{"status":"available","doknr":"OLD295332","ecli":"ECLI:DE:VGD:2002:1119.17K6243.02.00","court":"Verwaltungsgericht Düsseldorf","senate":null,"decided":"2002-11-19","aktenzeichen":"17 K 6243/02","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDer Beklagte wird unter Aufhebung der Entscheidung vom \n25. September 2001 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 5. August 2002 \nverpflichtet, die Zustimmung zur ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit \ndem Beigeladenen zu erteilen.\n\nDer Beklagte und der Beigeladene tragen die außergerichtlichen Kosten der \nKlägerin jeweils zur Hälfte. Gerichtskosten werden nicht erhoben. Die Kosten des \nVorverfahrens trägt der Beklagte. Im Übrigen tragen die Beteiligten ihre \naußergerichtlichen Kosten selbst.\n\nDie Hinzuziehung der Prozessbevollmächtigten der Klägerin für das Vorverfahren \nwird für notwendig erklärt.\n\n1\n\n Tatbestand:\n\n2\n\nDer am 3. Dezember 1963 geborene Beigeladene ist verheiratet und drei \nminderjährigen Kindern unterhaltspflichtig. Er ist Diplom-Ingenieur für Raumplanung. \nSeit dem 1. Januar 1998 steht er in einem Beschäftigungsverhältnis zu der Klägerin. \nIn der Zeit vom 1. Januar 1998 bis zum 31. Juli 1998 war er auf der Grundlage eines \nunter dem 6. Januar 1998 zustandegekommenen Arbeitsvertrages für \nSonderaufgaben im Planungsbereich der seinerzeit als „X GmbH - Gesellschaft für \nWirtschafts- und Beschäftigungsförderung\" firmierenden Klägerin im Rahmen eines \ngeringfügigen Beschäftigungsverhältnisses eingesetzt. Seit dem 1. Juli 1998 ist er \nauf der Grundlage eines am 30. Juni 1998 geschlossenen Arbeitsvertrages mit der \nvollen regelmäßigen Arbeitszeit als technischer Angestellter beschäftigt. \n\n3\n\nDie Klägerin ist eine Tochtergesellschaft der Stadt X, die im Zuge der \nVerselbstständigung des ehemaligen Wirtschaftsförderungsamtes gegründet wurde. \nIhr Geschäftsgegenstand erstreckte sich auf die Förderung und Entwicklung von \nIndustrie, Gewerbe, Handel, Handwerk und des Arbeitsmarktes. Zu den \nAufgabenbereichen des Unternehmens gehörte unter anderem die \nProjektentwicklung von Gewerbealtstandorten. Sie beschäftigte am 5. April 2001 \nfünfzehn Personen.\n\n4\n\nDie Klägerin kündigte das Arbeitsverhältnis mit dem Beigeladenen mit Schreiben \nvom 9. Februar 2001 fristgerecht unter Hinweis auf betriebsbedingte Gründe. Seither \nist der Beigeladene von der Erbringung seiner Arbeitsleistung freigestellt.\n\n5\n\nUnter Aufhebung eines Bescheides vom 23. November 2000 erkannte das \nVersorgungsamt E mit Abhilfebescheid vom 28. Februar 2001 in Bezug auf den \nBeigeladenen rückwirkend ab dem 28. August 2000 auf einen Grad der Behinderung \nvon 50. Als Funktionsbeeinträchtigungen benannte es „Insulinpflichtigen Diabetes \nmellitus mit Stoffwechselstörungen\", „Leberleiden\" und „Kreislaufstörungen\".\n\n6\n\nNach Vorlage einer Ablichtung des Schwerbehindertenausweises im \narbeitsgerichtlichen Verfahren nahm die Klägerin am 12. März 2001 die \nKündigungserklärung zurück.\n\n7\n\nAm 15. März 2001 beantragte die Klägerin bei dem Beklagten die Erteilung der \nZustimmung zur ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem \nBeigeladenen. Zur Begründung führte sie aus: Die Stadt X habe die Entwicklung von \nGewerbeflächen zunächst sehr zögerlich betrieben. In der Folge habe sie, die \nKlägerin, sich dieses Aufgabenbereiches angenommen. Zwischenzeitlich habe das \nRessort Stadtentwicklung und Stadtplanung der Stadt X die Industrie- und \nGewerbeflächenentwicklung wieder an sich gezogen und hierfür auch qualifizierte \nMitarbeiter eingestellt. Dies habe zur Folge, dass der Arbeitsbereich des \nBeigeladenen entfallen sei und die Stelle eines Raumplaners nicht länger ausgefüllt \nwerden könne und daher eingespart werden solle. Der Tätigkeitsbereich des \nBeigeladenen habe sich seit Monaten zunehmend reduziert. Eine seiner Qualifikation \nangemessene Beschäftigung sei nicht mehr möglich. Die verbleibenden \nbeziehungsweise unter seiner Qualifikation liegenden Aufgaben machten keine \nArbeitsstelle aus. Der Mitarbeiter O sei als Betriebswirt im Bereich Marketing und \nFirmenkontakte tätig. Er habe keine Zusatzausbildung im Bereich Raumplanung \nabsolviert. Die von ihm besetzte Stelle sei deutlich höher dotiert und auch im Übrigen \nnicht vergleichbar mit derjenigen des Klägers. Eine Weiterbeschäftigung sei in \nErmangelung eines vergleichbaren Arbeitsplatzes nicht möglich. Der Beigeladene \ntrat dem Begehren der Klägerin entgegen: Er sei nicht als Projektentwickler, sondern \nals technischer Angestellter eingestellt worden. Die Stadt X habe die ihr obliegenden \nPlanungsaufgaben bereits teilweise im März 1998, mithin vor seiner Einstellung als \ntechnischer Angestellter, wieder an sich gezogen. Ungeachtet der Wiederaufnahme \nder Bearbeitung des Bereiches der Projektentwicklung durch die Stadt X bestehe im \nBetrieb der Klägerin weiterhin Bedarf für die Stelle eines Raumplaners. Der \nMitarbeiter O, der sich zum geprüften Wirtschaftsförderer fortgebildet und im Rahmen \ndieser Fortbildung auch raumplanerischen Kenntnisse erworben habe, werde zu \nentsprechenden raumplanerischen Aufgaben herangezogen. Die Kündigung des \nArbeitsverhältnisses sei zudem erst drei Jahre, nachdem die Stadt X den betroffenen \nBereich der Projektentwicklung wieder wahrzunehmen begonnen hat, \nausgesprochen worden. Zu seinem Aufgabenbereich gehörten neben der \nStandortsuche, der Entwicklung von Konzepten, der Bewertung von Objekten, der \nErstellung von Karten und Plänen, der Aktualisierung des Planungsrechts aber auch \nnicht zu den üblichen Aufgaben eines Raumplaners zählende Tätigkeiten wie die \nErstellung von Kostenplänen, die Erstellung von Exposés, Koordinierungsarbeiten für \ndie Immobilien-Abteilung, die Erstellung von Statistiken über verfügbare \nGewerbeflächen der Stadt, die Pflege der Internetseiten der Klägerin mit \nFlächendaten, die Zusammenstellung von Informationsmaterial nach \nKundenwünschen, die Begehung der Grundstücke mit Kunden, \nGrundstückseigentümern, Vermessern, allgemeine Internetrecherchen, Recherche \nund Zusammenstellung von Informationen über X an Gewerbetreibende, \nVermessung von Gewerbeobjekten und Sammlung anderer Daten vor \nUmbaumaßnahmen, Protokollführung, Koordinationsaufgaben für die Klägerin, \nSonderprojekte (zum Beispiel Regionale 2006, Mitarbeit bei der Route der \nEuropäischen Industriekultur), Koordination der Beschilderung der Gewerbegebiete \noder die Information der Bezirksvertretungen über Gewerbeflächen. Diese Aufgaben \nfüllten die Vollzeitstelle eines technischen Angestellten aus und fielen auch weiterhin \nan. Im Übrigen werde er seit geraumer Zeit von seiner Vorgesetzten gemobbt. Sein \nAufgabenbereich sei sukzessiv beschnitten worden. Er sei seit langem nicht mehr mit \nseiner Qualifikation entsprechenden Tätigkeiten ausgelastet. Die Aufgaben, mit \ndenen er regelmäßig betraut werde, lägen unterhalb seiner Qualifikation. Bereits \nEnde des Jahres 2000 sei ihm angeraten worden, sich nach einem neuen \nArbeitsplatz umzusehen. Dieses Mobbing verursache bei ihm extreme \nBlutzuckerschwankungen, die wiederum zu Hypernervosität, Schweißausbrüchen \nund Konzentrationsschwierigkeiten bei Überzuckerung beziehungsweise einer \nVerlangsamung der Arbeitsweise, Lähmungserscheinungen und Fehlinterpretationen \nbei Unterzuckerung führten. Insoweit bestehe zwischen der beabsichtigten \nbetriebsbedingten Kündigung und dem Grund der Schwerbehinderung ein \nZusammenhang. Versuche, ihn in andere Tätigkeiten zu unterweisen oder ihm \nsolche zuzuweisen, seien nicht unternommen worden. Er sei indes bereit, auch \nsolche Tätigkeiten auszuüben, die nicht seiner Ausbildung und Qualifikation \nentsprächen.\n\n8\n\nDie Arbeitsämter X und E äußerten unter dem 30. März 2001 beziehungsweise 9. \nApril 2001 hinsichtlich der Erteilung der Zustimmung Bedenken wegen der Lage und \nEntwicklung auf dem Arbeitsmarkt. Eine am 5. Juni 2001 durchgeführte \nKündigungsschutzverhandlung führte zu keiner einvernehmlichen \nStreitbeilegung.\n\n9\n\nMit Entscheidung vom 25. September 2001 versagte das Integrationsamt des \nBeklagten der Klägerin die beantragte Erteilung der Zustimmung zur Kündigung \ngemäß § 85 SGB IX. Zur Begründung seiner Ermessensentscheidung führte es unter \nanderem aus: \n\n10\n\nEin dringendes betriebliches Erfordernis für die beabsichtigte Kündigung liegt \nnicht vor. Die Antragstellerin hat nicht versucht, die Kündigung durch ihr mögliche \nzumutbare Maßnahmen zu vermeiden. Unstreitig ist ein Teil der Aufgaben, für die \nder Antragsgegner bislang zuständig war, bei der Antragstellerin weggefallen, \nseitdem die Stadt X die Raumplanung in vollem Umfang wieder selbst durchführt. \nDer Antragsgegner hat behauptet, dass die Stadt schon vor seiner unbefristeten \nEinstellung diese Aufgaben, zumindest teilweise, wieder selbst übernommen hat. \nDem hat die Antragstellerin nicht widersprochen. Diese Behauptung wird gestützt \ndurch die Tatsache, dass der Antragsgegner als technischer Angestellter und eben \nnicht mit einer ausschließlichen Zuständigkeit für die Raumplanung eingestellt \nwurde. Weiterhin ist der Antragsgegner auch für die Erledigung von Aufgaben über \ndie Raumplanung hinaus zuständig. Zwar ist die Antragstellerin der Auffassung, \ndass diese Arbeiten erheblich unter der Qualifikation des Antragsgegners liegen. \nSie räumt damit jedoch ein, dass nach wie vor Arbeiten von dem Antragsgegner zu \nerledigen sind, die in den Aufgabenbereich eines technischen Angestellten fallen. \nDiese Aufgaben sind auch nicht weggefallen, sondern werden nach wie vor von \ndem Antragsgegner erledigt. Ob der Antragsgegner für die Erledigung dieser \nAufgaben tatsächlich überqualifiziert ist, kann dahin stehen. Er hat mehrfach \nangeboten, auch zu ungünstigeren Bedingungen zukünftig bei der Antragstellerin \nzu arbeiten. Daraus kann geschlossen werden, dass er ggf. auch bereit ist, \nTätigkeiten unterhalb seiner Qualifikation auszuführen. Unabhängig davon ist die \nAntragstellerin auf dieses Angebot überhaupt nicht eingegangen. Selbst wenn die \nbeim Antragsgegner verbliebenen Aufgaben eine Vollzeitbeschäftigung ggf. nicht \nrechtfertigen, muss sie zunächst mit dem Antragsgegner über eine \nTeilzeitbeschäftigung und der damit verbundenen Herabsetzung des Gehaltes \nsprechen. Diese Maßnahme ist der Antragstellerin auch möglich und zumutbar, um \ndie beabsichtigte betriebsbedingte Kündigung zu vermeiden. Eine Beschäftigung \ndes Antragsgegners bei der Antragstellerin ist nach Überzeugung des \nIntegrationsamtes unter geänderten Bedingungen auch zukünftig ohne weiteres \nmöglich.\"\n\n11\n\nAm 31. Oktober 2001 erhob die Klägerin gegen die vorbezeichnete Entscheidung \nWiderspruch, zu dessen Begründung sie ausführte: Alleiniges Aufgabengebiet des \nBeigeladenen sei der Bereich der Raumplanung gewesen. Dies ergebe sich auch \naus dem Umstand, dass er als direkter Nachfolger eines zur Stadt X zurückgekehrten \nRaumplaners eingestellt worden sei. Die Einstellung als technischer Angestellter \nlasse keinen Rückschluss auf sonstige Aufgabenbereiche zu, die ihm übertragen \nworden seien. Der Beigeladene sei am 9. Februar 2001 von der Erbringung der \nArbeitsleistung freigestellt worden, weil für ihn keine Aufgabenbereiche mehr \nvorhanden gewesen seien und er nicht habe beschäftigt werden können. Als \ntechnische Angestellte würden lediglich Architekten beschäftigt, deren Aufgaben der \nBeigeladene nicht wahrzunehmen in der Lage sei. Im Übrigen sei es Aufgabe des \nArbeitgebers, die Anforderungen an die Qualifikation seiner Mitarbeiter festzulegen. \nMit Ausnahme von Hilfstätigkeiten wie etwa Bürohilfstätigkeiten und Botenfahrten \nseien ihm keine Arbeitsaufgaben mehr zugewiesen worden. Eine Statistik über \nverfügbare Gewerbeflächen werde nicht geführt. Die Zusammenstellung von \nInformationsmaterial stelle sich als reine Hilfstätigkeit dar. Die Begehung von \nGrundstücken mit Kunden habe dem Beigeladenen nicht oblegen. Aufträge zu \nallgemeinen Internetrecherchen sowie zu Recherchen und zur Zusammenstellung \nvon Informationen über X für Gewerbetreibende seien ihm nicht erteilt worden. Für \ndie Vermessung von Gewerbeobjekten sei er nicht zuständig gewesen. \nKoordinierungsaufgaben für die Immobilien-Abteilung habe er nicht in ihrem Auftrag \ngeleistet. Stattdessen habe der Beigeladene versucht, sich in Ermangelung von \nAufgaben im Bereich der Raumplanung anderweitig zu beschäftigen. Mittlerweile \nhabe sich die Geschäftstätigkeit des Unternehmens auf den Bereich der Verwertung \nund Verwaltung des Immobilienbestandes reduziert. Der Bereich der Maklertätigkeit \nsei vollständig entfallen. Die Betreuung des verbliebenen Geschäftsbereiches würde \ndurch Architekten Gewähr leistet. Anderweitige Aufgaben, die der Beigeladene \nübernehmen könnte, existierten nicht. Der Bereich der Wirtschaftsförderung werde \nnunmehr allein von der ausgegliederten „Wirtschafts- und \nBeschäftigungsförderungsgesellschaft X mbH\" betreut. Der Beigeladene suchte unter \ndem 12. Dezember 2001 und 31. Januar 2002 um die Genehmigung einer \nFortbildungsmaßnahme mit dem Thema „Einführung in das \nImmobilienmaklergeschäft\" nach. Der Widerspruchsbegründung der Klägerin trat er \nentgegen: Der Diplomstudiengang Raumplanung sei interdisziplinär und erfasse \nneben den planerischen Fächern auch Bereiche wie Vermessungswesen, \nBodenmanagement, Volkswirtschaftslehre, Rechtsgrundlage, soziologische \nGrundlagen, politische Ökonomie, Ver- und Entsorgungssysteme, Ökologie oder \nDatenverarbeitung. Eine Weiterbeschäftigung als technischer Angestellter sei \nmöglich. Als solcher und nicht als direkter Nachfolger eines Raumplaners sei er \neingestellt worden. Sein Tätigkeitsbereich habe sich auf eine Vielzahl von Aufgaben \nerstreckt. Diesen sei er in der Zeit von Juli 1998 bis Februar 2001 in gleich \nbleibender Weise nachgegangen. Überdies habe er auch Tätigkeiten, die den bei der \nKlägerin beschäftigten Architekten oblegen hätten, so etwa das Ausmessen von \ngewerblich zu nutzenden Objekten, übernommen. Diese Tätigkeiten seien nicht \nweggefallen. Soweit er in der Vergangenheit mit einfachen Bürotätigkeiten betraut \nworden sei, habe es sich um Zusammenhangstätigkeiten gehandelt, die sich aus der \nkonkreten Aufgabenstellung ergeben hätten. Nach seinem Ausscheiden sei er von \nverschiedenen Mitarbeitern der Klägerin angerufen und um Rat gefragt worden.\n\n12\n\nMit Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 9. April 2002 wurde die Firma \nder seinerzeitigen „X GmbH - Gesellschaft für Wirtschafts- und \nBeschäftigungsförderung\" in „Gewerbeimmobilien X GmbH\" geändert. Der \nGesellschaftsvertrag wurde einschließlich der Aufgabenbeschreibung neugefasst. \nDie Neustrukturierung der Gesellschaft war in einer Beschlussvorlage des \nOberbürgermeisters der Stadt X vom 5. Juni 2001 unter anderem wie folgt begründet \nworden:\n\n13\n\n„Bedingt durch zahlreiche Ankäufe in den letzten Jahren und auf Grund der \nTatsache, dass diese Objekte nicht zeitnah wieder veräußert werden konnten bzw. \nkönnen, hat sich ein beachtlicher Bestand angesammelt, wodurch sich die \nGeschäftstätigkeit immer stärker auf die Immobilienverwaltung verlagert hat. Der \nErwerb der Objekte ist vollständig fremd finanziert worden, sodass sich erhebliche \nAufwendungen für Zinsen ergeben. Dadurch hat sich ... eine existenzbedrohende \nwirtschaftliche Entwicklung für die X GmbH ergeben. Seit 1997 sind stetig \nsteigende Jahresfehlbeträge zu beobachten. ... Die drohende Insolvenz der X \nGmbH ist zu vermeiden. Ergebnis ist die vorgeschlagene Gründung einer neuen \nWirtschaftsförderungsgesellschaft und der Verbleib des Immobiliengeschäfts im \nbereits bestehenden Rechtsmantel X GmbH. ... Die verbleibende X GmbH soll \nlediglich eine Gesellschaft zur Verwaltung und Verwertung der Bestandsimmobilien \nsein. ... Perspektivisch ist im Übrigen vorgesehen, die sich als unverkäuflich \nerweisenden Objekte im Zuge einer zu gegebener Zeit erforderlichen Auflösung \nder Gesellschaft an die Stadt X zur Verwaltung der durch das \nGebäudemanagement zu übertragen. ... Bei der X GmbH ist eine Umfirmierung in \n„Gewerbeimmobilien GmbH\" vorgesehen. Des Weiteren ist eine Anpassung des \nUnternehmensgegenstandes und eine Änderung aller Bestimmungen im Sinne des \nneuen Unternehmenszwecks vorgenommen worden. ... Einhergehend mit der \nReduzierung der Aufgaben bei der Gewerbeimmobilien GmbH ist parallel die \nmittelfristige Reduzierung der Personalkosten der Gewerbeimmobilien GmbH \ndurch die sukzessive Überleitung des Personals an das GMW möglich.\" \n\n14\n\nMit am 7. August 2002 gegen Empfangsbekenntnis zugestelltem \nWiderspruchsbescheid vom 5. August 2002 gab der Beklagte der Klägerin bekannt, \ndass der Widerspruchsausschuss bei dem Integrationsamt in seiner Sitzung vom 27. \nJuni 2002 ihren Widerspruch am gleichen Tage zurückgewiesen habe. Zur \nBegründung dieser Entscheidung führte er unter anderem aus:\n\n15\n\n„Nach einer umfassenden Gesamtabwägung der zu treffenden \nErmessensentscheidung war im vorliegenden Fall im Ergebnis dem Interesse des \nBeteiligten an der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses gegenüber demjenigen der \nWiderspruchsführerin an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses der Vorrang \neinzuräumen. Die Widerspruchsführerin hat den Wegfall des Arbeitsplatzes des \nBeteiligten nicht ausreichend begründet. Zur Überzeugung des \nWiderspruchsausschusses steht fest, dass der Beteiligte insbesondere durch seine \nEinstellung als 'technischer Angestellter' und seine Ausbildung als Raumplaner, \nwobei es sich um eine interdisziplinäre Ausbildung mit vielfachen \nEinsatzmöglichkeiten handelt, auf einem anderen Arbeitsplatz im Unternehmen der \nWiderspruchsführerin hätte eingesetzt werden können. Der vom Beteiligten \nwahrgenommene Aufgabenbereich umfasste neben der Raumplanung auch die \nStandortsuche und Entwicklung von Konzepten, die Erstellung von Karten und \nPlänen sowie sonstige Tätigkeiten wie die Pflege der Internet-Seiten, die Erstellung \nvon Exposés und Koordinierungsarbeiten für die Immobilienabteilung. Diese \nTätigkeiten kann er auch weiterhin ausführen. Er hat sich sogar bereit erklärt, \nAufgaben zu erledigen, für die er eigentlich überqualifiziert ist. Die Behauptung der \nWiderspruchsführerin, es gäbe für den Beteiligten schlichtweg keine \nAufgabenbereiche, weshalb er auch freigestellt wurde, vermag nicht zu \nüberzeugen. Auf Grund der vielfachen Einsatzmöglichkeit des Beteiligten und der \nGröße des Unternehmens hätte nach Überzeugung des \nWiderspruchsausschusses ein Arbeitsplatz für den Beteiligten gefunden werden \nkönnen. Die Widerspruchsführerin hat auch nicht der Behauptung des Beteiligten \nwidersprochen, dass die Stadt X schon vor der unbefristeten Einstellung des \nBeteiligten die Raumplanung teilweise selbst übernommen habe. Die \nWiderspruchsführerin kann dies daher nicht als Grund für die Kündigung geltend \nmachen. Auch der Betriebsübergang von der X GmbH auf die Gewerbeimmobilien \nX GmbH vermag eine Kündigung nicht zu rechtfertigen. Dies ist nämlich schon \ngem. § 613a IV BGB nicht möglich. Die Widerspruchsführerin kann sich daher \nnicht darauf berufen, dass der Arbeitsplatz des Beteiligten im Wege der \nUmstrukturierungen weggefallen sei. Da die Stadt X 100-prozentige \nGesellschafterin der Gewerbeimmobilien X GmbH ist, hätte auch diese prüfen \nmüssen, ob eine Einsatzmöglichkeit des Beteiligten besteht. Die Beschäftigten der \nehemaligen Immobilienabteilung sind inzwischen mit der Verwertung und \nVerwaltung des vorhandenen Immobilienbestandes in enger Zusammenarbeit mit \ndem Gebäudemanagementwesen der Stadt X beschäftigt. Zur Überzeugung des \nWiderspruchsausschusses könnte auch der Beteiligte in diesem Bereich tätig \nwerden. Diese Möglichkeit wurde aber von der Stadt X nicht geprüft. Zu Gunsten \ndes Widerspruchsführers wertete der Widerspruchsausschuss weiterhin, dass \ndurch das zuständige Arbeitsamt auf Grund der Lage und Entwicklung des \nArbeitsmarktes Bedenken gegen die Zustimmung zur Kündigung erhoben worden \nwaren. Ebenso wurde seine persönliche und wirtschaftliche Situation mit in die \nGesamtabwägung einbezogen.\"\n\n16\n\nAm 9. September 2002, einem Montag, hat die Klägerin Klage erhoben, zu deren \nBegründung sie vorträgt: Am 5. August 2002 seien für die Klägerin außer dem \nBeigeladenen neben dem Geschäftsführer drei Mitarbeiter in der Verwaltung und \nzwei Architektinnen beschäftigt gewesen. Die beiden Architektinnen seien in dem \nGeschäftsfeld der Immobilienbetreuung tätig und erbrächten dort im Team \nArchitektenleistungen im Bereich von Entwurf, Neubau, Bauunterhaltung und \nAußenanlagen. Die Stellenbeschreibung sehe insoweit die Qualifikation als Diplom-\nIngenieur des Fachgebiets Hochbau vor. Diese Anforderungen seien vom \nArbeitgeber festzulegen. Dass der Beigeladene im Arbeitsvertrag als technischer \nAngestellter bezeichnet sei, ändere nichts an der Tatsache, dass er als Raumplaner \neingestellt und beschäftigt worden sei. Ein Ersatzarbeitsplatz bestehe nicht. \nAufgaben, die der Beigeladene im Betrieb der Klägerin erfüllen könnte, seien nicht \nmehr vorhanden.\n\n17\n\nDie Klägerin beantragt,\n\n18\n\nden Beklagten unter Aufhebung der Entscheidung vom \n25. September 2001 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides \nvom 5. August 2002 zu verpflichten, die Zustimmung zur \nordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem \nBeigeladenen zu erteilen.\n\n19\n\nDer Beklagte und der Beigeladene beantragen,\n\n20\n\ndie Klage abzuweisen.\n\n21\n\nWegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt \nder Gerichtsakte, des beigezogenen Verwaltungsvorganges des Beklagten und der \nden Beigeladenen betreffenden Personalakte des Klägers Bezug genommen. \n\n22\n\nEntscheidungsgründe:\n\n23\n\nI.\n\n24\n\nDie Klage ist begründet.\n\n25\n\nDie mit der angefochtenen Entscheidung vom 25. September 2001 in der Gestalt \ndes Widerspruchsbescheides vom 5. August 2002 ausgesprochene Versagung der \nErteilung der Zustimmung zur ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses \nzwischen der Klägerin und dem Beigeladenen ist rechtswidrig und verletzt jene in \nihren Rechten (§ 113 Abs. 1 S. 1 VwGO). \n\n26\n\nDer Anspruch der Klägerin auf Erteilung der Zustimmung gründet sich auf den \nmit Wirkung vom 1. Juli 2001 in Kraft getretenen § 85 SGB IX, der der \nVorgängerregelung des § 15 SchwbG inhaltlich entspricht. Danach bedarf die \nordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines Schwerbehinderten durch den \nArbeitgeber der vorherigen Zustimmung der Integrationsamtes. \n\n27\n\nMaßgeblicher Zeitpunkt zur Beurteilung der der ablehnenden Entscheidung über \ndie Erteilung der Zustimmung zugrundezulegenden Sachlage im Rahmen einer von \ndem Arbeitgeber erhobenen Verpflichtungsklage ist nicht der Zeitpunkt der letzten \nmündlichen Tatsachenverhandlung, sondern entsprechend den allgemeinen \nGrundsätzen in Bezug auf Verwaltungsakte, die im Ermessen der Behörde stehen, \nderjenige des Erlasses des letzten behördlichen Entscheidung;\n\n28\n\nBundesverwaltungsgericht (BVerwG), Beschl. v. 22. Januar 1993 - 5 B 80.92 -, \nbr 1994, 21 f.; Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht, Urt. v. 22. Juni 1994 - 4 \nL 4474/93 -; Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz, Entscheidung v. 29. Mai \n1998 - 12 A 12950/97 -; Verwaltungsgericht Berlin, Urt. v. 27. Juni 1995 - 8 A \n362.94 -.\n\n29\n\nAbzustellen ist somit auf denjenigen Sachverhalt, der dem Beklagten im \nZeitpunkt des Ergehens des Entscheidung über den Widerspruch des Klägerin \nbekannt war beziehungsweise bekannt sein musste. Das bedeutet, dass alle \nUmstände, die nach diesem Zeitpunkt eingetreten beziehungsweise die dem \nWiderspruchsausschuss bei seiner Entscheidungsfindung weder bekannt waren \nnoch bekannt sein mussten, nicht zu berücksichtigen sind. \n\n30\n\n1. Die angefochtene Kündigungszustimmung erging formell ordnungsgemäß. \nInsbesondere hat der Beklagte im Einklang mit § 87 Abs. 2 SGB IX die \nStellungnahmen sowohl des für den Sitz des Betriebes als auch für den Wohnort des \nschwerbehinderten Menschen zuständigen Arbeitsamtes eingeholt;\n\n31\n\nvgl. insoweit BVerwG, Urt. v. 28. September 1995 - 5 C 14.94 - u. Beschl. v. \n13. August 1996 - 5 B 79.96 -; OVG NRW, Entscheidung v. 9. Februar 1996 \n- 24 A 5457/94 -.\n\n32\n\n2. Die angegriffene Entscheidung ist jedoch materiellrechtlich zu beanstanden. \n\n33\n\na) Mit einem Grad der Behinderung von 50 unterfällt der Beigeladene gemäß § 2 \nAbs. 2 SGB IX dem Kündigungsschutz des § 85 SGB IX.\n\n34\n\nb) Gemäß § 85 SGB IX steht die Entscheidung über die Erteilung der \nZustimmung im Ermessen der Behörde. Sie unterliegt lediglich einer eingeschränkten \nverwaltungsgerichtlichen Überprüfung. Das Gericht prüft gemäß § 114 S. 1 VwGO, \nob die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder ob von dem \nErmessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise \nGebrauch gemacht ist. Hierbei ist zu untersuchen, ob die Behörde in ihre \nErmessenserwägungen alle wesentlichen, den Streit zwischen den Parteien \nkennzeichnenden Gesichtspunkte eingestellt hat, ob sie dabei von einem richtigen \nSachverhalt ausgegangen ist und ob ihre sodann vorgenommene Gewichtung der \nwiderstreitenden Interessen sachgerecht und vertretbar sowie das dabei gewonnene \nAbwägungsergebnis nicht schlechterdings unzumutbar ist. Hält die Versagung der \nErteilung der Zustimmung zur Kündigung einer dahingehenden Überprüfung stand, \nist sie zu akzeptieren, das heißt, von der erkennenden Kammer auch dann nicht zu \nbeanstanden, wenn sie deren Wertung nicht entspräche. Denn das Gericht ist nicht \nbefugt, seine eigene Ermessensentscheidung an die Stelle derjenigen der Behörde \nzu setzen;\n\n35\n\nOberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Urt. v. \n6. Juni 1991 - 13 A 1361/90 -.\n\n36\n\nDie Versagung der Erteilung der Zustimmung des Beklagten zur ordentlichen \nKündigung des Arbeitsverhältnisses zwischen der Klägerin und dem Beigeladenen \nist unter Zugrundelegung des vorbezeichneten Prüfungsmaßstabes zu beanstanden. \nDie Entscheidung erweist sich als ermessensfehlerhaft, da der Beklagten von dem \nihm eingeräumten Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht \nentsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat.\n\n37\n\naa) Ob die Neugründung der Wirtschafts- und \nBeschäftigungsförderungsgesellschaft X mbH einen Wechsel des Betriebsinhabers \nim Sinne des § 613a BGB zur Folge hatte, bedarf vorliegend keiner Entscheidung. \nEin entsprechender Betriebsübergang führte im vorliegenden Verfahren allein zu der \nFeststellung, dass ein Arbeitsverhältnis zur Klägerin nicht mehr bestünde, es \nvielmehr der neu gegründeten Gesellschaft obläge, um die Zustimmung zur \nKündigung nachzusuchen;\n\n38\n\nOVG NRW, Urt. v. 21. März 2000 - 22 A 5137/99 -, BR 2000, 205-207: \n„Vorliegend geht es um die beabsichtigte Kündigung des Arbeitsverhältnisses \ndurch die Klägerin. War diese mangels eines Betriebsübergangs auf die Firma (...) \nnoch Arbeitgeberin, hat sie nach obigen Ausführungen Anspruch darauf, dass die \nBeklagte die beabsichtigte Kündigung für zulässig erklärt. War der Betrieb der \nKlägerin dagegen auf die Firma (...) übergegangen, war diese damit gemäß \n§ 613 a BGB in die Rechte und Pflichten der bestehenden Arbeitsverhältnisse, also \nauch in das mit der Beigeladenen, eingetreten. Das bedeutet, dass im Falle eines \nBetriebsübergangs die Firma (...) als Arbeitgeberin selbst den Antrag auf \nZulässigkeitserklärung stellen müsste, wenn sie der Beigeladenen während des \nErziehungsurlaubs kündigen wollte. Eine Kündigung der Beigeladenen durch die \nKlägerin wäre im Falle eines bereits erfolgten Betriebsübergangs rechtlich \nbedeutungslos und hätte insbesondere auch auf das dann zwischen der \nBeigeladenen und der Firma (...) bestehende Arbeitsverhältnis keinerlei Einfluss. ... \nLiegt dagegen ein Betriebsübergang vor, wovon die Beigeladene ausgeht mit der \nFolge, dass sie selbst die Klägerin gar nicht mehr als ihre Arbeitgeberin ansieht - \nberührt die Kündigung die Beigeladene nicht, weil sie ins Leere geht. Einen \nArbeitsgerichtsprozess mit dem - angenommenen - Betriebsübernehmer kann die \nBeigeladene ohnehin nicht vermeiden, wenn dieser das Bestehen eines \nArbeitsverhältnisses mit ihr bestreitet.\"; in diesem Sinne auch Verwaltungsgericht \nDüsseldorf, Urt. v. 26. Februar 2002 - 17 K 4331/01 -.\n\n39\n\nbb) Dessen ungeachtet unterliegt die Frage, ob eine Kündigung im Sinne vom § \n1 Abs. 2 KSchG sozial gerechtfertigt ist, grundsätzlich nicht der Überprüfung durch \ndas Integrationsamt beziehungsweise die Verwaltungsgerichte, sondern ist in erster \nLinie eine Frage des Arbeitsrechts und daher der Entscheidung durch die \nArbeitsgerichte im Rahmen des Kündigungsschutzverfahrens überantwortet. Für die \nEntscheidung, ob die Zustimmung nach § 85 SGB IX erteilt oder versagt werden soll, \nspielen grundsätzlich nur solche Erwägungen eine Rolle, die sich speziell aus der \nSchwerbehindertenfürsorge herleiten. Zweck des besonderen und neben dem \nallgemeinen Kündigungsschutz gegebenen Kündigungsschutzes nach § 85 SGB IX \nist es, den Schwerbehinderten vor den besonderen Gefahren, denen er wegen \nseiner Behinderung auf dem Arbeitsmarkt ausgesetzt ist, zu bewahren und \nsicherzustellen, dass er gegenüber gesunden Arbeitnehmern nicht ins Hintertreffen \ngerät. Bei der vorzunehmenden Abwägung des Interesses des Arbeitgebers an der \nErhaltung seiner Gestaltungsmöglichkeiten und des Interesses des \n(schwerbehinderten) Arbeitnehmers an der Erhaltung seines Arbeitsplatzes ist es \nAufgabe des Integrationsamtes zu prüfen, ob und inwieweit die Kündigung die \nbesondere, durch das körperliche Leiden bedingte Stellung des schwerbehinderten \nMenschen als Arbeitnehmer berührt. Demgegenüber ist es grundsätzlich nicht ihre \nAufgabe, bei ihrer Entscheidung die allgemeinen sozialen Interessen des \nschwerbehinderten Menschen zu wahren;\n\n40\n\nBVerwG, Urt. v. 2. Juli 1992 - 5 C 51.90 -, BR 1993, 15 (16), u. Beschl. v. \n20. Oktober 1994 - 5 B 19.94 -.\n\n41\n\nEine Vorwegnahme der Gewährung arbeitsrechtlichen Schutzes für den \nSchwerbehinderten im Rahmen des Zustimmungsverfahrens ist allenfalls dann in \nBetracht zu nehmen, wenn die Unrichtigkeit des Sachvortrages und die \narbeitsrechtliche Unwirksamkeit einer Kündigung des Arbeitsverhältnisses ohne \njeden vernünftigen Zweifel in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht offen zu Tage tritt, \nsich mithin jedem Kundigen geradezu aufdrängt;\n\n42\n\nNiedersächsisches Oberverwaltungsgericht (OVG Nds.), Urt. v. 14. April 1993 \n- 4 L 6322/92 - u. 22. Juni 1994 - 4 L 4474/93 -; Bay.Verwaltungsgerichtshof \nBaden-Württemberg (VGH BW), Entscheidungen v. 16. November 1993 - 12 B \n92.84 u. 12 B 93.2264 - u. 9. März 1995 - 12 B 93.3543 -; Bayerisches \nVerwaltungsgericht München, Entscheidung v. 3. Juli 1998 - M 6 K 378.97 -. \n\n43\n\nEin solcher Fall ist vorliegend indes nicht gegeben.\n\n44\n\nVoraussetzung für die Rechtmäßigkeit einer betriebsbedingten Kündigung ist, \ndass außerbetriebliche oder innerbetriebliche Faktoren den Wegfall eines oder \nmehrerer Arbeitsplätze zur Folge haben und keine anderweitige \nBeschäftigungsmöglichkeit in demselben Betrieb oder einem anderen Betrieb \ndesselben Unternehmens bestehen. \n\n45\n\nEs unterliegt der freien unternehmerischen Entscheidung des Betriebsinhabers, \nden Betrieb seinen Vorstellungen von Rentabilität entsprechend zu organisieren und \nin diesem Zusammenhang einen unrentablen Arbeitsplatz wegfallen zu lassen und \nverbleibende auf den Inhaber des Arbeitsplatzes entfallende Aufgaben anderen \nübernahmefähigen Arbeitnehmern zu übertragen;\n\n46\n\nOberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Urt. v. \n23. Januar 1992 - 13 A 297/91 -, BR 1992, 113.\n\n47\n\nDer Arbeitsplatz, den der Beigeladene vormals bei der Klägerin ausgefüllt hat, ist \nspätestens nach der Ausgliederung des Bereiches der Wirtschaftsförderung und des \nWegfalles eines großen Teiles der der Klägerin zuvor übertragenen \nPlanungsaufgaben nicht mehr existent. Ausgehend von der von der Klägerin im \ngerichtlichen Verfahren vorgelegten Arbeitsplatzbeschreibung machten die von dem \nBeigeladenen entsprechend seiner Qualifikation als Raumplaner wahrgenommenen \nTätigkeiten den wesentlichen Teil seiner Aufgaben aus. Die von dem Beigeladenen \ndarüber hinaus im Zusammenhang mit diesen Aufgaben verrichteten weiteren \nTätigkeiten werden seit seiner Freistellung, soweit sie noch in geringem Umfang \nanfallen, von anderen Beschäftigten der Klägerin miterledigt.\n\n48\n\nIn Ansehung dessen war es dem Beklagten untersagt, in den Freiraum der \nunternehmerischen Entscheidung hinsichtlich Organisation und Struktur des \nBetriebes einzudringen.\n\n49\n\nDas Integrationsamt ist grundsätzlich verpflichtet ist zu prüfen, ob ein anderer \nArbeitsplatz für den Schwerbehinderten zur Verfügung steht. Eine Zustimmung zur \nKündigung ist regelmäßig ermessensfehlerhaft, wenn ein anderer Arbeitsplatz in \ndemselben oder einem anderen Betrieb desselben Arbeitgebers zur Verfügung steht, \nder Schwerbehinderte mit der Umsetzung einverstanden und diese dem Arbeitgeber \nzumutbar ist. Auf Grund der Stellungnahme der Klägerin im gerichtlichen Verfahren \nist indes nicht ersichtlich, dass sie in der Lage wäre, dem Beigeladenen in ihrem \nBetrieb einen gleichwertigen oder schlechteren Ersatzarbeitsplatz zur Verfügung zu \nstellen. Die Prüfung von Umsetzungsmöglichkeiten beschränkt sich auf den \nkonkreten Arbeitgeber, vorliegend mithin auf das Unternehmen der Klägerin, mit der \ndas streitgegenständliche Arbeitsverhältnis zustandegekommen ist, nicht jedoch - \nwie im Rahmen des Widerspruchsbescheides dargetan - auf die Stadt X in ihrer \nEigenschaft als Alleingesellschafterin der Klägerin. Dies folgt aus § 89 Abs. 1 S. 3 \nSGB IX, wonach die in § 89 Abs. 1 S. 1 und 2 SGB IX geregelten Einschränkungen \nder Ermessensentscheidung des Integrationsamtes nicht gelten, wenn eine \nWeiterbeschäftigung des schwerbehinderten Menschen auf einem anderen \nArbeitsplatz desselben Betriebes oder einem freien Arbeitsplatz in einem anderen \nBetrieb desselben Arbeitgebers mit Einverständnis des Schwerbehinderten möglich \nund für den Arbeitgeber zumutbar ist. Der Gesetzgeber hat durch die Einführung \ndieser, § 1 Abs. 2 Nr. 1 b und 2 b KSchG nachgebildeten Vorschrift den Kreis der für \neine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit in Betracht zu ziehenden Arbeitsplätze auf \nsolche desselben Arbeitgebers beschränkt. Diese gesetzgeberische Vorgabe ist \nauch im Rahmen der Zustimmung nach § 85 SGB IX zu beachten, da bei Vorliegen \nder Voraussetzungen des § 89 Abs. 1 S. 3 SGB IX das Integrationsamt seine \nEntscheidung nach § 85 SGB IX zu treffen hat. Nach dem insoweit eindeutigen \nWortlaut des § 19 Abs. 1 S. 3 SGB IX kommt es daher auf den jeweiligen Arbeitgeber \nan. Arbeitgeber des Beigeladenen ist vorliegend die Klägerin und nicht deren \nAlleingesellschafterin, die Stadt X. Auch arbeitsrechtlich ist in Ansehung des klaren \nWortlautes des § 1 Abs. 2 KSchG und der Unvereinbarkeit eines konzernbezogenen \nKündigungsschutzes mit dem Grundsatz der rechtlichen Selbstständigkeit der \nKonzernunternehmen an der Unternehmensbezogenheit der Kündigungsschutzes \nnach dem Kündigungsschutzgesetz festzuhalten. Eine in Ausnahmefällen \nanzunehmende Verpflichtung des Arbeitgebers, vor Ausspruch einer \nbetriebsbedingten Kündigung die anderweitige Unterbringung des Arbeitnehmers in \neinem Konzernbetrieb zu versuchen, vermag sich auf den Kündigungsschutz nach \ndem Neunten Buch des Sozialgesetzbuches nicht auszuwirken. Denn dessen \nSchutzfunktion besteht darin sicherzustellen, dass der schwerbehinderte Mensch \nnicht auf Grund seiner Behinderung ins Hintertreffen gerät. Das Risiko, wegen \nkonzernbedingter Organisationsänderungen den Arbeitsplatz zu verlieren, trifft alle \nArbeitnehmer gleichermaßen. Der Fürsorgecharakter des \nSchwerbehindertengesetzes gebietet es nicht, den Schwerbehindertenschutz in \ndiese Richtung über den daneben bestehenden allgemeinen Kündigungsschutz nach \ndem Kündigungsschutzgesetz auszuweiten. Ob vorliegend ausnahmsweise eine \nkonzerndimensionale Betrachtung geboten wäre, wäre nach alledem allein in einem \narbeitsgerichtlichen Kündigungsschutzverfahren zu klären;\n\n50\n\nVerwaltungsgericht Berlin, Urt. v. 28. Juli 1992 - 8 A 466/91 -; ebenso in Bezug \nauf das Ausgleichsabgabenrecht OVG NRW, Urt. v. 19. September 2000 - 22 A \n3820/98 -.\n\n51\n\nDie Entscheidung der Klägerin, den verbliebenen Geschäftsbereich der \nVerwertung und Verwaltung des Immobilienbestandes durch angestellte Architekten \nbetreuen zu lassen, begegnet keinen Bedenken. Vielmehr obliegt es ihr allein, das \nAnforderungsprofil der bestehenden Stellen festzulegen. Mit Blick auf die Sicherung \nder Qualität von ihren Angestellten verrichteten Tätigkeiten handelt es sich hierbei \num eine von Seiten des Beklagten und des Gerichts nur eingeschränkt überprüfbare \nunternehmerische Entscheidung, die sich schon ob ihrer einheitlichen Anwendung \nnicht als offensichtlich fehlerhaft darstellt, zumal der Beigeladene über die \nQualifikation „Diplom-Ingenieur Hochbau\" nicht verfügt.\n\n52\n\n3. In Ansehung des Umstandes, dass die Klägerin außer dem Beigeladenen und \nden vorerwähnten Architektinnen keine weiteren technischen Angestellten \nbeschäftigt und auch von dem Beigeladenen keine freien gleichwertigen oder \nschlechteren Arbeitsplätze aufgezeigt worden sind, war das die Erteilung der \nZustimmung betreffende Entschließungsermessen des Beklagten auf Null \nreduziert.\n\n53\n\nII.\n\n54\n\nDie Kostenentscheidung ist nach Maßgabe der §§ 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 2 \nS. 2 und Abs. 3, 188 S. 2 VwGO ergangen.\n\n55","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/295332","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-duesseldorf/2002-11-19/17-k-6243-02","cited_norms":[{"jurabk":"SGB 9 2018","ref":"§ 85","ref_norm":"85","n":8},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 613a","ref_norm":"613a","n":3},{"jurabk":"SGB 9 2018","ref":"§ 89","ref_norm":"89","n":2},{"jurabk":"KSchG","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":2},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 114","ref_norm":"114","n":1},{"jurabk":"SGB 9 2018","ref":"§ 19","ref_norm":"19","n":1},{"jurabk":"SGB 9 2018","ref":"§ 2","ref_norm":"2","n":1},{"jurabk":"SGB 9 2018","ref":"§ 87","ref_norm":"87","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 113","ref_norm":"113","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/295332","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/295332","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-duesseldorf/2002-11-19/17-k-6243-02","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/295332","retrieved":"2026-07-09 03:17:27.759085+00:00"}}