{"status":"available","doknr":"OLD280465","ecli":"ECLI:DE:VGD:2005:0506.2K4552.03.00","court":"Verwaltungsgericht Düsseldorf","senate":null,"decided":"2005-05-06","aktenzeichen":"2 K 4552/03","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDie Klage wird abgewiesen.\n\nDie Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.\n\nDas Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die \nVollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des \nbeizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte zuvor Sicherheit in \ngleicher Höhe leistet.\n\nDie Berufung wird zugelassen.\n\n1\n\n Tatbestand:\n\n2\n\nDie Klägerin macht einen Anspruch auf Entschädigung aus \n§ 81 Sozialgesetzbuch (SGB) IX geltend.\n\n3\n\nDie am 8. September 1970 geborene und verheiratete Klägerin bestand am \n24. November 2000 die Erste Staatsprüfung in den Fächern Deutsch und Englisch \nfür das Lehramt für die Sekundarstufen I und II. Nach Ableistung des \nVorbereitungsdienstes legte sie am 31. Januar 2003 die Zweite Staatsprüfung für \ndas Lehramt für die Sekundarstufen I und II ab. Sie ist ausweislich des \nSchwerbehindertenausweises des Versorgungsamtes N vom 11. August 1998 \nschwerbehindert mit einem Grad der Behinderung (GdB) von 60.\n\n4\n\nSie übersandte unter dem 20. November 2002 ihre Erstbewerbung um \nEinstellung als Lehrerin in den öffentlichen Schuldienst des beklagten Landes an die \nBezirksregierung N. Sie bewarb sich in der Folge auf eine von der Bezirksregierung \nE im Februar 2003 ausgeschriebene Stelle für die Sekundarstufe II am T-Gymnasium \nin E (Ausschreibungsnummer: 1-GY-403-164458). Die Stelle war ausgeschrieben für \ndie Sekundarstufe II mit der Fächerkombination Fach 1 Deutsch, Fach 2 beliebig. \nDes weiteren hieß es: Bewerberinnen und Bewerber mit dem zweiten Fach \nevangelische Religionslehre werden bevorzugt. Die Bewerbungen von \nSchwerbehinderten sind besonders erwünscht. Die Einstellung sollte zum 15. \nSeptember 2003 erfolgen.\n\n5\n\nIn der Bewerberliste der Bezirksregierung E (nachfolgend: Bezirksregierung) \nwurde die Klägerin mit der Ordnungsgruppe 9 und einem Vermerk über die \nSchwerbehinderung „SB\" geführt. Am 10. März 2003 erfolgte eine schulinterne \nVorauswahl hinsichtlich derjenigen Bewerberinnen und Bewerber, die zu einem \nAuswahlgespräch eingeladen werden sollten. Die Auswahlkommission gab folgende \nBegründung für die Vorauswahlentscheidung: \n\n6\n\n„Es wurden alle sechs Bewerberinnen und Bewerber eingeladen, deren \nBewerbung der Bezirksregierung und der Schule vorliegt und die das bevorzugte \nZweitfach evangelische Religionslehre für die Sekundarstufe II vorweisen \nkönnen.\"\n\n7\n\nDie Schule führte am 18. März 2003 Bewerbungsgespräche mit den \nausgewählten sechs Kandidaten. Daraufhin erfolgte ein Stellenangebot an eine \nBewerberin aus diesem Kreis. Die Stelle wurde am 15. September 2003 besetzt. \n\n8\n\nDas T-Gymnasium Düsseldorf teilte der Klägerin mit Schreiben vom 18. März \n2003 Folgendes mit:\n\n9\n\n„Sehr geehrte Frau Q,\n\n10\n\nvielen Dank für Ihre Bewerbung. Wir haben uns sehr über die große Resonanz \nauf die von uns ausgeschriebene Stelle Deutsch/beliebig - bevorzugt evangelische \nReligion - für die Sek. II gefreut.\n\n11\n\nZum Auswahlgespräch haben wir nur die Bewerberinnen und Bewerber \neingeladen, die genau D/eR für die Sek. II vertreten und sich bei der \nBezirksregierung E und der Schule beworben haben.\n\n12\n\nEs tut uns leid, dass Sie in diesem Verfahren nicht zum Zug gekommen sind. \nUm so mehr wünschen wir Ihnen Erfolg einer Ihrer nächsten Bewerbungen.\"\n\n13\n\nDie Klägerin stellte mit Schreiben ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 14. April \n2003 bei der Bezirksregierung E einen Antrag auf Entschädigung wegen Verstoßes \ngegen §§ 81, 82 SGB IX. Sie sei entgegen diesen Vorschriften nicht zu einem \nVorstellungsgespräch eingeladen worden, obwohl sie mit ihrer Fächerkombination \nDeutsch und Englisch für die Stelle fachlich geeignet sei. Sie habe deshalb einen \nAnspruch auf eine angemessene Entschädigung auf der Grundlage eines \nHöchstbetrages von drei Monatsverdiensten. Dieser stelle sich wie folgt dar: \n\n14\n\nI. Vergütung nach Vergütungsgruppe II a BAT: 2.523,16 Euro\n\n15\n\nII. Ortszuschlag (verheiratet) 643,49 Euro\n\n16\n\nIII. Allgemeine Zulage 109,72 Euro\n\n17\n\nSumme: 3.276,37 Euro\n\n18\n\nDrei Monatsverdienste entsprächen mithin einem Betrag von 9.829,11 Euro. \nDarüber hinaus habe der Beklagte unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes \nentstandene Anwaltsgebühren (7,5/10 Gebühr zzgl. Auslagenpauschale und \nUmsatzsteuer) in Höhe von 446,02 Euro zu tragen. \n\n19\n\nDie Bezirksregierung E lehnte diesen Antrag mit Bescheid vom 15. April 2003 \nab und führte aus: Die Stelle sei mit der Fächerkombination Deutsch/beliebig \nausgeschrieben gewesen mit dem Hinweis „Bewerberinnen und Bewerber mit dem \nzweiten Fach evangelische Religionslehre werden bevorzugt\". Der Sinn von \nBevorzugungskriterien für die Schule sei, dass vorrangig alle Bewerberinnen und \nBewerber einzuladen seien, die dieses Kriterium erfüllten. Andere Bewerberinnen \nund Bewerber seien hingegen nachrangig. Sie - die Bezirksregierung - habe die \nSchule am 6. März 2003 über die Bewerbersituation anhand von \nOrdnungsgruppenlisten informiert. Die Auswahlkommission habe dann am \n10. März 2003 entschieden, dass nur Bewerberinnen und Bewerber mit dem \n(bevorzugten) Zweitfach evangelische Religionslehre zum Auswahlgespräch \neingeladen würden. Die Klägerin habe das zweite Fach Englisch und gehöre aus \ndiesem Grund nicht zu dem eingeladenen Bewerberkreis. Die Schule habe im \nAuswahlverfahren ordnungsgemäß gehandelt, so dass die Klägerin keine \nSchadensersatzansprüche geltend machen könne. Eine Rechtsbehelfsbelehrung war \ndem Schreiben nicht beigefügt.\n\n20\n\nDie Klägerin hat am 11. Juli 2003 die vorliegende Klage erhoben, mit der sie \nihr Begehren weiter verfolgt und ergänzend auf ein im Verwaltungsvorgang des \nBeklagten enthaltenes Telefax der Bezirksregierung an die am \nAusschreibungsverfahren teilnehmenden Schulen vom 6. März 2003 hinweist, in dem \nes u.a. heißt:\n\n21\n\n„Sofern Ihnen eine Bewerbung einer/eines schwerbehinderten \nBewerbers/Bewerberin (immer eingereiht in die Ordnungsgruppe 9) vorliegt, ist \nhierüber umgehend die Schwerbehindertenvertretung Ihrer Schulform zu \nunterrichten. Schwerbehinderte Bewerber/innen sind, sofern sie zulässig sind \n(siehe oben), auf jeden Fall zum Auswahlgespräch einzuladen.\"\n\n22\n\nDie Bezirksregierung E wies den am 29. Juli 2003 eingelegten Widerspruch der \nKlägerin mit Widerspruchsbescheid vom 4. August 2003 zurück und führte wie \nfolgt aus: Die getroffene Vorauswahl, nur diejenigen Bewerberinnen und Bewerber \nzum Auswahlgespräch einzuladen, die das bevorzugte Zweitfach evangelische \nReligionslehre erfüllten, verstoße nicht gegen das Diskriminierungsverbot des § 81 \nSGB IX. Da die Klägerin dieses Bevorzugungskriterium nicht habe nachweisen \nkönnen, habe sie nicht zum Kreis der zum Vorstellungsgespräch eingeladenen \nBewerber gehört. Nur wenn die Auswahlkommission beschlossen hätte, auch \nBewerber mit anderen Zweitfächern zum Auswahltermin einzuladen, hätte die \nKlägerin als schwerbehinderte Bewerberin ebenfalls berücksichtigt werden \nmüssen.\n\n23\n\nDie Klägerin beantragt - sinngemäß -,\n\n24\n\nden Beklagten unter Aufhebung des Bescheides der \nBezirksregierung E vom 15. April 2003 in der Gestalt des \nWiderspruchsbescheides der Bezirksregierung E vom 4. August \n2003 zu verurteilen, an sie - die Klägerin - eine angemessene \nEntschädigung entsprechend § 81 SGB IX zu zahlen.\n\n25\n\nDer Beklagte beantragt unter Bezugnahme auf die angefochtenen \nBescheide,\n\n26\n\ndie Klage abzuweisen.\n\n27\n\nEr führt ergänzend aus: Für sämtliche Lehrereinstellungen im Rahmen eines \nAusschreibungsverfahrens seien die „Hinweise zur Durchführung der \nAusschreibungsverfahren in der Sekundarstufe II in den Schulformen Gymnasium, \nWBK-Abendgymnasium und Gesamtschule - Sekundarstufe II\" sowie dem „INES-\nHandbuch\" enthaltenen Regelungen verbindlich.\n\n28\n\nDie Beteiligten haben ihr Einverständnis mit einer Entscheidung durch den \nBerichterstatter ohne mündliche Verhandlung erteilt.\n\n29\n\nWegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt \nder Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug \ngenommen.\n\n30\n\nEntscheidungsgründe:\n\n31\n\nDie Entscheidung kann im Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche \nVerhandlung (§ 101 Abs. 2 VwGO) durch den Berichterstatter (§ 87a Abs. 2 und 3 \nVwGO) ergehen.\n\n32\n\nDie Klage ist zulässig, insbesondere wurde das gemäß § 68 VwGO erforderliche \nVorverfahren nach Klageerhebung in zulässiger Weise nachgeholt. \n\n33\n\nSie ist jedoch unbegründet. Der Bescheid der Bezirksregierung E vom \n15. April 2003 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung E \nvom 4. August 2003 ist im Ergebnis rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in \nihren Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Die Klägerin hat gegen den Beklagten \nkeinen Anspruch auf Zahlung einer angemessenen Entschädigung. Denn sie hat es \nversäumt, gegen die Mitteilung des T-Gymnasiums E vom 18. März 2003, wonach \nsie nicht zum Auswahlgespräch eingeladen und ein anderer Bewerber für die \nStellenbesetzung ausgewählt worden sei, einen Rechtsbehelf einzulegen.\n\n34\n\nI) Das erkennende Gericht lässt dabei ausdrücklich offen, ob der Klägerin dem \nGrunde nach ein Entschädigungsanspruch zustehen kann. Hierfür könnten allerdings \nfolgende Überlegungen sprechen:\n\n35\n\n§ 81 SGB IX regelt Pflichten des Arbeitgebers und Rechte schwerbehinderter \nMenschen. Nach Abs. 2 Satz 1 dürfen schwerbehinderte Beschäftigte nicht wegen \nihrer Behinderung benachteiligt werden. Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 konkretisiert dieses \nVerbot dahingehend, dass ein schwerbehinderter Beschäftigter bei einer \nVereinbarung oder einer Maßnahme, insbesondere bei der Begründung eines \nArbeits- oder sonstigen Beschäftigungsverhältnisses, nicht wegen seiner \nBehinderung benachteiligt werden darf. Macht der schwerbehinderte Beschäftigte im \nStreitfall Tatsachen glaubhaft, die eine Benachteiligung wegen der Behinderung \nvermuten lassen, trägt der Arbeitgeber die Beweislast dafür, dass nicht auf die \nBehinderung bezogene, sachliche Gründe eine unterschiedliche Behandlung \nrechtfertigen oder eine bestimmte körperliche Funktion, geistige Fähigkeit oder \nseelische Gesundheit wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung für \ndiese Tätigkeit ist. Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 regelt weiter, dass der benachteiligte \nschwerbehinderte Bewerber eine angemessene Entschädigung in Geld verlangen \nkann, wenn gegen das zuvor genannte Benachteiligungsverbot bei der Begründung \neines Arbeits- oder sonstigen Beschäftigungsverhältnisses verstoßen wird. Wäre ein \nschwerbehinderter Bewerber auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht \neingestellt worden, so leistet der Arbeitgeber gemäß § 81 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 SGB IX \neine angemessene Entschädigung in Höhe von höchstens drei Monatsverdiensten. \n\n36\n\nDie Klägerin dürfte zunächst nicht gehindert sein, sich auf die gesetzlichen \nBestimmungen des § 81 SGB IX zu berufen, weil sie beim Erfolg ihrer Bewerbung \nvoraussichtlich in das Beamtenverhältnis auf Probe berufen worden wäre. Denn die \nentsprechenden Regelungen gelten nicht nur für die Begründung von \nArbeitsverhältnissen, sondern gemäß § 128 Abs. 1 SGB IX auch für die Besetzung \nvon Beamtenstellen. \n\n37\n\nDie Klägerin dürfte nach dem Regelungswerk über das Benachteiligungsverbot \nvon Schwerbehinderten auch Tatsachen dargelegt haben, wonach eine Vermutung \nfür eine Benachteiligung wegen ihrer Behinderung besteht. Der schwerbehinderte \nMensch muss nämlich zunächst beweisen, dass eine Benachteiligung überhaupt \ngegeben ist; soweit es um den Benachteiligungsgrund geht, genügt es, wenn er \nglaubhaft macht, dass er wegen der Behinderung benachteiligt worden ist,\n\n38\n\nvgl. Landesarbeitsgericht Bremen, Urteil vom 9. September 2003 - 1 Sa 77/03 - \n(juris) mit weiteren Ausführungen zur gemeinschaftsrechtskonformen Auslegung \nder Beweislastregelung; des weiteren Rolfs, in: Erfurter Kommentar, 3. Aufl., § 81 \nSGB IX, Rdnr. 5 f.; Müller-Wenner/Schorn, SGB IX, Teil 2, \nSchwerbehindertenrecht, § 81 SGB IX, Rdnr. 41, 50 f.\n\n39\n\nEine Benachteiligung in diesem Sinne stellt eine weniger günstige Behandlung \nals für andere Personen in vergleichbarer Situation dar. \n\n40\n\nZum Begriff der „Diskriminierung\" siehe Artikel 2 der Richtlinie 2000/78/EG des \nRates der Europäischen Union vom 27. November 2000 zur Festlegung eines \nallgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in \nBeschäftigung und Beruf; ABl. EG Nr. L 303 vom 2. Dezember 2000, Seite 16.\n\n41\n\nEine Benachteiligung kann dabei auch in der Vorenthaltung von Vorteilen liegen. \n\n42\n\nBundesarbeitsgericht (BAG), Urteil vom 26. Oktober 1994 - 10 AZR 482/93 -, \nBAGE 78, 174.\n\n43\n\nDiese Voraussetzungen dürften vorliegen, denn die Bezirksregierung und die \nAuswahlkommission der Schule haben die Klägerin als schwerbehinderte Bewerberin \nentgegen den rechtlichen (Sonder-)Bestimmungen nicht zum Auswahlgespräch \neingeladen. Nach § 82 Sätze 2 und 3 SGB IX sind öffentliche Arbeitgeber, wozu die \nBezirksregierung gemäß § 71 Abs. 3 Nr. 2 SGB IX zählt, grundsätzlich verpflichtet, \nschwerbehinderte Bewerber zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen, soweit nicht \ndie fachliche Eignung offensichtlich fehlt. Diese Verpflichtung ergibt sich ferner aus \ndem Runderlass des Ministeriums für Schule, Wissenschaft und Forschung des \nLandes Nordrhein-Westfalen (MSWF NRW) vom 10. November 2000 (ABl. NRW. 1 \nS. 342). Nach Nr. 5.4 dieses sog. Einstellungserlasses sind Schwerbehinderte zu \nden Auswahlgesprächen einzuladen, wenn sie die Einstellungsbedingungen erfüllen. \nNicht zuletzt ergibt sich eine entsprechende Verpflichtung aus Nr. 4.3.4 der (im Jahre \n2003 gültigen) Richtlinien zur Durchführung des Schwerbehindertengesetzes im \nöffentlichen Dienst im Lande Nordrhein-Westfalen (Runderlass des \nInnenministeriums des Landes Nordrhein-Westfalen [IM NRW] vom \n11. November 1994; MBl. NW 1994, S. 1522; nunmehr ersetzt durch die Richtlinie \nzur Durchführung der Rehabilitation und Teilhabe behinderter Menschen (SGB IX) im \nöffentlichen Dienst im Lande Nordrhein-Westfalen; Runderlass des IM NRW vom \n14. November 2003; MBl. NRW. 2003 S. 1498). \n\n44\n\nVgl. hierzu Braun, Die Pflicht des öffentlichen Arbeitgebers zur Einladung \nschwerbehinderter Bewerber, RiA 2004, 261.\n\n45\n\nDies hat der Beklagte versäumt, als er die Klägerin nicht zum Auswahlgespräch \nan der Schule am 18. März 2003 eingeladen hat. Dabei wusste er von der \nSchwerbehinderung der Klägerin, denn diese hat in ihrer Bewerbung einen Grad der \nBehinderung von 60 angegeben und eine Kopie ihres Schwerbehindertenausweises \ndes Versorgungsamtes N vom 11. August 1998 beigefügt. Die Bezirksregierung hat \ndie Angaben auch in die Bewerberliste zur Lehrereinstellung übernommen, denn die \nBewerbung der Klägerin ist mit „SB\" für Schwerbehinderung gekennzeichnet. \n\n46\n\nBegründet die Tatsache, dass der Beklagte die Klägerin nicht zum \nVorstellungsgespräch eingeladen hat, eine Vermutung für einen Verstoß gegen das \nBenachteiligungsverbot schwerbehinderter Bewerber, so dürfte der nach § 81 Abs. 2 \nSatz 2 Nr. 1 Satz 3 SGB IX darlegungs- und beweispflichtige Beklagte auch keine \nausreichenden Tatsachen dargelegt haben, dass nicht auf die Behinderung \nbezogene, sachliche Gründe die unterschiedliche Behandlung rechtfertigten.\n\n47\n\nZwar hat die Bezirksregierung bereits in ihrem ersten Schreiben \n\n48\n\n- zum Nachschieben von Gründen siehe Bundesverfassungsgericht (BVerfG), \nBeschluss vom 16. November 1993 - 1 BvR 258/86 -, BVerfGE 89, 276 zur \nentsprechenden Regelung wegen geschlechtsbezogener Benachteiligung in § \n611a BGB -; siehe auch Arbeitsgericht Frankfurt/Main, Urteil vom 19. Februar 2003 \n- 17 Ca 8469/02 -, Behindertenrecht 2004, 199 -\n\n49\n\nan die Klägerin vom 15. April 2003 dargelegt, dass die zu besetzende Stelle für \ndie Fächer Deutsch/beliebig ausgeschrieben und mit dem Hinweis verbunden war, \ndass Bewerberinnen und Bewerber mit dem 2. Fach Evangelische Religionslehre \nbevorzugt würden. Der Sinn dieser Bevorzugungskriterien für die Schule sei es, dass \nvorrangig alle Bewerberinnen und Bewerber eingeladen werden könnten, die dieses \nbesondere (Bevorzugungs-)Kriterium erfüllten, da die Schule Bedarf in beiden \nFächern geltend mache. Sollte der entsprechende Bewerberkreis nicht groß genug \nsein, um eine entsprechende Auswahlentscheidung treffen zu können, könne die \nSchule ohne erneute zeitaufwendige Ausschreibung alle Bewerber einladen, also \nauch diejenigen, die nur die unverzichtbaren Kriterien erfüllen. Dieses Verfahren \nknüpft die Einladung zum Vorstellungsgespräch daran, dass die Bewerberinnen und \nBewerber sowohl die unverzichtbaren wie auch die bevorzugten Kriterien erfüllen, um \ndem Beklagten einen flexiblen und differenzierten Zuschnitt der Bewerberkreises \nnach sachlichen Kriterien zu ermöglichen. Die Differenzierung dürfte deshalb \nzwischen nicht schwerbehinderten Bewerberinnen und Bewerbern grundsätzlich \nnicht zu beanstanden sein. \n\n50\n\nDies dürfte es aber nicht rechtfertigen, die zum Schutz schwerbehinderter \nMenschen erlassenen Rechtsvorschriften außer acht zu lassen. Entgegen der \nAnsicht des Beklagten dürfte eine Einladung der Klägerin zum Auswahlgespräch \nnicht entbehrlich gewesen sein, denn nach dem eindeutigen Wortlaut des § 82 Satz \n2 SGB IX wie auch der zitierten Erlasse ist vorgesehen, dass schwerbehinderte \nBewerber in jedem Falle zum Gespräch eingeladen werden, sofern nicht die \nfachliche Eignung offensichtlich fehlt. Offensichtlich bedeutet unzweifelhaft. Damit ist \ndie Einladung zu einem Bewerbungsgespräch nur dann entbehrlich, wenn der \nBewerber unter keinem Gesichtspunkt für die ausgeschriebene Stelle geeignet \nerscheint. \n\n51\n\nVgl. Bayerischer Verwaltungsgerichtshof München, Beschluss vom 7. Oktober \n2004 - 3 CE 04.2770 - (juris); Landesarbeitsgericht Hamm, Urteil vom 4. Juni 2004 \n- 15 Sa 2047/03 -, Arbeit und Arbeitsrecht 2005, 56; Arbeitsgericht Berlin, Urteil \nvom 10. Oktober 2003 - 91 Ca 17871/03 -, Behindertenrecht 2004, 110.\n\n52\n\nEs ist zwischen den Beteiligten unstreitig, dass der Klägerin die fachliche \nEignung nicht offensichtlich fehlte. Die Klägerin war als (zulässige) Bewerberin auf \nder entsprechenden Bewerberliste der Bezirksregierung verzeichnet und erfüllt die \nsog. harten Einstellungskriterien. Denn sie besitzt die Lehramtsbefähigung für die \nSekundarstufen I und II im Fach Deutsch. Sie war mithin nicht offensichtlich \nungeeignet. Sonstige Einschränkungen des Bewerberkreises, die hinsichtlich nicht \nschwerbehinderter Bewerberinnen und Bewerber zulässig sein mögen, dürften \naufgrund der vorrangigen Schutzvorschriften zu Gunsten schwerbehinderter \nBewerberinnen und Bewerber gegenüber der Klägerin nicht zulässig sein. \nInsbesondere dürfte in diesem Zusammenhang unerheblich sein, dass eventuell \ngeeignetere Bewerbungen von Bewerberinnen und Bewerbern vorlagen, die neben \nden sog. harten auch die sog. weichen Einstellungskriterien (hier: 2. Fach \nEvangelische Religionslehre) erfüllten. Denn Sinn und Zweck der Vorschrift dürften \nnach der Vorstellung des Gesetzgebers in einer Verbesserung der individuellen \nBewerbungsaussichten schwerbehinderter Menschen liegen, die als \nStellensuchende dadurch die Möglichkeit erhalten, über die bloße „Papierform\" der \nschriftlichen Bewerbungsunterlagen hinaus durch ihr persönliches Auftreten einen \nArbeitgeber in einem Gespräch von ihrer Leistungsfähigkeit und Eignung für die zu \nbesetzende Stelle zu überzeugen. \n\n53\n\nVgl. Braun, Die Pflicht des öffentlichen Arbeitgebers zur Einladung \nschwerbehinderter Bewerber, RiA 2004, 261, 262 f., der insoweit einen \n„Bewerbungsverfahrensanspruch\" für schwerbehinderte Bewerber etabliert \nsieht.\n\n54\n\nDer Beklagte dürfte vor diesem Hintergrund keine ausreichenden Gründe dafür \ndargelegt haben, dass die Klägerin nicht zum Vorstellungsgespräch eingeladen \nworden ist.\n\n55\n\nEs kann hier auch dahin stehen, ob bereits der Verstoß gegen die \nVerfahrensvorschrift des § 82 Sätze 2 und 3 SGB IX und die oben zitierten Erlasse \ndes MSWF NRW und des IM NRW einen Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot \nschwerbehinderter Menschen darstellt. Auch Verfahrenshandlungen können eine \nBenachteiligung beinhalten. Der objektive Gehalt der Grundrechte kann nämlich \ninsbesondere auch im Verfahrensrecht Bedeutung erlangen.\n\n56\n\nVgl. BVerfG, Beschluss vom 27. Januar 1998 - 1 BvL 15/87 -, BVerfGE 97, \n169; zum Verbot geschlechtsbezogener Benachteiligung nach § 611a BGB siehe \nBVerfG, Beschluss vom 16. November 1993 - 1 BvR 258/86 -, BVerfGE 89, 276; \nzur unterbliebenen Einladung einer schwerbehinderten Bewerberin zum \nVorstellungsgespräch bei der Aufnahme in das Beamtenverhältnis auf Widerruf \nsiehe Bayerischer Verwaltungsgerichtshof München, Beschluss vom 7. Oktober \n2004 - 3 CE 04.2770 - (juris); des weiteren Landesarbeitsgericht Bremen, Urteil \nvom 9. September 2003 - 1 Sa 77/03 - (juris).\n\n57\n\nEs bleibt damit offen, ob die Verletzung von Verfahrensvorschriften in jedem \nFalle gleichbedeutend mit einer Benachteiligung wegen der Behinderung ist. \n\n58\n\nZur unterbliebenen Einbeziehung der Schwerbehindertenvertretung gemäß § \n95 Abs. 2 SGB IX siehe Landesarbeitsgericht Bremen, Urteil vom 9. September \n2003 - 1 Sa 77/03 - (juris); Arbeitsgericht Würzburg, Urteil vom 13. Januar 2004 - 2 \nCa 2344/03 -, Seite 7 des amtlichen Umdrucks; vgl. auch Schröder, in: \nHauck/Noftz, SGB IX, § 82 Rdnr. 7.\n\n59\n\nEs kommt im vorliegenden Verfahren auch nicht darauf an, ob der Beklagte \neventuell gegen weitere Verfahrens- oder Prüfvorschriften (Einbeziehung der \nSchwerbehindertenvertretung gemäß § 95 Abs. 2 SGB IX) verstoßen hat, da diese \nvon der Klägerin weder im Verwaltungs- noch im Klageverfahren gerügt worden \nsind.\n\n60\n\nVgl. Landesarbeitsgericht Nürnberg, Beschluss vom 1. April 2004 - 7 SHa 4/04 \n-, LAGReport 2004, 233 = AP Nr. 6 zu § 81 SGB IX; ausführlich Braun, Die Pflicht \ndes öffentlichen Arbeitgebers zur Einladung schwerbehinderter Bewerber, RiA \n2004, 261; Großmann, Prüfungspflicht, Benachteiligungsverbot und \nEntschädigungsanspruch im Zusammenhang mit der Einstellung \nschwerbehinderter Menschen nach § 81 SGB IX, Behindertenrecht 2003, 125, 168 \nff.; Rolfs, Aufgaben der Schwerbehindertenvertretung, ZfBVR 2003, 10, 13 f.\n\n61\n\nII) Die Klägerin hat jedenfalls deshalb keinen Anspruch auf eine Entschädigung \nnach § 81 SGB IX, weil sie es versäumt hat, einen Rechtsbehelf gegen die nicht \nerfolgte Einladung zum Vorstellungsgespräch und damit ihre Nichtberücksichtigung \nim Auswahlverfahren einzulegen. \n\n62\n\nAuch im Recht des öffentlichen Dienstes beansprucht der in § 839 Abs. 3 BGB \nenthaltene Rechtsgedanke Geltung, wonach eine Ersatzpflicht für rechtswidriges \nstaatliches Handeln dann nicht eintritt, wenn der Verletzte es vorsätzlich oder \nfahrlässig unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels gegen \ndas als rechtswidrig beanstandete staatliche Verhalten abzuwenden, wenn also für \nden Nichtgebrauch eines Rechtsmittels kein hinreichender Grund bestand. \n\n63\n\nBVerwG, Urteil vom 28. Mai 1998 - 2 C 29/97 -, BVerwGE 107, 29; Urteil vom \n17. Oktober 1985 - 2 C 12.82 - ZBR 1986, 179; Beschluss vom 23. September \n1980 - 2 B 52.80 - Buchholz 232 § 79 Nr. 76.\n\n64\n\nDer grundsätzliche Vorrang des primären Rechtsschutzes gilt auch für \nAnsprüche aus dem Beamtenverhältnis. Der hier in Betracht kommende, zeitnah in \nAnspruch zu nehmende und durch Art. 19 Abs. 4 GG gewährleistete gerichtliche \nPrimärrechtsschutz ist am ehesten zur Aufklärung und Würdigung komplexer \nVerwaltungsentscheidungen - wie hier der Auswahl unter mehreren Bewerbern für \neine Lehrerstelle - geeignet. \n\n65\n\nVgl. BVerwG, Urteil vom 28. Mai 1998 - 2 C 29/97 -, BVerwGE 107, 29; \nBundesgerichtshof, Urteil vom 15. November 1990 - III ZR 302/89 -, BGHZ 113, \n17 m.w.N.\n\n66\n\nDa es sich bei dem Beklagten um einen Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes \nhandelt, gilt für das Bewerbungsverfahren Art. 33 Abs. 2 GG. Materiell-rechtlich hat \nder Dienstherr bei seiner Entscheidung darüber, wem von mehreren Bewerbern er \neine Stelle übertragen will, das Prinzip der Bestenauslese zu beachten und Eignung, \nBefähigung und fachliche Leistung der Konkurrenten zu bewerten und zu vergleichen \n(Art. 33 Abs. 2 GG, §§ 7 Abs. 1, 25 Abs. 6 Satz 1 LBG). Hieraus folgt im Gegensatz \nzu § 81 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 Halbsatz 2 SGB IX im Ausnahmefall ein \nEinstellungsanspruch, wenn sich nach den Verhältnissen im Einzelfall jede andere \nEntscheidung als rechtswidrig oder ermessensfehlerhaft darstellt und mithin die \nBerücksichtigung dieses Bewerbers die einzig rechtmäßige Entscheidung ist. Ist ein \nsolcher Ausnahmefall nicht gegeben, so hat der benachteiligte Bewerber einen \nAnspruch auf Neubescheidung. Durch eine mögliche „Konkurrentenklage\" wird das \nsubjektive Recht des Bewerbers auf einen benachteiligungsfreien Zugang zum Amt, \nder sog. Bewerbungsverfahrensanspruch, gesichert. Da der Grundrechtsschutz auch \ndurch die Gestaltung von Verfahren bewirkt wird, muss das Auswahlverfahren so \nausgestaltet sein, dass es eine materiell-rechtlich korrekte Entscheidung über die \nBewerbung nach dem Bestenausleseprinzip gewährleisten kann. Deshalb muss der \nArbeitgeber des öffentlichen Dienstes die wesentlichen Auswahlerwägungen \nschriftlich niederlegen und dem Konkurrenten das Ergebnis der \nAuswahlentscheidung rechtzeitig vor der Ernennung des ausgewählten Bewerbers \nmitteilen, um die Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes nicht zu \nvereiteln.\n\n67\n\nSt. Rspr., vgl. BVerfG, Beschluss vom 19. September 1989 - 2 BvR 1576/88 -, \nNJW 1990, 106.\n\n68\n\nEin dem späteren Konkurrentenstreitverfahren vorgelagertes Auswahlverfahren \ndarf danach nicht so ausgestaltet sein, dass es den gerichtlichen Rechtsschutz \nvereitelt oder unzumutbar erschwert. Das wäre aber dann der Fall, wenn der \nunterlegene Bewerber keine oder nur lückenhafte Kenntnis über die \nEntscheidungsgrundlagen hätte. Er könnte nicht sachgerecht darüber entscheiden, \nob er die Auswahlentscheidung hinnehmen oder gerichtlichen Rechtsschutz in \nAnspruch nehmen soll. Vorliegend hat der Beklagte die Auswahlerwägungen in \nseinem Verwaltungsvorgang entsprechend dokumentiert. Das Schreiben der Schule \nvom 18. März 2003 enthielt darüber hinaus die wesentlichen Informationen für die \nKlägerin, dass und warum sie nicht zum Vorstellungsgespräch eingeladen wurde. Es \nwäre der Klägerin deshalb möglich gewesen, weitergehende Kenntnisse über die in \ndas Auswahlverfahren einbezogenen Bewerberinnen und Bewerber zu erlangen.\n\n69\n\nAls zulässige Rechtsbehelfe gegen die von der Klägerin für rechtswidrig \ngehaltene Entscheidung des Beklagten, sie nicht zu dem Vorstellungsgespräch \neinzuladen, standen ihr Widerspruch und verwaltungsgerichtlicher Rechtsschutz \ngegen die Ablehnung ihrer Bewerbung mit dem Ziel ihrer Auswahl oder jedenfalls \neiner erneuten Auswahlentscheidung zur Verfügung.\n\n70\n\nVgl. BVerwG, Urteil vom 28. Mai 1998 - 2 C 29/97 -, BVerwGE 107, 29; Urteil \nvom 25. August 1988 - 2 C 62/85 -, BVerwGE 80, 127; Urteil vom 26. November \n1987 - 2 C 41.87 -, ZBR 1988, 222 f.; Urteil vom 27. Mai 1982 - 2 A 1.79 -, ZBR \n1983, 182.\n\n71\n\nIn Betracht kam hier insbesondere ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen \nAnordnung nach § 123 VwGO mit dem Ziel, den Beklagten zu verpflichten, eine \nerneute Auswahlentscheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts \nzu treffen. Nach der oben dargestellten Rechtslage hätte die Klägerin - wohl - zu \neinem Vorstellungsgespräch eingeladen werden müssen. Diesem Ziel stand auch \nnicht der Grundsatz des Verbots der Vorwegnahme der Hauptsache entgegen. Denn \nAusnahmen sind immer dann zuzulassen, wenn wirksamer Rechtsschutz im \nHauptsacheverfahren nicht zu erreichen ist, dem Antragsteller ohne den Erlass der \neinstweiligen Anordnung schlechthin unzumutbare Nachteile drohen und er im \nHauptsacheverfahren voraussichtlich obsiegen wird. \n\n72\n\nSt. Rspr., vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen \n(OVG NRW), Beschlüsse vom 20. September 1984 - 6 B 1028/84 -, DÖD 1985, \n280, und vom 5. Januar 1994 - 6 B 2944/93 -, RiA 1995, 200.\n\n73\n\nNach diesen Maßstäben hätte die Klägerin nach dem Erhalt des Schreibens des \nT-Gymnasiums vom 18. März 2003, mit dem ihr mitgeteilt wurde, dass sie nicht zum \nVorstellungsgespräch eingeladen und dementsprechend nicht für die \nStellenbesetzung vorgesehen wurde, entsprechende Rechtsbehelfe einlegen \nmüssen. Sie hätte mithin durch Einlegen von Widerspruch gegen die \nVerwaltungsentscheidung und durch einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen \nAnordnung beim Verwaltungsgericht ihr Ziel, dem Beklagten zu untersagen, die \nausgeschriebene Stelle mit einem Mitbewerber zu besetzen, bis eine erneute \nAuswahlentscheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts getroffen \nworden ist, erreichen können. Dieser Antrag hätte voraussichtlich Aussicht auf Erfolg \ngehabt, da die Stelle erst zum 15. September 2003 besetzt wurde.\n\n74\n\nVgl. zur unterbliebenen Einladung einer schwerbehinderten Bewerberin zum \nVorstellungsgespräch bei der Aufnahme in das Beamtenverhältnis auf Widerruf \nBayerischer Verwaltungsgerichtshof München, Beschluss vom 7. Oktober 2004 - 3 \nCE 04.2770 - (juris).\n\n75\n\nEs bestand auch kein hinreichender Grund für den Nichtgebrauch der zulässigen \nRechtsbehelfe. Dies ist der Klägerin deshalb als vorsätzlich oder fahrlässig - im \nSinne eines zurechenbaren Verstoßes gegen ihr eigenes Interesse - zuzurechnen. \n\n76\n\nBVerwG, Urteil vom 28. Mai 1998 - 2 C 29/97 -, BVerwGE 107, 29; BGH, Urteil \nvom 15. November 1990 - III ZR 302/89 -, BGHZ 113, 17: „Verschulden gegen \nsich selbst\".\n\n77\n\nInsbesondere war es der anwaltlich vertretenen Klägerin zu jenem Zeitpunkt \nmöglich und zumutbar, einen solchen Antrag zu stellen, um die \nAuswahlentscheidung der Behörde verwaltungsgerichtlich überprüfen zu lassen. In \ndiesem Zusammenhang könnte sich die Klägerin nicht mit dem Hinweis entlasten, für \nden Fall der Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes künftige \nBenachteiligungen durch den Beklagten zu befürchten. Denn dieser Umstand kommt \nals gegen den Beamten sprechender sachlicher Gesichtspunkt bei künftigen \nBesetzungs- und Beförderungsentscheidungen nicht in Betracht. Ein Verstoß \nhiergegen wäre grob rechtswidrig und seitens jedes beteiligten Amtsträgers grob \npflichtwidrig. Von einer an Gesetz und Recht gebundenen Verwaltung muss erwartet \nwerden, dass ein solcher Rechtsverstoß stets eindeutig ausgeschlossen bleibt.\n\n78\n\nVgl. BVerwG, Urteil vom 28. Mai 1998 - 2 C 29/97 -, BVerwGE 107, 29; Urteil \nvom 26. November 1987 - 2 C 41/87 -, ZBR 1988, 222.\n\n79\n\nNach diesen Maßstäben wäre die Klägerin verpflichtet gewesen, statt eines \nAntrags auf Entschädigung nach § 81 SGB IX den weitergehenden Antrag mit dem \nZiel einer erneuten Auswahlentscheidung unter Einbeziehung ihrer Person in das \nAuswahlverfahren geltend zu machen und gegebenenfalls gerichtlich durchzusetzen. \nEin Anspruch auf Entschädigung kommt mithin nicht in Betracht.\n\n80\n\nDie Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.\n\n81\n\nDie Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 \nVwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.\n\n82\n\nDas Gericht lässt die Berufung gemäß § 124 a Abs. 1 Satz 1 VwGO zu, weil die \nVoraussetzungen des § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO vorliegen. Die Rechtssache wirft \nhinsichtlich des Grundsatzes des Vorrangs von Primärrechtsschutz gegenüber \nAnsprüchen auf Entschädigung Rechtsfragen auf, die bislang - soweit ersichtlich - \nnoch nicht obergerichtlich entschieden worden, aber von grundsätzlicher Bedeutung \nsind.\n\n83","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/280465","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-duesseldorf/2005-05-06/2-k-4552-03","cited_norms":[{"jurabk":"SGB 9 2018","ref":"§ 81","ref_norm":"81","n":13},{"jurabk":"SGB 9 2018","ref":"§ 95","ref_norm":"95","n":2},{"jurabk":"SGB 9 2018","ref":"§ 82","ref_norm":"82","n":2},{"jurabk":"GG","ref":"Art 33","ref_norm":"33","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 611a","ref_norm":"611a","n":2},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 68","ref_norm":"68","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 113","ref_norm":"113","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 123","ref_norm":"123","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 124","ref_norm":"124","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 124a","ref_norm":"124a","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 167","ref_norm":"167","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 708","ref_norm":"708","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 711","ref_norm":"711","n":1},{"jurabk":"SGB 9 2018","ref":"§ 128","ref_norm":"128","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 101","ref_norm":"101","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":1},{"jurabk":"SGB 9 2018","ref":"§ 71","ref_norm":"71","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 839","ref_norm":"839","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 19","ref_norm":"19","n":1},{"jurabk":"LBG","ref":"§ 7","ref_norm":"7","n":1},{"jurabk":"LBG","ref":"§ 25","ref_norm":"25","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/280465","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/280465","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-duesseldorf/2005-05-06/2-k-4552-03","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/280465","retrieved":"2026-07-09 02:54:32.035667+00:00"}}