{"status":"available","doknr":"OLD275251","ecli":"ECLI:DE:VGD:2006:0111.19L2289.05.00","court":"Verwaltungsgericht Düsseldorf","senate":null,"decided":"2006-01-11","aktenzeichen":"19 L 2289/05","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDer Antrag wird abgelehnt. \n\nDer Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens, für das Gerichtskosten nicht erhoben \nwerden. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig. \n\n1\n\n Gründe:\n\n2\n\nI.\n\n3\n\nDer am 0.0.1956 geborene Antragsteller ist Elektrotechniker. Mit Bescheid vom \n26. März 1987 stellte das Versorgungsamt E beim Antragsteller einen Grad der \nBehinderung von 60 % fest, bereits im Jahre 1985 war ein Grad der Behinderung von \n50 % anerkannt worden. Dabei wurden vor allem Verletzungen im Bereich des \nrechten Unterarms und des rechten Beines berücksichtigt sowie Zerstörungen im \nBereich der Handwurzelknochen mit deutlichen Funktionseinschränkungen im \nBereich der rechten Hand. \n\n4\n\nSeit dem 23. April 2001 ist der Antragsteller bei der Beigeladenen, einem \nEinrichtungshaus mit Vollsortiment, als Elektrotechniker angestellt. Die \nBeschäftigung wurde durch das Arbeitsamt N gefördert. Seit dem 2. April 2004 war er \narbeitsunfähig erkrankt. \n\n5\n\nMit Schreiben vom 16. März 2005 beantragte die Beigeladene erstmals die \nZustimmung des Beklagten zur Kündigung des Klägers. Zur Begründung führte sie \naus, der Antragsteller habe vorwiegend die Leuchtenabteilung betreut und sei für die \nMontagen, Instandhaltung und Reparaturen zuständig gewesen. Durch die Krankheit \ndes Antragstellers sei sie, die Beigeladene, gezwungen gewesen, anfallende \nArbeiten in diesem Bereich soweit wie möglich durch vorhandenes Personal bzw. \ndurch Fremdfirmen ausführen zu lassen. Im Bereich Leuchten und Elektro hätten \nsich zudem die Reparaturen stark reduziert. Der Arbeitsumfang betrage nur noch 10 \nStunden im Monat. Durch eine Zusatzqualifikation des Schreinermeisters habe der \nAufgabenbereich auf diesen übertragen werden können. Die Montage von \nLichtsystemen sei auch vorher schon durch die Schreiner erfolgt. Die wirtschaftliche \nSituation des Unternehmens sei zudem sehr schlecht. Die Firma sei gezwungen \ngewesen, Gehaltskürzungen und die Streichung von Urlaubs- und Weihnachtsgeld \nvorzunehmen. Eine Bilanzanalyse für das Jahr 2004 habe ergeben, dass bei einer \nBeschäftigung von allen technischen Mitarbeitern ein negatives Ergebnis entstanden \nwäre mit der Folge, dass die Banken ihr Engagement nicht weiter aufrecht erhalten \nhätten. Dies sei bereits Ende 2003 deutlich signalisiert worden. \n\n6\n\nDer Antragsteller führte in seiner Stellungnahme zu dem Ersuchen der \nBeigeladenen aus, er betreue zwar auch, aber nicht nur die Leuchtenabteilung. Von \nihm würden Leuchten instand gesetzt, umgebaut und ausgeliefert. Ihm obliege weiter \ndie Instandsetzung und Überwachung der gesamten technischen Ausrüstung des \nEinrichtungshauses wie der EDV und der elektrischen Installationen. Zudem betreue \nund leite er das Lager des Einrichtungshauses. Der Kundenservice könne jederzeit \nvon den angegebenen 10 Stunden im Monat auf 20 bis 30 Stunden reaktiviert \nwerden. Die Zusatzqualifikation des Schreinermeisters beschränke sich auf die \nMontage der Lampen und umfasse nicht deren Umbau und Reparatur. Im Sommer \n2005 schieden zwei Mitarbeiter altersbedingt aus dem Unternehmen aus, so dass \neine erhebliche Kostenreduzierung und eine Mehrbelastung der anderen Mitarbeiter \nzu erwarten sei. Er selbst beziehe seit Mai 2004 Kranken- bzw. Übergangsgeld und \nbelaste daher nicht die Liquidität seines Arbeitgebers. Er befinde sich zur Zeit zur \nDurchführung einer Rehabilitationsmaßnahme in der Klinik in H. Wann er wieder \ngenesen und arbeitsfähig sein werde, könnten weder er noch seine behandelnden \nÄrzte sagen. Abschließend sei er der Meinung, dass seine Interessen am Erhalt des \nArbeitsplatzes das Interesse seines Arbeitgebers überwiegen.\n\n7\n\nZur Untermauerung seines Vortrages überreichte er ein Schreiben des \nWirtschaftsprüfers der Beigeladenen an ihre Mitarbeiter, in dem es heißt:\n\n8\n\n„Erstmals seit 4 Jahren konnte wiederum ein Umsatzanstieg trotz schlechter \nRahmendaten in der Möbelbranche erzielt werden. Der Gesamtjahresnettoumsatz \nkonnte von TEUR 2.124 in 2003 auf TEUR 2.251 in 2004, mithin um rd. 6% \ngesteigert werden. Diese Trendwende war wichtig und zeigt der Geschäftleitung \nsowie der Belegschaft, dass auch in schwierigem Umfeld mit Ehrgeiz und \nMotivation Wachstumsziele erreichbar sind. Neben dem Umsatzanstieg selbst \nhaben auch Kosteneinsparungen in allen Bereichen, nicht zuletzt auch bei den \nPersonalaufwendungen zu einer Ergebnisverbesserung geführt. Während in 2003 \nnoch ein Jahresfehlbetrag erzielt wurde, konnte in 2004 bereits wieder ein \nJahresüberschuss in einer Größenordnung von TEUR 41 erzielt werden. Auch \ndiese Trendwende ist für die finanzierenden Banken sowie als Erfolgssignal für die \nRichtigkeit der Unternehmenspolitik an die Unternehmensleitung sehr \nwichtig.\"\n\n9\n\nAm 20. April 2005 wurde der Antragsteller aus der Klinik entlassen, wobei als \nErgebnis der Heilbehandlung festgehalten wurde, er sei arbeitsunfähig, aber eine \nstufenweise Wiedereingliederung möglich. \n\n10\n\nAm 23. Mai 2005 fand die vom Antragsgegner anberaumte \nKündigungsverhandlung in den Räumen der Beigeladenen statt. Im Rahmen dieser \nVerhandlungen erklärten die Vertreter der Beigeladenen zu dem Vorbringen des \nAntragstellers, der Gewinn sei im Jahre 2004 nur deshalb erzielt worden, weil der \nAntragsteller im Krankengeldbezug gewesen sei und der Inhaber auf seinen Anteil \nverzichtet habe. Der Arbeitsplatz des Antragstellers sei entfallen. Die Reduzierung \ndes Arbeitsumfanges für die Reparatur der Lampen sei eine unternehmerische \nEntscheidung, die nicht rückgängig gemacht werde. Im Rahmen der Verhandlungen \nerklärte sich die Beigeladene jedoch bereit, die stufenweise Wiedereingliederung des \nAntragstellers zu versuchen. Welche Arbeiten ihm übertragen werden könnten, \nmüsse noch geklärt werden. \n\n11\n\nMit Schreiben vom 20. September 2005 erneuerte die Beigeladene ihren Antrag \nvom 16. März 2005 und führte ergänzend aus, die am 1. August 2005 begonnene \nstufenweise Wiedereingliederungsmaßnahme in das Erwerbsleben habe nicht wie \nvorgesehen durchgeführt werden können, weil der Antragsteller seit dem 6. \nSeptember 2005 wieder erwerbsunfähig erkrankt sei. Die wirtschaftliche Situation \ndes Unternehmens habe sich zudem verschlechtert. Ab dem 1. August 2005 habe \nKurzarbeit angemeldet werden müssen. Im März 2005 seien 22 Mitarbeiter \nbeschäftigt gewesen, davon 6 Aushilfskräfte bis 400,00 Euro. Ab Oktober 2005 seien \nnur noch 19 Mitarbeiter beschäftigt, davon 6 Aushilfen, zum Jahresende sei das \nAusscheiden einer weiteren Mitarbeiterin aus der Verwaltung vorgesehen. Der \nArbeitsplatz des Antragstellers sei weggefallen, eine andere Arbeit könne ihm nicht \nangeboten werden, so dass nochmals um die Zustimmung zur Kündigung gebeten \nwerde. \n\n12\n\nDer Antragsteller legte in seiner Stellungnahme dazu dar, das Personal sei \nzwischenzeitlich weiter reduziert worden, was auch zu einer Kostenreduzierung \ngeführt habe. So seien Herr X, Herr H1 und Frau T altersbedingt ausgeschieden, \nHerr U jun. sei als Auszubildender ausgeschieden, der Schreinermeister, Herr H2 \nhabe gekündigt und Herr A als Aushilfe sei gekündigt worden. Während ihm \ngekündigt werden solle, habe die Beigeladene weiteres Personal eingestellt, nämlich \nHerrn C und Frau E1 sowie als Aushilfen Frau C, Frau L, Frau Q und Herrn L. \nDarüber hinaus arbeiteten vier weitere geringfügig Beschäftigte im Unternehmen, \nderen Arbeit er, der Antragsteller, nach entsprechender Schulung und Einarbeitung \nübernehmen könne. Das verbliebene technische Personal bestehe nur noch aus \ndem Dekorateur, dem Schreiner und ihm selbst. Sein Arbeitsplatz sei auch nicht \nentfallen, da er während des Wiedereingliederungsversuchs auf seinem alten \nArbeitsplatz beschäftigt worden sei. \n\n13\n\nBei der Kündigungsverhandlung gaben die Vertreter der Beigeladenen an, vom \n1. August bis zum 30. September 2005 sei kurzgearbeitet worden, vom 1. Oktober \nbis zum Jahresende sei die Kurzarbeit unterbrochen. Die Firma beschäftige 19 \nMitarbeiter, davon sieben im Verkauf (zwei davon Aushilfen), fünf in der Verwaltung \n(zwei davon Aushilfen), einen Dekorateur, einen Schreiner, einen Hilfsschreiner, eine \nRaumpflegerin und eine Schneiderin als Aushilfe sowie den Antragsteller. Die \nLeuchtenmontage und die Leuchtenreparatur würden nicht mehr im Haus ausgeführt, \nes sei fast kein Lagerbestand mehr vorhanden, so dass der Arbeitsplatz des \nAntragstellers entfallen sei. Der Antragsteller selbst wies darauf hin, dass er während \nder Phase der stufenweisen Wiedereingliederung wieder Leuchten aufgehängt und \nrepariert habe. Er habe Möbel ausgeliefert, Lagerarbeiten ausgeführt und die Hecke \ngeschnitten. Es seien außerdem weiter 22 Mitarbeiter beschäftigt.\n\n14\n\nIn einer ergänzenden schriftlichen Stellungnahme führte die Beigeladene weiter \naus, sie habe bedingt durch die schlechte wirtschaftliche Lage Arbeitsbereiche \numorganisieren müssen. Sie habe sich deshalb dazu entschlossen, \nLampenreparaturen künftig nicht mehr im Hause vorzunehmen, so dass der \nArbeitsplatz des Antragstellers weggefallen sei. Auch die Tätigkeiten, die der \nAntragsteller während des Versuchs der stufenweisen Wiedereingliederung \ndurchgeführt habe, würden künftig nicht mehr anfallen. Ein freier vergleichbarer \nArbeitsplatz sei nicht vorhanden. Da sie in sämtlichen Bereichen mit einem Minimum \nan Personal arbeite, sei es ihr auch nicht möglich, dem Antragsteller nach \nentsprechenden Schulungen eine andere Tätigkeit zuzuweisen. \n\n15\n\nMit Bescheid vom 7. November 2005 erteilte der Antragsgegner die Zustimmung \nzur Kündigung gemäß § 85 SGB IX und führte zur Begründung aus, die \nbeabsichtigte Kündigung sei aus betrieblichen Gründen gerechtfertigt. Die \nBeigeladene habe überzeugend dargelegt, dass einer Weiterbeschäftigung des \nAntragstellers dringende betriebliche Erfordernisse entgegenstünden, im Rahmen \neiner Umstrukturierung und Personalkostensenkung sei der Arbeitsplatz des \nAntragstellers ersatzlos weggefallen. Unter Beachtung der besonderen \nFürsorgepflicht gegenüber schwerbehinderten Menschen sei geprüft worden, ob die \nBeigeladene den Antragsteller in zumutbarer Weise auf einem anderen Arbeitsplatz \nweiterbeschäftigen könne. Diese Möglichkeit bestehe jedoch nicht. Es sei nicht \nersichtlich, dass die Sozialauswahl des Arbeitgebers grobe und offensichtlich Mängel \nenthalte, eine weitergehende Prüfung sei insofern aber den Arbeitsgerichten \nvorbehalten. Ein Zusammenhang zwischen Kündigung und der anerkannten \nBehinderung bestehe nicht. Nach Abwägung der widerstreitenden Interessen sei \ndamit das Interesse der Beigeladenen an einer wirtschaftlichen Gestaltung des \nBetriebes zur Sicherung der Existenzgrundlage als ausschlaggebend zu werten. \n\n16\n\nMit Schreiben vom 16. November 2005, dem Antragsteller per Boten zugestellt \nam 22. November 2005, kündigte die Beigeladene das Arbeitsverhältnis zum \n31. Dezember 2005.\n\n17\n\nGegen die Entscheidung des Antragsgegners legte der Antragsteller am \n6. Dezember 2005 Widerspruch ein und beantragte beim Antragsgegner die \nAussetzung der Vollziehung des Bescheides. Zur Begründung führte er aus, der \nAntragsgegner habe sein Ermessen nicht ordnungsgemäß ausgeübt, insbesondere \nsei er seiner Aufklärungspflicht nicht nachgekommen, das Vorbringen der \nBeigeladenen sei zwar dargestellt worden, zu ihren Angaben seien jedoch keine \nErmittlungen angestellt worden. Dies sei insbesondere deshalb erforderlich gewesen, \nweil die Angaben über den Wegfall des Arbeitsplatzes von seinen Angaben \nabwichen. Während die Beigeladene behauptet habe, die Arbeit sei weggefallen, \nhabe er darauf hingewiesen, dass er während seines Wiedereingliederungsversuchs \nauf seinem Arbeitsplatz eingesetzt worden sei. Außerdem sei nicht geprüft worden, \nob er entsprechend seinem Angebot nach einer Umschulung auch als Verkäufer \neingesetzt werden könne. Schließlich habe der Antragsgegner nicht berücksichtigt, \ndass er darauf hingewiesen habe, sein Arbeitsplatz sei nicht behindertengerecht \nausgestattet gewesen. Das Vorbringen der Beigeladenen sei nicht einmal auf seine \nSchlüssigkeit überprüft worden. \n\n18\n\nMit Bescheid vom 14. Dezember 2005 lehnte der Antragsgegner den Antrag des \nAntragstellers auf Aussetzung der Vollziehung ab und führte zur Begründung aus, \nein solcher Antrag auf Aussetzung der Vollziehung sei unzulässig, wenn wie hier die \nKündigung bereits ausgesprochen worden sei. Im Übrigen sei der Antrag auch \nunbegründet, weil die angefochtene Zustimmungsentscheidung offensichtlich \nrechtmäßig sei. \n\n19\n\nAm 9. Dezember 2005 hat der Antragsteller den vorliegenden Antrag auf \nAussetzung der Vollziehung gestellt. Zur Begründung wiederholt und vertieft er sein \nVorbringen aus dem Widerspruchsverfahren. \n\n20\n\nEr beantragt, \n\n21\n\ndie aufschiebende Wirkung seines Widerspruchs vom \n6. Dezember 2005 gegen die Entscheidung des Antragsgegners \nvom 7. November 2005 anzuordnen, \n\n22\n\nhilfsweise, \n\n23\n\ndie Aufhebung der Vollziehung der Entscheidung des \nAntragsgegners vom 7. November 2005 anzuordnen. \n\n24\n\nDer Antragsgegner beantragt, \n\n25\n\nden Antrag abzulehnen. \n\n26\n\nZur Begründung verweist er darauf, dass der Arbeitsplatz des Antragstellers aus \nbetriebsorganisatorischen Gründen entfallen sei und ein anderer Arbeitsplatz nach \nseinen Ermittlungen nicht zur Verfügung stehe. \n\n27\n\nDie Beigeladene hat keinen Antrag gestellt. \n\n28\n\nDer Antragsteller hat am 7. Dezember 2005 Kündigungsschutzklage beim \nArbeitsgericht erhoben. Den im Gütetermin am 19. Dezember 2005 gefundenen \nVergleich hat der Antragsteller mit Schriftsatz seines Verfahrensbevollmächtigten \nvom 28. Dezember 2005 widerrufen. \n\n29\n\nWegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts sowie des Vorbringens des \nBeteiligten im Übrigen wird auf den Inhalt der Verfahrensakte und der beigezogenen \nVerwaltungsvorgänge des Antragsgegners ergänzend Bezug genommen. \n\n30\n\nII.\n\n31\n\nDer Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes ist im Haupt- und \nHilfsantrag unzulässig, weil es insoweit an dem hierfür erforderlichen \nRechtsschutzbedürfnis fehlt. Durch die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes \nwürde die Rechtsstellung des Arbeitnehmers im Streit mit seinem Arbeitgeber nicht \nverbessert. Dies gilt jedenfalls dann, wenn - wie im vorliegenden Fall - die Kündigung \nnach erteilter Zustimmung bereits erklärt worden ist. Die Kündigungserklärung \nverlöre durch die Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen \ndie Zustimmungsentscheidung des Integrationsamtes nicht ihre \nprivatrechtsgestaltende, das Arbeitsverhältnis beendende Wirkung. \n\n32\n\nVgl. OVG NW, Beschluss vom 29. Dezember 2003 - 12 B 957/03 -; VG \nDüsseldorf, Beschlüsse vom 27. Februar 2002 - 17 L 613/02 - und vom 14. April \n2003 - 17 L 1237/03 -; VG Aachen, Beschluss vom 30. Juni 2003 - 2 L 523/03 -, \nwww. nrwe. de.\n\n33\n\nDie nunmehr zuständige 19. Kammer des Verwaltungsgerichts Düsseldorf \nschließt sich dieser Rechtsauffassung an. Der Auffassung, durch eine stattgebende \nEntscheidung im vorläufigen Rechtsschutzverfahren würden generell die \nErfolgsaussichten in einem arbeitsgerichtlichen Kündigungsstreit und speziell bei der \nDurchsetzung eines arbeitsrechtlichen Weiterbeschäftigungsanspruchs während des \nKündigungsrechtsstreits verbessert, \n\n34\n\nvgl. insoweit: OVG Hamburg, Beschluss vom 11. Februar 1997 - BS V 312/96 -\n, DVBl. 1997, S. 1446; OVG Bremen, Beschluss vom 7. August 2001 - 2 B 257/01 -\n, in juris veröffentlicht; Sächsisches OVG, Beschluss vom 5. August 2003, 5 BS \n107/03, Behindertenrecht 2004, S. 81-83, \n\n35\n\nvermag die Kammer nicht zu folgen. Die angefochtene Erteilung der Zustimmung \nzur Kündigung ist nämlich vollzugsunfähig. Als privatrechtsgestaltender \nVerwaltungsakt mit Doppelwirkung, der die Möglichkeit eröffnet, dass ein \nPrivatrechtsvertrag gekündigt werden kann, entfaltet sie mit der Zustellung an die \nVertragsparteien des Arbeitsvertrages ihre gestaltende Wirkung. Weiterer \nVollzugsmaßnahmen, die durch die Anordnung der aufschiebenden Wirkung \ngehemmt werden könnten, bedarf es nicht. Damit ändert die Anordnung der \naufschiebenden Wirkung auch nicht die Erfolgsaussichten im arbeitsgerichtlichen \nProzess. Auch wenn das Verwaltungsgericht die aufschiebende Wirkung von \nWiderspruch und Klage gegen die Zustimmungsentscheidung des Integrationsamtes \nanordnet, bleibt sie wirksam und ist damit im arbeitsgerichtlichen Verfahren zu \nberücksichtigen. Eine positive Entscheidung im Verfahren des vorläufigen \nRechtsschutzes bietet daher auch keinen Anlass für eine positive Entscheidung im \narbeitsgerichtlichen Kündigungsschutzverfahren. Etwas anderes ergibt sich auch \nnicht aus der Rechtsprechung der Arbeitsgerichte. Das Bundesarbeitsgericht hat zur \nvergleichbaren Problematik des § 9 Abs. 3 MuSchG entschieden, dass in diesen \nFällen zwar von einer aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen die \nZulässigkeitserklärung auszugehen sei. Daraus ergebe sich aber eine „schwebende \nWirksamkeit\", die einer Kündigung auf der Grundlage dieser Zulässigkeitserklärung \nnicht entgegenstehe. \n\n36\n\nVgl. BAG, Urteil vom 17. Juni 2003 - 2 AZR 245/02 -, BAGE 106, S. 293-\n301.\n\n37\n\nGleiches gilt im Bezug auf einen arbeitsrechtlichen \nWeiterbeschäftigungsanspruch. \n\n38\n\nVgl. insoweit OVG NW, Beschluss vom 29. Dezember 2003 - 12 B 957/03 - \nunter Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts.\n\n39\n\nNicht maßgeblich ist in diesem Zusammenhang, ob ein Beschluss des \nVerwaltungsgerichts im summarischen Verfahren bzw. seine Begründung faktisch \nEinfluss auf die Entscheidung des Arbeitsgerichts im Kündigungsschutzverfahren \nnehmen könnte. Vielmehr kommt es für die Beurteilung des \nRechtsschutzbedürfnisses allein darauf an, dass das Arbeitsgericht unabhängig von \nder verwaltungsgerichtlichen Beurteilung nach den kündigungsschutzrechtlichen \nBestimmungen zu entscheiden hat. \n\n40\n\nIm Übrigen begegnet die Entscheidung des Antragsgegners auch keinen \ndurchgreifenden Bedenken hinsichtlich ihrer Rechtmäßigkeit. \n\n41\n\nDie Zustimmungsentscheidung nach § 85 SGB IX steht im Ermessen des \nIntegrationsamtes. Sie soll den schwerbehinderten Menschen vor den besonderen \nGefahren, denen er wegen seiner Behinderung auf dem Arbeitsmarkt ausgesetzt ist, \nbewahren und sicherstellen, dass er gegenüber nicht schwerbehinderten Menschen \nnicht ins Hintertreffen gerät, wobei die Interessen des Behinderten am Erhalt seines \nArbeitsplatzes gegen das Interesse des Arbeitsgebers an der Erhaltung seiner \nGestaltungsmöglichkeiten abzuwägen sind. Dabei muss das Integrationsamt von \nAmts wegen den entscheidungserheblichen Sachverhalt ermitteln und darf sich nicht \nallein auf die Angaben des Arbeitgebers verlassen. \n\n42\n\nDiesen Anforderungen wird der angefochtene Bescheid im Wesentlichen \ngerecht. Zwar hat der Antragsgegner der Beigeladenen in der \nKündigungsverhandlung am 24. Oktober 2005 einen Schriftsatz nachgelassen und \ndie Angaben in diesem Schriftsatz seiner Entscheidung zugrunde gelegt, ohne den \nAntragsteller noch einmal dazu anzuhören. Es ist jedoch nicht ersichtlich, dass sich \ndabei noch neue Gesichtspunkte ergeben hätten, denn die Beigeladene hat in ihrem \nSchriftsatz vom 27. Oktober 2005 nur noch einmal die von ihr in der \nKündigungsverhandlung vertretene Auffassung bekräftigt, dass die Stelle des \nAntragstellers in Zukunft in ihrem Unternehmen entfallen werde und eine andere \nArbeitsstelle für den Antragsteller nicht vorhanden sei. Dazu hatte der Antragsteller \njedoch bereits im Rahmen der Kündigungsverhandlung und mit seinen bisherigen \nSchriftsätzen Stellung genommen. Neue Gesichtspunkte dazu hat er auch mit dem \nWiderspruchsschreiben und dem vorliegenden Antrag auf Aussetzung der \nVollziehung nicht vorgetragen. \n\n43\n\nAuch soweit der Antragsteller die mangelnde Ermittlung des Sachverhalts rügt, \nführt dies nicht zur Rechtswidrigkeit des Bescheides. Auf die Frage, ob der \nArbeitsplatz des Antragstellers bei der Beigeladenen in der Vergangenheit \ntatsächlich entfallen war, kommt es nicht mehr an, nachdem die Beigeladene sowohl \nim Rahmen der Kündigungsverhandlung als auch in dem ihr nachgelassenen \nSchriftsatz erklärt hat, dass sie in Zukunft die von dem Antragsteller übernommenen \nTätigkeiten nicht mehr ausführen will. Der Antragsgegner musste daher auch keine \nweiteren Ermittlungen mehr dazu anstellen, ob die Ausführungen des Antragstellers \noder die der Beigeladenen zutrafen, denn die in soweit divergierenden Aussagen \nbetrafen eindeutig vergangene Zeiträume, nicht aber die Absichten der Beigeladenen \nfür die Zukunft. Anhaltspunkte dafür, dass die Beigeladene von ihrer Entscheidung \nnoch einmal abrücken und in absehbarer Zeit wieder die vom Antragsteller im \nwesentlichen ausgeführten Serviceleistungen anbieten bzw. selbst durchführen will, \nsind hingegen nicht ersichtlich, so dass insoweit auch kein weiterer \nAufklärungsbedarf bestand. \n\n44\n\nEbenso ist nicht zu klären, ob der Arbeitsplatz des Antragstellers \nbehindertengerecht ausgestattet war. Da der Arbeitsplatz des Antragstellers nach \nden Äußerungen der Beigeladenen künftig entfällt und die Kündigung keinen Bezug \nzur Schwerbehinderung des Antragstellers aufweist, kommt es darauf nicht an. \n\n45\n\nNicht aufgeklärt hat der Antragsgegner allerdings, ob die Beigeladene nach der \nKündigung des Antragstellers gemäß § 71 SGB IX verpflichtet ist, erneut einen \nSchwerbehinderten zu beschäftigen. Dies ist im Rahmen der Ermessensausübung \nauch zu berücksichtigen, \n\n46\n\nvgl. OVG NW, Urteil vom 7. November 2003 - 12 A 750/01 -, in juris \nveröffentlicht,\n\n47\n\nso dass die Frage, wie viele Arbeitsplätze es bei der Beigeladenen gibt, nicht \noffen gelassen werden kann. Nach § 71 Abs. 1 SGB IX tritt eine \nBeschäftigungspflicht bei mindestens 20 Arbeitsplätzen ein. Während die \nBeigeladene die Zahl mit 19 angibt, spricht der Antragsteller von 22 Beschäftigten. \nAllerdings gehen sowohl der Antragsteller als auch die Beigeladene von einer hohen \nAnzahl von Aushilfen aus, der Antragsteller von 8 und die Beigeladene von 6. Nach § \n73 Abs. 3 SGB IX gilt eine Aushilfsstelle nur dann nicht als Arbeitsplatz, wenn die \nBeschäftigten dort weniger als 18 Stunden wöchentlich beschäftigt werden, auf die \nHöhe des Verdienstes kommt es hingegen anders als in § 8 SGB IV nicht an. Es ist \nallein auf die wöchentliche Stundenzahl abzustellen.\n\n48\n\nVgl. Müller-Wenner/Schorn, Kommentar zum Schwerbehindertenrecht, Teil 2, \nRNr. 22 Zu § 73.\n\n49\n\nZur Arbeitszeit haben die Beteiligten bisher keine Angaben gemacht. \n\n50\n\nDer Antragsgegner hat in seinem Sachverhalt die Angaben der Beigeladenen \nungeprüft übernommen, obwohl der Antragsteller sie substantiiert bestritten hat. \nAußerdem ist das Vorbringen der Beigeladenen in der Kündigungsverhandlung auch \nnicht schlüssig, weil sie bei der Aufschlüsselung der 19 Arbeitsplätze nur 18 Stellen \nbenennt, so dass ihr offensichtlich ein Fehler unterlaufen ist. \n\n51\n\nAllerdings würde dies auch bei einer Zulässigkeit des vorliegenden Antrages \nnicht zur Aussetzung der Vollziehung wegen offensichtlicher Rechtswidrigkeit führen. \nZum einen kann die Ermittlung und gegebenenfalls die erforderliche Abwägung im \nWiderspruchsverfahren nachgeholt werden. Zum anderen ist es nicht überwiegend \nwahrscheinlich, dass sich die Annahmen des Antragstellers als falsch erweisen. \nDass in sogenannten 400,00 Euro-Jobs im Schnitt länger als 18 Wochenstunden \ngearbeitet wird, dürfte eher die Ausnahme sein, so dass selbst dann, wenn man die \nAngaben des Antragstellers zu Grunde legt, 14 und damit weniger als die für eine \nBeschäftigungspflicht nach § 71 SGB IX erforderlichen 20 Arbeitsstellen im \nUnternehmen der Beigeladenen vorhanden sein dürften. \n\n52\n\nDie vom Antragsteller angesprochene Frage, ob die von der Beigeladenen \ngetroffene Sozialauswahl einer Überprüfung standhält, ist nicht im Rahmen des \nVerfahrens nach § 85 SGB IX, sondern im arbeitsgerichtlichen Verfahren zu \nüberprüfen. \n\n53\n\nVgl. BVerwG, Urteil vom 2. Juli 1992 - 5 C 51/90 -, BVerwGE 90, S. 287-\n296\n\n54\n\nDer Antrag war daher mit der Kostenfolge aus §§ 154 Abs. 1, 188 Satz 2 VwGO \nabzulehnen. Es entspricht nicht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten der \nBeigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, weil diese keinen Antrag gestellt und \nsich damit auch keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat (§§ 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 \nVwGO). \n\n55","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/275251","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-duesseldorf/2006-01-11/19-l-2289-05","cited_norms":[{"jurabk":"SGB 9 2018","ref":"§ 71","ref_norm":"71","n":3},{"jurabk":"SGB 9 2018","ref":"§ 85","ref_norm":"85","n":3},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":2},{"jurabk":"MuSchG 2018","ref":"§ 9","ref_norm":"9","n":1},{"jurabk":"SGB 9 2018","ref":"§ 73","ref_norm":"73","n":1},{"jurabk":"SGB 4","ref":"§ 8","ref_norm":"8","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 162","ref_norm":"162","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 188","ref_norm":"188","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/275251","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/275251","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-duesseldorf/2006-01-11/19-l-2289-05","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/275251","retrieved":"2026-07-09 02:47:09.625559+00:00"}}