{"status":"available","doknr":"OLD281891","ecli":"ECLI:DE:VGD:2005:0224.18L199.05.00","court":"Verwaltungsgericht Düsseldorf","senate":null,"decided":"2005-02-24","aktenzeichen":"18 L 199/05","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDer Antrag wird abgelehnt.\n\nDer Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.\n\nDer Streitwert wird auf 7.500,-- Euro festgesetzt.\n\n1\n\n Gründe:\n\n2\n\nDer sinngemäße Antrag,\n\n3\n\ndie aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen die \nOrdnungsverfügung vom 3. Januar 2005 hinsichtlich der \nEinstellungsaufforderung wiederherzustellen und hinsichtlich \nder Zwangsgeldandrohung anzuordnen,\n\n4\n\nist unbegründet.\n\n5\n\nDie im Rahmen der Entscheidung nach § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmende \nInteressenabwägung geht zu Lasten des Antragstellers aus. Weder ist die \nangefochtene Verfügung offensichtlich rechtswidrig, noch überwiegt das \nSuspensivinteresse des Antragstellers gegenüber dem öffentlichen \nVollziehungsinteresse aus sonstigen Gründen.\n\n6\n\nEin etwaiger Anhörungsmangel wäre jedenfalls zwischenzeitlich geheilt. In der \nSache bestehen keine Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit der Verfügung. Auf ihre \nBegründung wird gemäß § 117 Abs. 5 VwGO Bezug genommen. Danach betreibt der \nAntragsteller in den bezeichneten Räumen das Gaststättengewerbe ohne die hierfür \nerforderliche Gaststättenerlaubnis zu besitzen. Die Anordnung der Einstellung dieses \nGaststättenbetriebs kann sich auf § 31 GastG i.V.m. § 15 Abs. 2 Satz 1 GewO \nstützen.\n\n7\n\nDie gegen die Verfügung erhobenen Einwendungen gehen fehl. Es ist nicht zu \nbeanstanden, dass die Verfügung an den Schalker Fan-Club „A\", vertreten durch den \nVorstand L, M und C1, c/o M, Hstr. 00, 00000 E, gerichtet wurde. Die Annahme einer \nentsprechenden Teilrechtsfähigkeit des nicht eingetragenen Vereins begegnet \nkeinen Bedenken und entspricht der herrschenden Lehre und der neueren \nRechtsprechung des BGH zur Frage der (Teil-)Rechtsfähigkeit der GbR (vgl. Palandt, \nBGB Kommentar, 62. Auflage, § 54, Rdnr. 10; BGH NJW 2002, 1207). Dies erscheint \ninsbesondere angebracht, soweit wie hier Rechtspositionen betroffen sind, die auch \nein nichtsrechtsfähiger Verein innehaben kann (Gaststättenkonzession, vgl. § 23 \nAbs. 1 GastG). Es ist auch entgegen der Ansicht des Antragstellers zutreffend, dass \nder nicht rechtsfähige Verein durch seinen Vorstand vertreten wird. Die Anwendung \nder §§ 705 ff. BGB auf den nicht rechtsfähigen Verein ist sachwidrig; die \ngrundsätzliche Anwendung der §§ 21 ff. BGB auch auf den nicht rechtsfähigen \nVerein ist anerkannt (vgl. Palandt, a.a.O., Rdnr. 1). Danach wird gemäß § 26 BGB \nauch der nicht rechtsfähige Verein durch seinen Vorstand vertreten. Durch \nAushändigung der Verfügung gegen Empfangsbekenntnis an die Ehefrau des \nVorstandsmitglieds M ist die Verfügung dem Antragsteller auch ordnungsgemäß \ngemäß § 41 Abs. 5 VwVfG NRW i.V.m. §§ 5 Abs. 1, 11 Abs. 1 VwZG bekannt \ngegeben worden. Insbesondere genügte gemäß § 28 Abs. 2 BGB die Bekanntgabe \nan ein Vorstandsmitglied.\n\n8\n\nEs bestehen auch keine durchgreifenden Zweifel daran, dass der fragliche \nGaststättenbetrieb vom Antragsteller durchgeführt wird. Dieser hat in der \nAntragschrift selbst angegeben, dass die Verabreichung von Getränken (und \nSpeisen, vgl. die Fotos auf Bl. 35 des Verwaltungsvorgangs der Antragsgegnerin) in \nden vom Vorstandsmitglied M zur Verfügung gestellten Räumlichkeiten nicht auf \nKosten von Herrn M erfolgt, sondern von den Vereinsmitgliedern getragen wird. Dass \nder Gaststättenbetrieb durch den Antragsteller erfolgt, wird zudem insbesondere \ndurch die konkrete Überschussverwendung belegt. Die Antragsgegnerin hat im \neinzelnen ausgeführt, wozu die erzielten Überschüsse verwendet werden (Grillfeste, \nWeihnachtsfeier, Fahrten zum FC Schalke 04 etc.). Diese Überschussverwendung \nentspricht genau dem vom Antragsteller beschriebenen Vereinszweck. Dies zeigt, \ndass der Getränke- und Speisenverkauf in den Räumlichkeiten des \nVorstandsmitglieds M sehr wohl durch den Antragsteller erfolgt und Herr M, soweit er \nbei diesem gewerblichen Verkauf mitwirkt, in seiner Eigenschaft als Vereinsmitglied \nbzw. Vorstand beteiligt ist und nicht „auf eigene Rechnung\" wirtschaftet. Dies wird \nvom Antragsteller nicht entkräftet, indem er den substantiierten Angaben der \nAntragsgegnerin lediglich mit dem Hinweis auf eine angebliche Abgabe von \nGetränken zum Selbstkostenpreis entgegentritt. Dieser Hinweis ist nicht \nnachvollziehbar. Vielmehr werden die Getränke vom Antragsteller nach dem Inhalt \ndes Verwaltungsvorgangs, insbesondere auch nach den von Mitarbeitern der \nAntragsgegnerin am 10. September 2004 vor Ort getroffenen Feststellungen, für \n60 Cent pro 0,2 l Glas abgegeben. Es ist aber gerichtsbekannt, dass die \nEinkaufspreise für Bier (Oettinger; Traugott Simon, vgl. Bl. 34a des \nVerwaltungsvorgangs) und Softdrinks erheblich unter 3,- Euro pro Liter liegen. \nDanach bestehen keine Zweifel daran, dass der Antragsteller Einnahmen \nerwirtschaftet, die die Ausgaben übersteigen. Selbst wenn im Rahmen der \nGewinnerzielungsabsicht nicht allein auf eine kalkulatorische Kostenrechnung, \nsondern auf eine an Bilanzierungsgrundsätzen ausgerichtete Betrachtungsweise \nabgestellt werden müsste, bei der nicht nur die Aufwendungen für den Wareneinkauf, \nsondern auch (hier nicht ersichtliche) Mietkosten zu berücksichtigen wären (vgl. \nMichel/Kienzle, Gaststättengesetz, Kommentar, 13. Aufl. 1999, § 1 Rn. 2) wäre es \nSache des Antragstellers, substantiiert darzulegen, wie viel Einnahmen insgesamt \naus dem Getränkeverkauf erzielt werden und dass diese Einnahmen hinter den \nKosten zurückbleiben.\n\n9\n\nDie Annahme des Antragstellers, es liege dennoch kein Gaststättenbetrieb im \nSinne des Gaststättengesetzes vor, ist unzutreffend. Die Räumlichkeiten sind \nwährend der Betriebszeiten einem bestimmten Personenkreis i.S.d. § 1 Abs. 1 GastG \nzugänglich. Hierfür ist der offenbar recht umfangreiche Kreis der Vereinsmitglieder \nausreichend (vgl. Metzner, Kommentar zum GastG, 6. Auflage, § 1 Rdnr. 66f. \nm.w.N.). Zudem spricht der Umstand, dass auch Mitarbeiter der Antragsgegnerin bei \neiner Kontrolle am 10. September 2004 anstandslos bedient worden sind (vgl. Bl. 30 \ndes Verwaltungsvorgangs) für einen gänzlich unbeschränkten Personenkreis. \n\n10\n\nWeiterhin ist nach den vorstehenden Ausführungen auch die dem \nGewerbebegriff immanente Gewinnerzielungsabsicht gegeben. \n\n11\n\nEs ist auch nicht ersichtlich, dass der Gaststättenbetrieb des Antragstellers \nmateriell offensichtlich genehmigungsfähig wäre. Einer Genehmigungsfähigkeit dürfte \nschon die von der Antragsgegnerin in der Ordnungsverfügung dargelegte und \nunwidersprochen gebliebene Ungeeignetheit der Räumlichkeit zum Betrieb einer \nGaststätte entgegenstehen.\n\n12\n\nGründe, die dennoch ein überwiegendes Suspensivinteresse des Antragstellers \nbegründen könnten, sind nicht ersichtlich. Ein überwiegendes Vollzugsinteresse \nergibt sich bei einer offenen Interessenabwägung vielmehr neben der \nOrdnungsfunktion der formellen Genehmigung vor allem aus den von der \nAntragsgegnerin angesprochenen Bedenken hinsichtlich der \nBrandschutzanforderungen und der sanitären Einrichtungen.\n\n13\n\nAuch die Androhung eines Zwangsgeldes von 2.000,- Euro in der angegriffenen \nVerfügung ist rechtmäßig. Sie ist zur effizienten Durchsetzung des \nKonzessionserfordernisses des Gaststättengesetzes erforderlich und kann sich auf \n§§ 55, 57 Abs. 1 Nr. 2, 60, 63 VwVG NRW stützen. Es besteht kein Anlass, vom \nRegelvorrang des Vollziehungsinteresses nach § 8 AG VwGO abzuweichen.\n\n14\n\nDie Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung \nberuht auf §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 3 Nr. 2 GKG. Nach Ziffer 54.1/2 des \nStreitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit in der Fassung der am \n7./8. Juli 2004 beschlossenen Änderungen (NVwZ 2004, S. 1327 ff.) sind \nStreitigkeiten um die Schließung einer Gaststätte mit mindestens 15.000,- Euro zu \nbewerten. Dieser Betrag ermäßigt sich um die Hälfte im Aussetzungsverfahren.\n\n15","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/281891","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-duesseldorf/2005-02-24/18-l-199-05","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 21","ref_norm":"21","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 26","ref_norm":"26","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 28","ref_norm":"28","n":1},{"jurabk":"GastG","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":1},{"jurabk":"GastG","ref":"§ 23","ref_norm":"23","n":1},{"jurabk":"GastG","ref":"§ 31","ref_norm":"31","n":1},{"jurabk":"GewO","ref":"§ 15","ref_norm":"15","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 53","ref_norm":"53","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 117","ref_norm":"117","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 52","ref_norm":"52","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 80","ref_norm":"80","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 705","ref_norm":"705","n":1},{"jurabk":"VwZG 2005","ref":"§ 5","ref_norm":"5","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/281891","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/281891","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-duesseldorf/2005-02-24/18-l-199-05","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/281891","retrieved":"2026-07-09 02:56:31.836904+00:00"}}