{"status":"available","doknr":"OLD281841","ecli":"ECLI:DE:VGD:2005:0225.16L3117.04.00","court":"Verwaltungsgericht Düsseldorf","senate":null,"decided":"2005-02-25","aktenzeichen":"16 L 3117/04","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDer Antrag wird abgelehnt.\n\nDie Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.\n\nDer Streitwert wird auf 50.000,-- Euro festgesetzt.\n\n1\n\n Gründe:\n\n2\n\nDer sinngemäße Antrag der Antragstellerin,\n\n3\n\ndie aufschiebende Wirkung der gegen die Untersagungsverfügung des Antragsgegners \nvom 11. August 2004 erhobenen Klage 16 K 5720/04 wiederherzustellen,\n\n4\n\nhat keinen Erfolg.\n\n5\n\nI.\n\n6\n\nDer Antrag ist unzulässig, soweit er sich auf Ziffer 4) der angefochtenen Verfügung bezieht, mit der der \nAntragstellerin untersagt wurde, entgegen § 7 Abs. 1 Heilmittelwerbegesetz mit Rabatten auf konkret benannte \napothekenpflichtige Arzneimittel zu werben. Diesbezüglich fehlt der Antragstellerin das Rechtsschutzinteresse, da \nsie dieses Verbot nunmehr offenbar beachten will. Das ergibt sich aus § 9 der von ihr vorgelegten Vereinbarung \nmit der F (F) vom 14. Dezember 2004, wonach sie sich verpflichtet, „jede Werbung ... zu unterlassen, die über die \nvon E übernommene Transportfunktion hinausgeht\". Dementsprechend befasst sich ihre ergänzende \nAntragsbegründung vom 15. Dezember 2004 auch nur noch mit Ziffern 1) - 3) der Untersagungsverfügung.\n\n7\n\nII.\n\n8\n\nAuch im Übrigen kommt eine Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung nicht in Betracht. \nNach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO kann das Gericht die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs \nwiederherstellen, wenn die Behörde - wie hier - die sofortige Vollziehung des Verwaltungsaktes im öffentlichen \nInteresse angeordnet hat. \nVoraussetzung für die begehrte Entscheidung ist, dass das private Interesse der Antragstellerin an der \naufschiebenden Wirkung das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung überwiegt. Das ist im Allgemeinen \nnur dann der Fall, wenn der angefochtene Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig ist oder aus sonstigen \nGründen ein überwiegendes privates Interesse vorliegt.\n\n9\n\nBeide Voraussetzungen sind hier nicht gegeben. Vielmehr spricht nach der im vorliegenden Verfahren nur \nmöglichen summarischen Prüfung vieles dafür, dass die streitige Untersagungsverfügung rechtmäßig ist.\n\n10\n\nGemäß § 69 Abs. 1 Nr. 1 des Arzneimittelgesetzes (AMG) treffen die zuständigen Behörden - das ist hier der \nAntragsgegner (vgl. § 1 Abs. 1 der Verordnung über Zuständigkeiten im Arzneimittelwesen und nach dem \nMedizinproduktegesetz vom 11. Dezember 1990, zuletzt geändert durch Gesetz vom 8. April 2003, SGV NRW \n2121) - die zur Beseitigung festgestellter und zur Verhütung künftiger Verstöße notwendigen Anordnungen.\n\n11\n\n1.) Bei der im vorliegenden Verfahren nur gebotenen summarischen und deshalb noch nicht abschließenden \nPrüfung spricht vieles dafür, dass die Antragstellerin durch die Zusammenarbeit mit der F gegen § 43 Abs. 1 AMG \nverstoßen hat und bei einer Fortsetzung der Kooperation aufgrund der Vereinbarung vom 14. Dezember 2004 \nauch künftig dagegen verstoßen wird. \nNach § 43 Abs. 1 AMG dürfen Arzneimittel, die nicht für den Verkehr außerhalb von Apotheken freigegeben sind, \naußer in den besonderen - hier nicht einschlägigen - Fällen des § 47 AMG, berufs- oder gewerbsmäßig für den \nEndverbrauch nur in Apotheken und ohne behördliche Erlaubnis nicht im Wege des Versandes in den Verkehr \ngebracht werden; das Nähere ist im Apothekengesetz (ApoG) geregelt. \nEntscheidend ist hiernach, ob die bislang erfolgte und auch künftig wieder geplante Weitergabe der von der F an \ndie Filialen der Antragstellerin gelieferten Arzneimittel an die jeweiligen Besteller als Inverkehrbringen zu \nqualifizieren ist. Inverkehrbringen ist nach § 4 Abs. 17 AMG das Vorrätighalten zum Verkauf oder zu sonstiger \nAbgabe, das Feilhalten, das Feilbieten und die Abgabe an andere. Unter dem Begriff Abgabe ist die Einräumung \nder tatsächlichen Verfügungsgewalt an einen anderen durch körperliche Überlassung des Arzneimittels zu \nverstehen, d.h. die Besitzeinräumung im Sinne einer Übertragung der tatsächlichen Verfügungsgewalt, \n\n12\n\nvgl. Kloesel/Cyran, Arzneimittelrecht, Kommentar, Ziffer 57 zu § 4 AMG.\n\n13\n\nDurch die Aushändigung der Arzneimittel wird dem jeweiligen Besteller bzw. Empfänger die tatsächliche \nVerfügungsgewalt übertragen, die Aushändigung ist demnach eine Abgabe im o.g. Sinne. Diese Abgabe erfolgt \n(soweit die Besteller sich für eine Abholung bei dm entschieden haben) in den Geschäftsräumen der jeweiligen \nFilialen der Antragstellerin und stellt sich damit als Inverkehrbringen durch die Antragstellerin dar. \n\n14\n\nAuch wenn in der zwischen der F und der Antragstellerin getroffenen Vereinbarung (§ 1) die Funktion der \nAntragstellerin als die eines von der F beauftragten Logistikunternehmens bezeichnet wird, geht diese Tätigkeit der \nAntragstellerin tatsächlich über die bloße - botenmäßige - Einbindung in den Versandhandel der F im Rahmen des \n§ 43 AMG hinaus. \nAls Versand im Sinne der arzneimittelrechtlichen Vorschriften kann nämlich nur der Direktversand an den \nEndverbraucher angesehen werden. Dies kommt deutlich in § 11a ApoG zum Ausdruck. Dort wird als \nVoraussetzung für die Erteilung der Erlaubnis zum Versand von apothekenpflichtigen Arzneimitteln u.a. die \nSicherstellung einer kostenfreien Zweitzustellung gefordert. Dies beinhaltet denknotwendig den fehlgeschlagenen \nVersuch einer Erstzustellung, d.h. der Gesetzgeber geht davon aus, dass im Versandhandel die Ware an den \nEndverbraucher unmittelbar zugestellt wird. \nDerartiges findet hier, soweit die Antragstellerin eingeschaltet wird, gerade nicht statt. In diesen Fällen ist ohnehin \nnur eine Abholung durch den Besteller vorgesehen. \nZudem erfolgt die Zustellung im o.g. Sinne bereits mit der Übergabe der von einem (von der F beauftragten) \nLogistikunternehmen zur Filiale der Antragstellerin gebrachten und an diese gerichteten Sendung. Denn die \nAntragstellerin wird insoweit nicht für das den Versand durchführende Logistikunternehmen tätig, sie nimmt nicht \nfür dieses die Sendung in Empfang, um sie weiterzuleiten. Vielmehr wird die Antragstellerin völlig unabhängig \ndavon für die F aufgrund eigener Rechtsbeziehungen tätig. \nDie Zustellung der Arzneimittel an die Antragstellerin in deren Geschäftsräumen stellt auch keine Zustellung an \nden Endverbraucher dar, da die Antragstellerin insoweit nicht als Empfangsbote für den Besteller fungiert. Da somit \nmit der Übergabe der Arzneimittel an die Bediensteten der Antragstellerin der Arzneimittelversand abgeschlossen \nist, kann die zu einem späteren Zeitpunkt in den Geschäftsräumen der Antragstellerin erfolgende Aushändigung \nder Arzneimittel an den jeweiligen Besteller (Endverbraucher) nicht mehr dem Versandvorgang zugeordnet \nwerden. \nDies entspricht auch der Verkehrsauffassung. Aus der Sicht der Verbraucher findet in den Filialen der \nAntragstellerin keine Post- oder Paketausgabe statt, vielmehr entsteht der Eindruck, dass es sich bei dm um eine \nspezielle Ausgabe- oder Abholstelle der F handelt, zumal in den Geschäftsräumen der Antragstellerin ein \nkostenfreies Telefon als Servicehotline zur F zur Verfügung gestellt wird (§ 2 Ziffer 1.3 der Vereinbarung) und es \ndarüber hinaus für den Verbraucher auf der Hand liegt, dass die Antragstellerin mit der Einrichtung dieses Services \nvöllig andere Interessen verfolgt als die eines Logistikunternehmens. \n\n15\n\nDer demnach einem Arzneimittelversand nicht unähnliche, aber dennoch deutlich davon zu unterscheidende \nVertriebsweg, an dem sich die Antragstellerin beteiligt, ist - anders als der Versandhandel - nach dem \nArzneimittelgesetz nicht ausdrücklich zugelassen. \nEine entsprechende Anwendung der für den Versandhandel geltenden Regelungen auf den vorliegenden Fall \nkommt nicht in Betracht, schon wegen ihres Charakters als Ausnahmeregelung ist diese einer Analogie nicht \nzugänglich; auch Gründe der Arzneimittelsicherheit und des Verbraucherschutzes stehen einer entsprechenden \nweiten Auslegung entgegen, sodass das generelle, alle apothekenpflichtigen Arzneimittel betreffende Verbot des § \n43 Abs. 1 AMG eingreift.\n\n16\n\n2.) Ebenfalls spricht vieles dafür, dass der Antragsgegner der Antragstellerin zu Recht untersagt hat, sich durch \nKooperation mit der F an einem rechtswidrigen Verbringen zulassungspflichtiger Arzneimittel entgegen § 73 Abs. 1 \nAMG in die Bundesrepublik Deutschland zu beteiligen.\n\n17\n\nNach § 73 Abs. 1 Ziffer 1a AMG dürfen zulassungspflichtige Arzneimittel nur in den Geltungsbereich des \nArzneimittelgesetzes verbracht werden, wenn sie im Falle des Versandes an den Endverbraucher von einer \nApotheke eines Mitgliedstaates der EU entsprechend den deutschen Vorschriften zum Versandhandel versandt \nwerden. \nDa aber, wie bereits oben ausgeführt, die Weiterleitung der Arzneimittel von der F an die Filialen der Antragstellerin \nnicht als Versand an den Endverbraucher zu qualifizieren ist und auch die weitere Ausnahme des Abs. 1 Ziffer 1 \nnicht eingreift, wonach der Empfänger im Fall des Verbringens von Arzneimitteln aus einem Mitgliedstaat der EU \npharmazeutischer Unternehmer, Großhändler oder Tierarzt sein oder eine Apotheke betreiben muss, gilt das \ngenerelle Verbringungsverbot des § 73 AMG, sodass es gerechtfertigt ist, der am unzulässigen Verbringen der \nArzneimittel mitbeteiligten Antragstellerin ein solches Vorgehen zu untersagen.\n\n18\n\n3.) Auch in Bezug auf Ziffer 3 der angefochtenen Verfügung, mit der der Antragstellerin untersagt wird, am Verkehr \nmit apothekenpflichtigen Arzneimitteln für den Endverbrauch teilzunehmen, indem sie berufs- und gewerbsmäßig \nVerschreibungen entgegen den Bestimmungen des 7. Abschnitts des Arzneimittelgesetzes sammelt, bestehen \nkeine rechtlichen Bedenken. \n\n19\n\nDie Abgabe von Arzneimitteln ist im 7. Abschnitt des Arzneimittelgesetzes (§§ 43 ff) geregelt; außer den dort \ngenannten Verkehrskreisen ist es keinem anderen erlaubt, am Verkehr mit Arzneimitteln teilzunehmen. \nDas berufs- oder gewerbsmäßige Sammeln von ärztlichen Verschreibungen ist eine Teilnahme am Verkehr mit \nArzneimitteln. Derartiges fand bis zum Erlass der Untersagungsverfügung in den Geschäftsräumen der \nAntragstellerin statt und ist auch künftig wieder beabsichtigt. Aufgrund der Kooperationsvereinbarung mit der F \nerstreckt sich die Tätigkeit der Antragstellerin u.a. auch darauf, die in einen verschließbaren gegen unautorisierte \nEntnahme gesicherten Korb eingelegten Bestellungen und Rezepte gesammelt an die F weiter zu leiten. Ein \nsolches berufs- oder gewerbsmäßiges Sammeln von ärztlichen Verschreibungen ist mit den Vorschriften des 7. \nAbschnitts des Arzneimittelgesetzes und den diese Regelungen weiter konkretisierenden Vorschriften der \nApothekenbetriebsordnung (ApBetrO) nicht vereinbar. Hiernach dürfen Einrichtungen zum Sammeln von \nVerschreibungen (Rezeptsammelstellen) nur von Apotheken unterhalten werden und auch dies nur unter den \nengen Voraussetzungen des § 24 ApBetrO. So dürfen nach § 24 Abs. 2 ApBetrO Rezeptsammelstellen nicht in \nGewerbebetrieben unterhalten werden. Als Betreiberin von Drogeriemärkten ist es der Antragstellerin demnach \nnicht gestattet, selbst Verschreibungen (die sich sowohl auf verschreibungspflichtige als auch auf lediglich \napothekenpflichtige Arzneimittel beziehen können) zu sammeln; genauso wenig ist es zulässig, dass die F im \nGewerbebetrieb der Antragstellerin eine Rezeptsammelstelle unterhält. \nDiese Regelungen über die Rezeptsammelstellen sind auch trotz der zwischenzeitlich erfolgten gesetzlichen \nZulassung des Versandhandels weiterhin anwendbar, zumal sie dadurch keinesfalls überflüssig geworden sind, \nwie der Antragsgegner in seiner Untersagungsverfügung ausführlich dargelegt hat.\n\n20\n\nErmessensfehler sind bei summarischer Prüfung ebenfalls nicht ersichtlich.\n\n21\n\nSpricht hiernach vieles für die Rechtmäßigkeit der Untersagungsverfügung, so überwiegt bei der \nInteressenabwägung das Interesse des Antragsgegners an der sofortigen Vollziehung dieser Verfügung. Aus \nGründen des Verbraucherschutzes ist das Interesse an einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung höher zu \nbewerten als das wirtschaftliche Interesse, das die Antragstellerin mit ihrer Kooperationsvereinbarung letztlich \nverfolgt. \n\n22\n\nAuch der weitere sinngemäße Antrag,\n\n23\n\ndie aufschiebende Wirkung der Klage 16 K 5720/04 gegen die in der \nUntersagungsverfügung des Antragsgegners vom 11. August 2004 enthaltene \nZwangsgeldandrohung anzuordnen,\n\n24\n\nhat keinen Erfolg. \n\n25\n\nDiesem Antrag kann ebenfalls nicht entsprochen werden, weil auch insoweit die Interessenabwägung nach § \n80 Abs. 5 VwGO zu Ungunsten der Antragstellerin ausfällt. Denn gegen die Zwangsgeldandrohung bestehen keine \nrechtlichen Bedenken. Sie findet ihre Rechtsgrundlage in §§ 55, 57, 60, 63 VwVG NRW, auch ist die Höhe der für \ndie einzelnen Verstöße unterschiedlich bemessenen Zwangsgelder nicht unangemessen.\n\n26\n\nDie Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. \nDie Streitwertfestsetzung ist nach §§ 53 Abs. 3, 52 Abs. 1 GKG erfolgt.\n\n27","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/281841","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-duesseldorf/2005-02-25/16-l-3117-04","cited_norms":[{"jurabk":"AMG 1976","ref":"§ 43","ref_norm":"43","n":4},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 80","ref_norm":"80","n":2},{"jurabk":"AMG 1976","ref":"§ 4","ref_norm":"4","n":2},{"jurabk":"AMG 1976","ref":"§ 73","ref_norm":"73","n":2},{"jurabk":"ApoBetrO 1987","ref":"§ 24","ref_norm":"24","n":2},{"jurabk":"ApoG","ref":"§ 11a","ref_norm":"11a","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 53","ref_norm":"53","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 52","ref_norm":"52","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":1},{"jurabk":"AMG 1976","ref":"§ 47","ref_norm":"47","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/281841","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/281841","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-duesseldorf/2005-02-25/16-l-3117-04","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/281841","retrieved":"2026-07-09 02:56:27.835964+00:00"}}