{"status":"available","doknr":"OLD274857","ecli":"ECLI:DE:VGD:2006:0125.16K5720.04.00","court":"Verwaltungsgericht Düsseldorf","senate":null,"decided":"2006-01-25","aktenzeichen":"16 K 5720/04","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDie Klage wird abgewiesen.\n\n\r\n\n\r\n\nDie Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens. \n\n\r\n\n\r\n\nDie Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. \r\nDie Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden \r\nBetrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher \r\nHöhe leistet.\n\n\r\n\n\r\n\n\r\n\n1\n\n Tatbestand:\n\n2\n\nAufgrund einer entsprechenden Kooperationsvereinbarung mit der F B.V. (im\nFolgenden: F) richtete die Klägerin im Juni 2004 in einigen ihrer Filialen in Nordrhein-\nWestfalen, darunter drei in Düsseldorf, versuchsweise einen Bestell- und\nAbholservice für Arzneimittel ein nach folgendem System:\n\n3\n\nIn den Filialen wurden Stehtische aufgestellt mit einem Einwurfschacht in der Mitte,\nähnlich denen, die für die Beauftragung von Fotoarbeiten in E-Märkten verwendet\nwerden. Durch Werbeplakate der F wurde auf diese Stände aufmerksam gemacht.\nAn jedem Stand lag ein Produktkatalog mit zahlreichen apothekenpflichtigen, nicht\nverschreibungspflichtigen Arzneimitteln aus, außerdem Bestellscheine sowie\nBestelltaschen. Zur Bestellung sowohl der verschreibungspflichtigen als auch der\nnicht verschreibungspflichtigen Arzneimittel sollte der Kunde einen Bestellschein\nausfüllen, den er dann, nach Abtrennung des Abholscheines, gegebenenfalls\nzusammen mit dem Rezept in eine der Bestelltaschen stecken, diese zukleben und\nin die Bestellbox einwerfen konnte.\n\n4\n\nAbends wurden die Bestellungen einem Kurierfahrer übergeben, der diese in die\nApotheke nach W/Niederlande brachte. Dort wurden die Arzneimittel\nzusammengestellt und verpackt. Anschließend wurden die Pakete durch ein Logistik-\nUnternehmen wieder zum Drogeriemarkt gebracht, wo sie getrennt von den\nsonstigen Waren im Lager zur Abholung bereitgestellt wurden. Der Kunde sollte die\nvon ihm bestellten Arzneimittel spätestens nach 72 Stunden gegen Vorlage des\nAbholscheines und seines Personalausweises in der E-Filiale, in der die Bestellung\naufgegeben wurde, abholen können. Alternativ konnte er sie sich bei der Bestellung\ndurch Ankreuzen eines entsprechenden Kästchens auf dem Bestellschein gegen\nAufpreis für eine unmittelbare Lieferung an seine Hausanschrift entscheiden.\nEine Beratung zu pharmazeutischen Fragen sollte in den E-Filialen nicht stattfinden.\nDer Kunde wurde jedoch auf eine Service-Telefonnummer der F hingewiesen, unter\nder er für 0,06 Euro pro Gespräch Beratung erhalten konnte. Diese Hotline sollte er\nvon der Filiale aus kostenfrei anrufen können.\n\n5\n\nDie Bezahlung sollte per Überweisung oder Bankeinzug unmittelbar an die F\nerfolgen. Bei verschreibungspflichtigen Arzneimitteln sollte der Preisnachlass bei 3%\ndes empfohlenen Apothekenverkaufspreises liegen und mindestens 2,50 Euro und\nmaximal 15 Euro pro Arzneimittel betragen. Der Rabatt bei nicht\nverschreibungspflichtigen, aber apothekenpflichtigen Arzneimitteln sollte bis zu 15%,\nmaximal 15 Euro betragen.\n\n6\n\nMit Verfügung vom 11. August 2004 untersagte der Beklagte der Klägerin unter\nAnordnung des Sofortvollzuges u.a.,\n\n7\n\n1. apothekenpflichtige Arzneimittel für den Endverbrauch entgegen § 43 Abs.\n1 Arzneimittelgesetz (AMG) in ihren Filialen in den Verkehr zu bringen,\n\n8\n\n2.\n\n9\n\n3. sich in ihren Filialen durch Kooperation mit der F an einem rechtswidrigen\nVerbringen zulassungspflichtiger Arzneimittel entgegen § 73 Abs. 1 AMG in\ndie Bundesrepublik Deutschland zu beteiligen, und\n\n10\n\n4.\n\n11\n\n5. am Verkehr mit apothekenpflichtigen Arzneimitteln für den Endverbrauch\nteilzunehmen, indem sie in ihren Filialen berufs- und gewerbsmäßig\nVerschreibungen entgegen den Bestimmungen des siebenten Abschnitts des\nAMG sammelt.\n\n12\n\n6.\n\n13\n\nFerner drohte er der Klägerin unter Ziffer 7 des Bescheides für den Fall, dass sie\ndie untersagten Handlungen nicht unverzüglich einstelle, folgende Zwangsgelder an:\nzu Ziffer 1) 10.000,-- Euro, zu Ziffer 2) 2.000,-- Euro und zu Ziffer 3) 5.000,--\nEuro.\n\n14\n\nGegen diese Verfügung legte die Klägerin am 26. August 2004 Widerspruch ein,\nden die Bezirksregierung E1 mit Widerspruchsbescheid vom 3. Dezember 2004\nzurückwies.\n\n15\n\nDie Klägerin macht mit ihrer bereits am 28. August 2004 erhobenen Klage\ngeltend:\n\n16\n\nIhr Verhalten kollidiere nicht mit den gesetzlichen Vorschriften des\nArzneimittelgesetzes. Der Versandhandel mit Arzneimitteln sei zulässig. Wie der\nVersand erfolge, lasse das Gesetz offen. Es ergebe sich keinesfalls zwingend, dass\nnur der traditionelle Versandhandel gemeint sei, dem Gesetzgeber sei es darum\ngegangen, einen modernen Vertriebsweg zu etablieren. Im konkreten Fall sei sie als\nLogistikunternehmen in den logistischen Ablauf des Versandhandels der F\neingebunden.\n\n17\n\n\"Versandhandel\" sei aus Gründen der Konformität mit dem Gemeinschaftsrecht -\nFernabsatzrichtlinie - im Sinne von \"Fernabsatz\" zu verstehen und der Sachverhalt\nhierunter zu subsumieren. Die neuen Bestellmöglichkeiten von Waren aus der\ngesamten Welt z.B. über Internet wie auch die Veränderung sozialer Gegebenheiten\nhätten den Versandhandel so verändert, dass das, was früher das typische\nVersandgeschäft dargestellt habe, heute keine Gültigkeit mehr besitze. Heute sei zu\nden normalen Arbeitszeiten in den Haushalten kaum mehr jemand anzutreffen, für\nden Fall der Zustellung von Paketen könne nicht mehr davon ausgegangen werden,\ndass während der normalen Arbeitszeit in den Haushalten Personen angetroffen\nwerden könnten, denen Pakete übergeben werden könnten.\n\n18\n\nIm Versandhandel verfügten daher sämtliche relevanten Logistiker über\nentsprechende Abholstellen. Die Funktion der Abholstellen nähmen dabei\nGewerbebetriebe unterschiedlichster Sparten wahr, z.B. Abholstellen der in\nEinzelhandelsgeschäften betriebenen Poststationen -Postpartner- oder auch\nPackstationen und Paketshops, bei denen ein Zustellversuch gar nicht mehr\nunternommen werde oder das bei der österreichischen Post angebotene System der\nsog. \"pick-up Pakete\", bei denen die Abholung in einer Wunschfiliale möglich sei.\nDamit werde deutlich, dass der Umstand, dass der Endverbraucher das Päckchen in\neinem vom Versender angebotenen Ladenlokal abholen könne, kein Umstand sei,\nder seine Empfängereigenschaft in Frage stelle.\n\n19\n\nFür das hier durchgeführte Vertriebssystem lasse sich kein hinreichendes\nGefährdungspotential aufzeigen, das die zur Begründung der sehr restriktiven\nReglementierungen im Arzneimittelhandel ins Feld geführten Gemeinwohlbelange\ndes Gesundheitsschutzes als tragfähig und gerechtfertigt erscheinen lasse. Diese\nBelange seien bei einem gelernten Drogisten in weit besseren Händen als bei dem\nnicht so geschulten Personal in sonstigen Abholstellen. Während der gesamten\nLadenöffnungszeit seien Mitarbeiter anwesend, die den Sachkundenachweis für\nfreiverkäufliche Arzneimittel hätten.\n\n20\n\nEs gebe durch das hier verbotene Modell weder Gefahren für den\nGesundheitsschutz und die Arzneimittelsicherheit, die nicht auch bei anderen\nFormen des Versandhandels gegeben seien, noch beabsichtige sie etwas, was\nanderswo nicht längst hingenommen werde.\n\n21\n\nDie angefochtene Verfügung sei auch viel zu allgemein gehalten, es hätte vielmehr\nkonkret angegeben und begründet werden müssen, welche konkreten\nHandlungsweisen als gesetzwidrig zu verbieten seien.\n\n22\n\nIm Fall von Bestellungen im Versandhandelsweg finde das Verbot,\nRezeptsammelstellen ohne besondere Erlaubnis zu betreiben, keine Anwendung.\nAuch der Briefkasten der Post sei in diesem Zusammenhang nichts anderes als eine\nRezeptsammelstelle. Auf ein Sammeln von Rezepten zum Transport könne beim\nVersandhandel nur verzichtet werden, wenn die Rezepte praktisch einzeln per Boten\nüberbracht würden, was der Gesetzgeber unstreitig nicht verlange. Eine\ngemeinschaftsrechtskonforme Auslegung führe ebenfalls zu diesem Ergebnis.\nRezeptsammelstellen komme eine die Abwicklung des Versandhandels\nbeschränkende Wirkung zu, da es diesen erschwere, was sich auf die Tätigkeit von\naußerhalb des deutschen Hoheitsgebietes liegenden Apotheken stärker auswirken\nkönnte als auf inländische. Das Verbot von Rezeptsammelstellen zwinge den\nBesteller, das Rezept einzeln per Briefpost an die Apotheke zu senden. Hierdurch\nwürden die zu übermittelnden Rezepte mit zusätzlichen Mehrkosten belastet; der\nVersandhandel werde künstlich verteuert. Eine Rechtfertigung für diese Mehrkosten\nwäre nach dem EG-Vertrag allein dann möglich, wenn das Verbot der\nRezeptsammelstellen für den Schutz von Leben und Gesundheit notwendig wäre.\nHierfür sei nach der ausdrücklichen Zulassung des Versandhandels kein Grund\nersichtlich. Bei verschreibungspflichtigen Arzneimitteln gestehe der EuGH den\nnationalen Gesetzgebern zwar ein generelles Versandhandelsverbot zu, welches aus\nGründen des Gesundheitsschutzes gerechtfertigt sein könne. Hierauf könne sich der\nBeklagte allerdings nicht berufen, wenn er daraus folgern wolle, dass eine\nBeschränkung des Versandhandels durch ein hier praktiziertes Verbot von\nRezeptsammelstellen als Minus zu einem gänzlichen Verbot gerechtfertigt sein\nmüsse. Lasse ein Mitgliedsstaat den Versandhandel mit verschreibungspflichtigen\nArzneimitteln zu, bedürfe es für Beschränkungen innerhalb des zugelassenen\nSystems wiederum einer Rechtfertigung aus Gründen des Gesundheitsschutzes, an\nder es hier jedoch fehle. Eine willkürliche Normierung aus sachwidrigen Gründen zur\nEinschränkung des Versandhandels wäre europarechtswidrig.\n\n23\n\nNoch strenger sei der Maßstab bei nicht verschreibungspflichtigen Arzneimitteln\nanzulegen. Zumindest wäre bei dem Verbot der Rezeptsammelstelle zwischen\nrezeptpflichtigen und nicht rezeptpflichtigen Arzneimitteln zu differenzieren.\nSie habe sich entschieden, in Zukunft lediglich die Bestellungen für nicht\nverschreibungspflichtige Arzneimittel in eigens bei ihr aufgestellten Kästen vom\nKunden entgegen zu nehmen; hinsichtlich rezeptpflichtiger Arzneimittel werde der\nKunde auf den Postweg verwiesen. \n\n24\n\nDie Klägerin beantragt \n\n25\n\nDen Bescheid vom 11. August 2004 zu 1., 2., 3. und 7.,\nletzteres hinsichtlich der Anordnungen zu Ziffer 1., 2. und 3.,\nim vorbezeichneten Umfang auch den Widerspruchsbescheid\nvom 3. Dezember 2004 aufzuheben.\n\n26\n\nDer Beklagte beantragt,\n\n27\n\ndie Klage abzuweisen.\n\n28\n\nEr macht geltend:\n\n29\n\nBei dem Vertriebskonzept der Klägerin liege kein Versand an den Endverbraucher\nbzw. Versandhandel im Sinne der arzneimittelrechtlichen und apothekenrechtlichen\nVorschriften vor. Versand sei die Übermittlung von Waren auf Veranlassung des\nVersenders an den Besteller durch ein vom Versender beauftragtes Unternehmen\nmittels dazu geeigneter Transportsysteme, während die Abholung der Ware kein\ntypisches Element des Versandes darstelle. Im vorliegenden Fall sei der Regelfall die\nVersendung der Arzneimittel zunächst an die E-Filialen und die Abholung dort. Der\nVersandhandel solle den Personengruppen entgegen kommen, die aus\nunterschiedlichen Gründen den Weg zur Apotheke nur schwer bewältigen könnten\nund deshalb von einer Lieferung direkt nach Hause profitierten. Die E-Filiale müsse\naber sogar zweimal aufgesucht werden, für die Bestellung und die Abholung.\nHier erfolge keine Beförderung der Arzneimittel auf direktem Weg zum\nEndverbraucher und die E-Filiale nehme zusätzlich organisatorische Aufgaben wie\nLagerung, Zuordnung und Austeilung wahr. Die F bediene sich bei diesem\nVertriebskonzept fremder Betriebsräume zur Aushändigung von Arzneimitteln. Die\nGefahrensituation bei der Ausgabe von Arzneimitteln über eine Abgabestelle sei eine\nvöllig andere als beim klassischen Versand.\n\n30\n\nIm Unterschied zu einem Logistikunternehmen trete die Klägerin auch mit einem\nkonkreten Angebot zur Beschaffung von Arzneimitteln an, mache Preis- und\nRabattangebote und werbe mit Bestellkatalogen, aus denen sich der Kunde\napothekenpflichtige Arzneimittel aussuchen könne. Damit beschränke sich die\nKlägerin nicht auf die Funktion eines Spediteurs, sondern nehme aktiv am\nArzneimittelverkehr teil. Durch das mit der F vereinbarte Vertriebskonzept wolle die\nKlägerin neue Kunden akquirieren und dadurch den Umsatz steigern, während das\nprimäre Ziel eines herkömmlichen Speditionsunternehmens nicht die Akquisition von\nNeukunden, sondern die Lieferung als solche sei.\n\n31\n\nDas Einwerfen in eine Sammelbox in einer Drogerie und das Abholen in einer Filiale\nstelle kein neuzeitiges Kommunikations- oder Transportmittel dar, sodass hier keine\nneue bzw. zeitgemäße Definition des \"Versandes\" erfolgen müsse. Zudem handele\nes sich nicht um irgendwelche Waren, sondern um Arzneimittel, die bei der\nZustellung der besonderen Kontrolle und Sicherheit bedürften.\n\n32\n\nDurch diese Vertriebsform würden Abholstellen für apothekenpflichtige Arzneimittel\naußerhalb der Apotheke eingerichtet. Dies sei nach §§ 43 Abs. 1 AMG, 17 ApBetrO\nsowohl im Inland als auch im Ausland nicht gestattet. Daher seien in- und\nausländische Marktteilnehmer gleichermaßen betroffen.\n\n33\n\nDer Verstoß der Klägerin gegen deutsches Arzneimittel- und Apothekenrecht habe\nkeinen grenzüberschreitenden Bezug und betreffe nur die auch europarechtlich nicht\nzu beanstandende Apothekenpflicht für die Abgabe apothekenpflichtiger Arzneimittel.\nZuletzt sei die negative Vorbildwirkung dieses Falles zu beachten. Nachahmer\nwürden bei Zulassung dieser Vertriebsform dazu veranlasst, ebenfalls ein eigenes\nneues Vertriebskonzept im Arzneimittelbereich in die Tat umzusetzen, ohne sich an\nden Anforderungen des § 11a ApoG zu orientieren, was sicher nicht der Intention\ndes Gesetzgebers entspreche. Dies könnte eine Gefahr für die Arzneimittelsicherheit\nund den Gesundheitsschutz zur Folge haben.\n\n34\n\nWegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend\nauf den Inhalt der Gerichtsakten dieses Verfahrens und des vorausgegangenen\nvorläufigen Rechtsschutzverfahrens 16 L 3117/04 sowie auf die\nVerwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genommen.\n\n35\n\nEntscheidungsgründe:\n\n36\n\nDie Klage ist unbegründet. \n\n37\n\nDer angefochtene Bescheid ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren\nRechten, § 113 Abs. 1 VwGO.\n\n38\n\nGemäß § 69 Abs. 1 Nr. 1 des Arzneimittelgesetzes (AMG) treffen die\nzuständigen Behörden - das ist hier der Beklagte (vgl. § 1 Abs. 1 der Verordnung\nüber Zuständigkeiten im Arzneimittelwesen und nach dem Medizinproduktegesetz -\nSGV NRW 2121) - die zur Beseitigung festgestellter und zur Verhütung künftiger\nVerstöße notwendigen Anordnungen. Zu den Normen, deren Einhaltung auf dieser\nGrundlage durch ordnungsrechtliche Maßnahmen durchgesetzt werden können,\ngehören neben den Vorschriften des AMG auch die apothekenrechtlichen\nBestimmungen,\n\n39\n\nvgl. BVerwG, Urteil vom 22. Januar 1998 - 3 C 6.97 - BVerwGE 106, 141, 143.\n\n40\n\nDer Beklagte hat der Klägerin in Ziffer 1) der Ordnungsverfügung zu Recht das\nInverkehrbringen apothekenpflichtiger Arzneimittel untersagt, da die Durchführung\ndes mit der F vereinbarten Vertriebskonzepts einen Verstoß gegen § 43 Abs. 1 AMG\ndarstellt.\n\n41\n\nNach § 43 Abs. 1 AMG dürfen Arzneimittel, die nicht für den Verkehr außerhalb\nvon Apotheken freigegeben sind, außer in den besonderen - hier nicht einschlägigen\n- Fällen des § 47 AMG, berufs- oder gewerbsmäßig für den Endverbrauch nur in\nApotheken und ohne behördliche Erlaubnis nicht im Wege des Versandes in den\nVerkehr gebracht werden; das Nähere ist im Apothekengesetz (ApoG) geregelt.\n\n42\n\nDa ein zulässiges Inverkehrbringen in einer Apotheke ohnehin nicht vorliegt,\n\n43\n\nvgl. OVG NRW, Beschluss vom 19. August 2005 - 13 B 426/05 -,\n\n44\n\nkommt es maßgeblich darauf an, ob es sich bei dem genannten Konzept um ein\nInverkehrbringen im Wege des Versandhandels handelt. Dies ist zu verneinen.\nWas unter Versand bzw. Versandhandel im Sinne der arzneimittelrechtlichen\nVorschriften zu verstehen ist, wird im Gesetz selbst nicht definiert. Auch in der\nBegründung zum Entwurf des Gesetzes zur Modernisierung der Gesetzlichen\nKrankenversicherung (GKV-Modernisierungsgesetz), auf den die jetzige Fassung\ndes § 43 Abs. 1 AMG zurückgeht, heißt es lediglich, dass der Versandhandel und\nelektronische Handel mit dem Endverbraucher ermöglicht werden solle, ferner\nwerden Bestellungen von Arzneimitteln über das Internet erwähnt, nähere\nBegriffsbestimmungen finden sich auch dort nicht,\n\n45\n\nvgl. Bundestags-Drucksache 15/1525 zu Art. 23, S. 165.\n\n46\n\nZwar sind mittlerweile neben den klassischen Versandhandel eine Vielzahl\nanderer Vertriebsformen des Fernabsatzes getreten, dennoch ist davon auszugehen,\ndass der Gesetzgeber nicht jede Form von Fernabsatz gemeint hat sondern nur den\nVersandhandel im herkömmlichen Sinne, für den gerade nicht prägend ist, dass sich\nein Kunde in eine Betriebsstätte begibt, dort eine Bestellung aufgibt und schließlich in\nderselben Betriebsstätte die Ware abholt. Dass unter Versandhandel die nach wie\nvor übliche Form der Lieferung an eine vom Besteller angegebene Anschrift zu\nverstehen ist, legt bereits die o.g. Begründung zu § 43 AMG im Entwurf des GKV-\nModernisierungsgesetzes nahe. Denn soweit in dieser darauf abgestellt wird, dass\ndie Zulassung des Versandhandels einschließlich des elektronischen Handels\nbestimmten Personengruppen entgegen komme, handelt es sich im Wesentlichen\num solche, für die aus unterschiedlichen Gründen (Alter, Krankheit, Entfernung) der\nWeg zur Apotheke zwecks Beschaffung von Arzneimitteln mit Umständen verbunden\nist und die dementsprechend von einer Hausanlieferung profitieren. Dieser\nVorstellung des Gesetzgebers entspricht das hier streitige Vertriebskonzept nicht,\nweil die Gründe, die bei den genannten Personengruppen gegen das Aufsuchen\neiner Apotheke sprechen, in gleicher Weise der Abholung bestellter Arzneimittel an\neinem anderen Ort entgegenstehen.\n\n47\n\nAuch in § 11a ApoG kommt zum Ausdruck, dass als Versand im Sinne der\narzneimittelrechtlichen Vorschriften nur der Direktversand an den Endverbraucher\nanzusehen ist. Dort wird als Voraussetzung für die Erteilung der Erlaubnis zum\nVersand von apothekenpflichtigen Arzneimitteln u.a. die Sicherstellung einer\nkostenfreien Zweitzustellung gefordert. Dies beinhaltet denknotwendig den\nfehlgeschlagenen Versuch einer\n(Erst-)Zustellung, d.h. der Gesetzgeber geht davon aus, dass im Versandhandel die\nWare an den Endverbraucher unmittelbar zugestellt wird.\nDerartiges findet hier, soweit die Klägerin bei der Auslieferung der Arzneimittel\neingeschaltet wird, gerade nicht statt. In diesen Fällen ist nur die Abholung durch den\nBesteller vorgesehen. \n\n48\n\nDer Umstand, dass sich nach dem Vertriebskonzept der Kunde selbst mit seinen\nErklärungen auf dem Bestellschein zwischen postalischer Zustellung oder Abholung\nentscheidet, rechtfertigt selbst unter Berücksichtigung der Tatsache, dass auch im\nherkömmlichen Versand- und Internethandel die Möglichkeit besteht, die Waren an\neine andere als die eigene Anschrift liefern zu lassen, kein anderes Ergebnis. Der\nUnterschied liegt darin, dass der Besteller im herkömmlichen Versand- und\nInternethandel frei ist in seiner Entscheidung, welche andere Lieferadresse er angibt.\nDie Angabe derartiger Lieferadressen kann unter anderem dann interessant sein,\nwenn der Kunde die Lieferung unter dieser Adresse selbst entgegen nehmen will,\nweil er dort arbeitet oder sich aus anderen Gründen dort aufhält oder wenn es sich\num die Adresse eines Verwandten oder Bekannten handelt, der die Ware für ihn\nentgegen nehmen soll. Vergleichbare Möglichkeiten bestehen nach dem\nVertriebskonzept der Klägerin allenfalls ausnahmsweise und verbunden mit\nzusätzlichen Kosten, zudem nur bezüglich einer Anschrift, unter der sich der Kunde\nselbst aufhält. In der Regel steht dagegen von vornherein als Lieferadresse die eines\nganz bestimmten Drogeriemarktes fest. Im Vordergrund stehen hierbei nicht die\nInteressen des Kunden, vielmehr soll durch den über Bestellung und Abholung der\nArzneimittel gebotenen Anreiz, Portokosten einzusparen, eine verstärkte\nKundenpräsenz in den Märkten der Klägerin erzielt werden.\nBei dieser Konstellation wird die Klägerin bei der Auslieferung der Arzneimittel\nzusätzlich zu dem für den Transport zuständigen, von der F beauftragten\nUnternehmen in den Verkehr mit Arzneimitteln eingebunden. Die Zustellung erfolgt\ndamit nicht an den Endverbraucher direkt (oder eine von diesem autonom bestimmte\nLieferadresse) sondern an die Klägerin. Der Versand findet lediglich zwischen der\nApotheke und der E-Filiale statt, nicht aber zwischen Versandhändler und\nEndverbraucher. Da mit der Übergabe der Arzneimittel an die Bediensteten der\nKlägerin der Arzneimittelversand abgeschlossen ist, liegt die zu einem späteren\nZeitpunkt in den Geschäftsräumen der Klägerin erfolgende Aushändigung der\nArzneimittel an den jeweiligen Besteller (Endverbraucher) außerhalb des\nTransportvorganges und kann nicht mehr dem Versandvorgang zugeordnet\nwerden.\n\n49\n\nDie Anwendung der den Arzneimittelversand an den Endverbraucher\nzulassenden Bestimmungen auf den vorliegenden, von einem Versandhandel\ndeutlich zu unterscheidenden Vertriebsweg ist auch im Hinblick auf\nverfassungsrechtliche und europarechtliche Prämissen nicht geboten.\n\n50\n\nDie Gemeinwohlbelange des Gesundheitsschutzes, insbesondere die\nArzneimittelsicherheit und Versorgungssicherheit, die grundsätzlich die restriktiven\nReglementierungen im Arzneimittelhandel rechtfertigen, rechtfertigen auch hier eine\nunterschiedliche Behandlung des Versandhandels und des zwischen der Klägerin\nund der F vereinbarten Konzepts. Anders als beim Versandhandel wird bei der hier\nvorliegenden Vertriebsform das Apothekenmonopol durchbrochen, da die Abgabe\nnicht mehr in oder von Apotheken erfolgt, sondern in einer anderen Betriebsstätte,\ndie keine Apotheke oder zugelassene Apotheken-Filiale ist und die damit den vor\nallem dem Gesundheitsschutz dienenden strengen Anforderungen an die personelle\nund räumliche Ausstattung nicht unterliegt und auch nicht entsprechend zu\nkontrollieren ist. Die hier streitige Vertriebsform beinhaltet regelmäßig die Lagerung\nder an die Klägerin gelieferten Arzneimittel in deren Räumlichkeiten. Dabei ist anders\nals in einem Postlager bei dem von der Klägerin gemeinsam mit der F unterhaltenen\nLager auch für Dritte ohne weiteres erkennbar, dass dort ausschließlich Arzneimittel\nlagern, darunter auch verschreibungspflichtige. Dass derartige öffentlich bekannte\nLager Missbrauchsgefahren in einem deutlich stärkeren Maß ausgesetzt sind als dies\nbei einer vereinzelten Aufbewahrung von zunächst nicht zustellbaren Päckchen in\nder Postfiliale der Fall ist, liegt auf der Hand.\n\n51\n\nIm Hinblick auf Art. 28, 30 des EG-Vertrages ist eine Erstreckung der Begriffe\nVersand und Versandhandel auf die hier streitige Vertriebsform ebenfalls nicht\ngeboten.\n\n52\n\nDas Verbot der Vertriebsform der Klägerin beinhaltet keine Maßnahme mit gleicher\nWirkung wie eine mengenmäßige Einfuhrbeschränkung. Mit der Zulassung des\nVersandhandels durch §§ 43, 73 AMG ist der deutsche Markt auch für ausländische\nApotheken zugänglich - mit Ausnahme der wegen besonderer Risiken vom erlaubten\nVersandhandel generell ausgenommenen Mittel (z.B. Betäubungsmittel) -.\nDas andere Vertriebsformen als diesen Versandhandel betreffende Vertriebsverbot\nist nicht produktbezogen. Es gilt für den Absatz in- und ausländischer Produkte\ngleichermaßen. Es bezieht sich ausschließlich auf den Vertrieb und betrifft insoweit\nalle Marktteilnehmer in gleicher Weise.\n\n53\n\nHinzu kommt, dass die hier zu beurteilende maßgebliche Tätigkeit durch die\nInanspruchnahme der Drogeriefilialen ins Inland verlagert ist. Insoweit lässt sich kein\nUnterschied und keine Benachteiligung gegenüber inländischen Konkurrenten\nfeststellen, denen es ebenfalls nicht gestattet ist, ein bundesweites Filialnetz zur\nAuslieferung von Arzneimitteln aufzubauen.\n\n54\n\nDie Untersagungsverfügung wurde auch zu Recht an die Klägerin gerichtet, da\ndiese die Arzneimittel in ihren Filialen in Verkehr bringt bzw. bringen lässt.\nInverkehrbringen ist nach § 4 Abs. 17 AMG das Vorrätighalten zum Verkauf oder zu\nsonstiger Abgabe, das Feilhalten, das Feilbieten und die Abgabe an andere. Unter\ndem Begriff Abgabe ist die Einräumung der tatsächlichen Verfügungsgewalt an einen\nanderen durch körperliche Überlassung des Arzneimittels zu verstehen, d.h. die\nBesitzeinräumung im Sinne einer Übertragung der tatsächlichen Verfügungsgewalt,\n\n55\n\nvgl. Kloesel/Cyran, Arzneimittelrecht, Kommentar, Ziffer 57 zu § 4 AMG.\n\n56\n\nDurch die Aushändigung der Arzneimittel wird dem Empfänger die tatsächliche\nVerfügungsgewalt übertragen, die Aushändigung ist demnach eine Abgabe im o.g.\nSinne. Diese Aushändigung erfolgt in den Geschäftsräumen der jeweiligen Filialen\nder Klägerin und stellt sich damit als Inverkehrbringen durch die Klägerin dar. \n\n57\n\nAuch wenn in der zwischen der F und der Klägerin getroffenen Vereinbarung\n(§ 1) die Funktion der Klägerin als die eines von der F beauftragten\nLogistikunternehmens bezeichnet wird, geht diese Tätigkeit der Klägerin tatsächlich\nüber die bloße - botenähnliche - Einbindung in den Arzneimittelvertrieb der F hinaus.\nDie Klägerin ist im Zeitpunkt der Aushändigung der von der F gelieferten Arzneimittel\nan den Endverbraucher nicht bloßer Besitzdiener i.S.d. § 855 BGB. Charakteristisch\nfür den Besitzdiener ist eine nach außen erkennbare Weisungsabhängigkeit. Eine\nsolche ist nur zu bejahen, wenn der Besitzdiener in einen Haushalt oder ein\nErwerbsgeschäft eines anderen oder ein ähnliches Verhältnis eingeordnet ist und der\nsog. Besitzherr jederzeit selbst eingreifen kann. Dagegen fehlt bei nur vertraglichen\nVerpflichtungen, insbesondere bei schuldrechtlichen Aufbewahrungs-, Bearbeitungs-\noder Verwaltungspflichten eines Unternehmens gegenüber einem anderen\nUnternehmen an der besitzrechtlichen Weisungsabhängigkeit und an der\nEingliederung in eine fremde Organisation. Derartige schuldrechtliche\nVerpflichtungen sind vielmehr charakteristisch für den sog. Besitzmittler, der selbst\nunmittelbarer Besitzer ist.\n\n58\n\nDie Klägerin ist gegenüber der F vertraglich nur verpflichtet, die Arzneimittel so lange\naufzubewahren, bis sie der Kunde abholt, sie ist auch nicht in die Organisation der F\neingegliedert. Die Bestellannahme und die Abholung der Arzneimittel ist nur während\nder Öffnungszeiten der E-Filiale möglich. Auf die Öffnungszeiten hat die F aber\nkeinen Einfluss. Auch über das Hausrecht und damit die Zugangsmöglichkeiten der\nVerbraucher entscheidet die Klägerin allein. Darüber hinaus werden sämtliche, für\nden Endverbraucher erkennbaren Tätigkeiten von E-Mitarbeitern ausgeübt. Diese\nTätigkeiten sind auch nicht auf rein mechanische Dienste beschränkt, vielmehr\nprüfen die E-Mitarbeiter bei der Abholung, ob die Kunden zur Entgegennahme des\nArzneimittels berechtigt sind. Zu diesem Zwecke müssen die Kunden sowohl ihren\nAbholschein als auch ihren Personalausweis dem Mitarbeiter vorzeigen. Soweit\nüberhaupt Sicherheitsvorkehrungen zur Vermeidung eines Zugriffs Unbefugter auf\ndie Arzneimittelsendungen ergriffen werden, werden diese Vorkehrungen vom\nPersonal der Klägerin getroffen und überwacht. Auf all diese Vorgänge hat die F\nunmittelbar keinen Einfluss.\n\n59\n\nDie Klägerin wird daher mit der Auslieferung der Arzneimittel durch das den\nTransport durchführende Logistikunternehmen unmittelbarer Besitzer. Die\nArzneimittel werden deshalb durch die Klägerin selbst an die Endverbraucher\nabgegeben.\n\n60\n\nDasselbe ergibt sich auch aus der Verkehrsanschauung. Die Klägerin übernimmt in\nZusammenhang mit dem Arzneimittelabgabeservice aus Sicht des Endverbrauchers\neine aktive Rolle. Aus dessen Sicht findet in den Filialen der Klägerin keine Post-\noder Paketausgabe statt, vielmehr entsteht der Eindruck, dass es sich um eine\nspezielle Arzneimittel-Abholstelle handelt. Darüber hinaus liegt es auch für den\nVerbraucher auf der Hand, dass die Klägerin mit der Einrichtung dieses Services\nvöllig andere Interessen verfolgt als die eines Logistikunternehmens.\n\n61\n\nEbenfalls hat der Beklagte der Klägerin zu Recht untersagt, sich durch\nKooperation mit der F an einem rechtswidrigen Verbringen zulassungspflichtiger\nArzneimittel entgegen § 73 Abs. 1 AMG in die Bundesrepublik Deutschland zu\nbeteiligen (Ziffer 2 der Ordnungsverfügung).\n\n62\n\nNach § 73 Abs. 1 Nr. 1a AMG dürfen zulassungspflichtige Arzneimittel nur in den\nGeltungsbereich des Arzneimittelgesetzes verbracht werden, wenn sie im Falle des\nVersandes an den Endverbraucher von einer Apotheke eines Mitgliedstaates der EU\nentsprechend den deutschen Vorschriften zum Versandhandel versandt werden.\nDa aber, wie bereits oben ausgeführt, die Weiterleitung der Arzneimittel von der F an\ndie Filialen der Antragstellerin nicht als Versand an den Endverbraucher zu\nqualifizieren ist und auch die weitere Ausnahme des Abs. 1 Nr. 1 nicht eingreift,\nwonach der Empfänger im Fall des Verbringens von Arzneimitteln aus einem\nMitgliedstaat der EU pharmazeutischer Unternehmer, Großhändler oder Tierarzt sein\noder eine Apotheke betreiben muss, gilt das generelle Verbringungsverbot des § 73\nAMG, sodass es geboten ist, der am unzulässigen Verbringen der Arzneimittel\nmitbeteiligten Antragstellerin ein solches Vorgehen zu untersagen. \n\n63\n\nDie Anordnung ist hinreichend bestimmt, auch wenn der Tenor eher einen\nGesetzesverstoß beschreibt als konkret von der Klägerin vorzunehmende oder zu\nunterlassende Handlungen. Sowohl aus der Begründung der angegriffenen\nVerfügung als auch aus der des Widerspruchsbescheides ergibt sich hinreichend\ndeutlich, dass sich die Verfügung auf Einrichtung und Betrieb der Abholstellen in\nDrogeriemärkten in der von der Klägerin konkret praktizierten Weise bezieht.\n\n64\n\nAuch in Bezug auf Ziffer 3 der angefochtenen Verfügung, mit der der Klägerin\nuntersagt wird, am Verkehr mit apothekenpflichtigen Arzneimitteln für den\nEndverbrauch teilzunehmen, indem sie berufs- und gewerbsmäßig Verschreibungen\nentgegen den Bestimmungen des 7. Abschnitts des Arzneimittelgesetzes sammelt,\nerweist sich die angefochtene Verfügung als rechtmäßig. \n\n65\n\nDie Abgabe von Arzneimitteln ist im 7. Abschnitt des Arzneimittelgesetzes (§§ 43\nff) geregelt; außer den dort genannten Verkehrskreisen ist es keinem anderen\nerlaubt, am Verkehr mit Arzneimitteln teilzunehmen.\n\n66\n\nDas berufs- oder gewerbsmäßige Sammeln von ärztlichen Verschreibungen ist eine\nTeilnahme am Verkehr mit Arzneimitteln. Derartiges fand bis zum Erlass der\nUntersagungsverfügung in den Geschäftsräumen der Klägerin statt. Aufgrund der\nKooperationsvereinbarung mit der F erstreckte sich die Tätigkeit der Klägerin u.a.\nauch darauf, die in eine verschließbare, gegen unautorisierte Entnahme gesicherte\nBox eingelegten Bestellungen und Rezepte gesammelt an die F weiter zu leiten. Ein\nsolches berufs- oder gewerbsmäßiges Sammeln von ärztlichen Verschreibungen ist\nmit den Vorschriften des 7. Abschnitts des Arzneimittelgesetzes und den diese\nRegelungen weiter konkretisierenden Vorschriften der Apothekenbetriebsordnung\n(ApBetrO) nicht vereinbar. Hiernach dürfen Einrichtungen zum Sammeln von\nVerschreibungen (Rezeptsammelstellen) nur von Apotheken unterhalten werden und\nauch dies nur unter den engen Voraussetzungen des § 24 ApBetrO. So dürfen nach\n§ 24 Abs. 2 ApBetrO Rezeptsammelstellen nicht in Gewerbebetrieben unterhalten\nwerden. Als Betreiberin von Drogeriemärkten ist es der Klägerin demnach nicht\ngestattet, selbst Verschreibungen zu sammeln.\n\n67\n\nDiese Regelungen über die Rezeptsammelstellen sind auch trotz der\nzwischenzeitlich erfolgten gesetzlichen Zulassung des Versandhandels weiterhin\nanwendbar, zumal sie dadurch keinesfalls überflüssig geworden sind; vielmehr\ndienen sie auch weiterhin der Sicherstellung der Arzneimittelversorgung,\ninsbesondere im Hinblick auf die vom Versandhandel ausgenommenen und die zum\nVersand ungeeigneten Arzneimittel sowie zur Komplett- und Akutversorgung der\nMenschen gerade in abgelegenen Ortschaften oder Ortsteilen.\n\n68\n\nZiffer 3 der angegriffenen Verfügung ist auch nicht inzwischen dadurch\ngegenstandslos geworden, dass die Klägerin mitgeteilt hat, nunmehr nur noch die\nBestellungen für nicht rezeptpflichtige Arzneimittel für die F zu sammeln und im\nÜbrigen ihre Kunden auf den Postweg zu verweisen. Da nach dem mit der F\nvereinbarten Konzept die Bestellungen in verschlossenen Umschlägen in die in den\nFilialen aufgestellten Behälter geworfen werden, kann die Klägerin praktisch gar nicht\nbeeinflussen, welche Bestellungen bei ihr gesammelt werden. Im Übrigen bezieht\nsich das gesetzliche Verbot, Rezeptsammelstellen zu unterhalten, allgemein auf das\nSammeln von Verschreibungen, da sich Rezepte sowohl auf verschreibungspflichtige\nals auch auf lediglich apothekenpflichtige Arzneimittel beziehen können und der\nPatient häufig nicht weiß, in welche Kategorie das ihm verschriebene Medikament\ngehört.\n\n69\n\nErmessensfehler sind ebenfalls nicht ersichtlich. Vor dem Hintergrund einer\neffektiven Gefahrenabwehr begegnet es insbesondere keinen Bedenken, dass der\nBeklagte die Klägerin in Anspruch genommen hat.\n\n70\n\nRechtliche Bedenken gegen die in der angefochtenen Verfügung enthaltene\nAndrohung von Zwangsgeldern bestehen ebenfalls nicht. Sie findet ihre\nRechtsgrundlage in §§ 55, 57, 60 und 63 VwVG. Die für die einzelnen Verstöße\nangedrohten Zwangsgelder sind auch der Höhe nach nicht unangemessen. \n\n71\n\nDie Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO , die Entscheidung über\ndie vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 11,\n711 ZPO.\n\n72\n\nGründe für die Zulassung der Berufung nach §§ 124a Abs. 1, 124 Abs. 2 Nr. 3\noder Nr. 4 VwGO liegen nicht vor.","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/274857","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-duesseldorf/2006-01-25/16-k-5720-04","cited_norms":[{"jurabk":"AMG 1976","ref":"§ 43","ref_norm":"43","n":6},{"jurabk":"AMG 1976","ref":"§ 73","ref_norm":"73","n":5},{"jurabk":"ApoG","ref":"§ 11a","ref_norm":"11a","n":2},{"jurabk":"AMG 1976","ref":"§ 4","ref_norm":"4","n":2},{"jurabk":"ApoBetrO 1987","ref":"§ 24","ref_norm":"24","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 711","ref_norm":"711","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 113","ref_norm":"113","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 855","ref_norm":"855","n":1},{"jurabk":"AMG 1976","ref":"§ 47","ref_norm":"47","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 167","ref_norm":"167","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 708","ref_norm":"708","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/274857","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/274857","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-duesseldorf/2006-01-25/16-k-5720-04","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/274857","retrieved":"2026-07-09 02:46:36.585487+00:00"}}