorf/2006-03-31/13-k-7646-03","cited_norms":[{"jurabk":"BBesG","ref":"§ 6","ref_norm":"6","n":3},{"jurabk":"GG","ref":"Art 3","ref_norm":"3","n":3},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 43","ref_norm":"43","n":2},{"jurabk":"BBesG","ref":"§ 12","ref_norm":"12","n":2},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 155","ref_norm":"155","n":2},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 92","ref_norm":"92","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 167","ref_norm":"167","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 264","ref_norm":"264","n":1},{"jurabk":"BBesG","ref":"§ 19","ref_norm":"19","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 387","ref_norm":"387","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 173","ref_norm":"173","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 818","ref_norm":"818","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 100","ref_norm":"100","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 6","ref_norm":"6","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 91","ref_norm":"91","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/273202","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/273202","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-duesseldorf/2006-03-31/13-k-7646-03","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/273202","retrieved":"2026-07-09 02:44:19.765012+00:00"}}