{"status":"available","doknr":"OLD298709","ecli":"ECLI:DE:VGD:2002:0317.2L417.03.00","court":"Verwaltungsgericht Düsseldorf","senate":null,"decided":"2002-03-17","aktenzeichen":"2 L 417/03","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDer Antrag wird abgelehnt.\n\nDer Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.\n\nDer Streitwert wird auf 2.000 Euro festgesetzt.\n\n1\n\n Gründe:\n\n2\n\nDer am 07.02.2003 gestellte Antrag mit den Begehren,\n\n3\n\nden Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung \nzu verpflichten, dem Antragsteller eine Genehmigung zur \nAusübung einer Nebentätigkeit als Betreuer zu erteilen,\n\n4\n\nhilfsweise,\n\n5\n\nden Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung \nzu verpflichten, dem Antragsteller eine Genehmigung zur \nAusübung einer Nebentätigkeit als Betreuer in den derzeit \nbereits übernommenen elf Betreuungsfällen zu erteilen,\n\n6\n\nhat keinen Erfolg.\n\n7\n\nFür diese Anträge besteht allerdings ein Rechtsschutzinteresse. Dieses entfällt \nnicht deshalb, weil die Nebentätigkeit als Betreuer noch aufgrund der Genehmigung \nvom 28.10.1997 erlaubt wäre. Diese war zwar seinerzeit unbefristet erteilt worden. \nEntgegen der Rechtsansicht des Antragstellers ist diese frühere, dem Antragsgegner \nunter dem 03.11.1997 übersandte Genehmigung aber seit dem 06.11.2002 \nerloschen. Durch Artikel I Nr. 13 b) des Neunten Gesetzes zur Änderung \ndienstrechtlicher Vorschriften vom 20.04.1999 (GV. NRW. S.148) ist in § 68 LBG ein \nneuer Absatz 3 Satz 1 eingefügt worden, wonach die Genehmigung auf längstens \nfünf Jahre zu befristen ist und mit Auflagen und Bedingungen versehen werden kann. \nArtikel IX § 1 des Änderungsgesetzes lautet: „Eine vor dem Zeitpunkt des \nInkrafttretens des Gesetzes erteilte Genehmigung gemäß § 68 erlischt mit Ablauf von \nfünf Jahren nach ihrer Erteilung, frühestens aber mit Ablauf des 31. Dezember 1999.\" \nDas Änderungsgesetz ist nach Artikel X Abs. 1 am 01.06.1999 in Kraft getreten. Die \nNebentätigkeitsverordnung ist durch Verordnung vom 24.10.2000 (GV. NRW. S. 688) \nentsprechend geändert worden (vgl. §§ 6 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2, 23 Abs. 3 NtV). \nEs handelt sich hierbei um ein Erlöschen kraft Gesetzes, einer Umsetzung der \ngesetzlichen Änderungen durch Verwaltungsakt (Widerruf) bedarf es hierzu nicht. Als \nAnwendungsfall unechter Rückwirkung ist eine derartige gesetzliche Befristung \nzulässig. Der Fristlauf berechnet sich nach den allgemeinen Vorschriften (vgl. § 31 \nAbs. 1 VwVfG i.V.m. §§ 187 ff. BGB). Danach begann der Lauf der Frist im Falle des \nAntragstellers mit dem Tag, der auf die Bekanntgabe der Genehmigung folgte, und \nerlosch die Genehmigung nach fünf Jahren.\n\n8\n\nVgl. Geis, in Fürst pp., Band I des Gesamtkommentars Öffentliches Dienstrecht \n(GKÖD I), K § 65 Rdn. 58 und 59, zu der entsprechenden bundesrechtlichen \nRegelung; ferner von Zwehl, Nebentätigkeitsrecht im öffentlichen Dienst, 2. Aufl. \n2001, S. 40 f.\n\n9\n\nDiesen Rechtsstandpunkt vertritt ausweislich des Inhalts des \nWiderspruchsbescheides vom 08.01.2003 und des Schriftsatzes vom 10.03.2003 \nnunmehr auch der Antragsgegner, nachdem er zunächst sowohl im Schreiben an \nden Personalrat vom 10.10.2002 als auch im Bescheid vom 22.11.2002 neben der \n(abschlägigen) Befassung mit dem vorsorglichen Antrag des Antragstellers vom \n24.06.2002 auf Erteilung einer neuen Nebentätigkeitsgenehmigung noch \nAusführungen zum Widerruf der alten Genehmigung gemacht hatte.\n\n10\n\nDer vorliegende Eilantrag ist aber insgesamt nicht begründet. Nach § 123 Abs. 1 \nSatz 1 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts des \nAntragstellers nur getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine \nVeränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt \noder wesentlich erschwert werden könnte. Nach Satz 2 dieser Vorschrift sind \neinstweilige Anordnungen auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug \nauf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig. Hierbei sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO \nin Verbindung mit § 920 Abs. 2 ZPO das Bestehen eines zu sichernden Rechts \n(Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) \nglaubhaft zu machen.\n\n11\n\nVorliegend fehlt es bereits an einem die beantragte Regelung rechtfertigenden \nAnordnungsgrund. Wird, wie mit der durch den Antragsteller angestrebten \nVerpflichtung des Antragsgegners zur Erteilung einer Nebentätigkeitsgenehmigung, \neine weitgehende Vorwegnahme der Hauptsache begehrt, so kommt eine \neinstweilige Anordnung nur dann in Betracht, wenn wirksamer Rechtsschutz im \nHauptsacheverfahren nicht mehr zu erreichen ist, dem Antragsteller ohne den Erlass \nder einstweiligen Anordnung schlechthin unzumutbare Nachteile drohen und er nach \ndem glaubhaft gemachten Sachverhalt im Klageverfahren voraussichtlich obsiegen \nwird. Denn es ist regelmäßig mit Sinn und Zweck einer einstweiligen Anordnung nicht \nvereinbar, wenn dem Antragsteller im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes \nbereits die Rechtsposition - wenn auch nur einstweilen - vermittelt würde, die er im \nHauptsachverfahren verfolgt.\n\n12\n\nStändige Rechtsprechung, vgl. etwa Oberverwaltungsgericht für das Land \nNordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschlüsse vom 08.05.2002 - 1 B 241/02 - und \n20.09.1994 - 6 B 1028/94 -, DÖD 1995, 280.\n\n13\n\nNach diesen strengen Grundsätzen hat der Antragsteller die besondere \nEilbedürftigkeit nicht glaubhaft gemacht. Es ist bereits nicht ersichtlich, weshalb es \nfür ihn mit unzumutbaren Nachteilen verbunden sein soll, vorübergehend - bis zur \nEntscheidung in dem bereits anhängigen Hauptsacheverfahren 2 K 789/03 - seine \nNebentätigkeit als Betreuer, auch beschränkt auf die von ihm derzeit \nwahrgenommenen elf Betreuungsfälle, nicht fortführen zu können. \n\n14\n\nWenn dem Antragsteller die Fortführung der Betreuertätigkeit vorläufig auch nicht \nüber die Erteilung einer neuen Nebentätigkeitsgenehmigung ermöglicht wird, so \nerscheint dies nicht als besonders schwerer Nachteil. Ungeachtet dessen, dass ein \nBeamter einen in Art. 12 bzw. 2 GG verfassungsrechtlich begründeten Anspruch auf \nErteilung der Genehmigung hat, sofern kein Versagungsgrund im Sinne des § 68 \nAbs. 2 LBG gegeben ist, hat der Gesetzgeber durch das Neunte Änderungsgesetz \n(a.a.O.), mit dem er eine Befristung auf längstens fünf Jahre und die Möglichkeit \ngeschaffen hat, die Genehmigung mit einer Auflage oder Bedingung zu erteilen, \nverdeutlicht, dass die Nebentätigkeit für Beamte im Hinblick auf das \nAlimentationsprinzip und die Pflicht, sich mit voller Hingabe seinem Beruf zu widmen \n(§ 57 LBG), nur eine untergeordnete Rolle neben dem Hauptberuf spielen darf.\n\n15\n\nVgl. von Zwehl, a.a.O.; vgl. auch Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, \n5 Aufl. 2001, Rdn. 252, m.w.N.\n\n16\n\nSoweit der Antragsteller nunmehr auf die zusätzlichen Einkünfte aus seiner \nNebentätigkeit in einer Größenordnung von ca. 7.500 bis 10.000 Euro pro Jahr \nverzichten muss, stellt sich dies zwar für ihn als Beamten der Besoldungsgruppe A 7 \nBBesO durchaus als spürbare Einkommenseinbuße dar. Es ist aber nicht ersichtlich, \ndass das Gehalt eines Justizvollzugsobersekretärs nicht ausreichend wäre, um dem \nAntragsteller und seiner Familie einen amtsangemessenen Lebensunterhalt zu \ngewährleisten. Im Rahmen der Zumutbarkeit ist auch von Bedeutung, dass der \nAntragsteller bereits seit über drei Jahren davon weiß, dass seine \nNebentätigkeitsgenehmigung nach Ablauf von insgesamt fünf Jahren erlöschen und \neine neue Genehmigung erst nach erneuter, aktueller Prüfung der \nGenehmigungsvoraussetzungen erteilt werden würde. Hierauf war er durch das \nSchreiben seines unmittelbaren Dienstvorgesetzten vom 09.08.1999 ausdrücklich \nhingewiesen worden. Dies konnte er jedenfalls seit diesem Zeitpunkt bei seinen \nEntscheidungen über Art und Umfang von Investitionen in Büroeinrichtungen u.ä. \nberücksichtigen. Im Übrigen sind derartige Kosten ohnehin der Risikosphäre des \nBeamten zuzurechnen, da er auch vor Einführung der obligatorischen Befristung \nnicht darauf vertrauen konnte, eine Nebentätigkeit ungeachtet möglicher \nVeränderungen im persönlichen oder dienstlichen Bereich auf Dauer ausüben zu \nkönnen.\n\n17\n\nDie ausnahmsweise Vorwegnahme der Hauptsache erweist sich auch deshalb \nals nicht geboten, weil wenig für einen Erfolg des Antragstellers im \nHauptsacheverfahren spricht. Der Antragsgegner dürfte die erneute Genehmigung \nder gemäß § 68 Abs. 1 Nr. 1 LBG genehmigungspflichtigen und - bereits wegen der \nHöhe der Vergütung - auch nicht nach § 7 Abs. 1 NtV allgemein genehmigten \nTätigkeit des Antragstellers als Betreuer zu Recht abgelehnt haben. Nach § 68 Abs. \n2 Satz 1 und Satz 2 Nr. 1 LBG ist die Genehmigung zu versagen, wenn die \nNebentätigkeit dienstliche Interessen beeinträchtigen kann, wobei ein solcher \nVersagungsgrund u.a. dann vorliegt, wenn die Nebentätigkeit nach Art und Umfang \ndie Arbeitskraft des Beamten so stark in Anspruch nimmt, dass die ordnungsgemäße \nErfüllung seiner dienstlichen Pflichten behindert werden kann. Eine Besorgnis der \nBeeinträchtigung dienstlicher Interessen ist dann gegeben, wenn bei verständiger \nWürdigung der gegenwärtig erkennbaren Umstände des konkreten Einzelfalles unter \nBerücksichtigung der erfahrungsgemäß zu erwartenden Entwicklung eine \nBeeinträchtigung wahrscheinlich ist, wenn also ein vernünftiger Grund für die \nAnnahme besteht, dass eine solche Beeinträchtigung voraussichtlich eintreten \nwird.\n\n18\n\nVgl. BVerwG, Urteil vom 30.06.1976 - VI C 46.74 -, ZBR 1977, 27 (28).\n\n19\n\nEntgegen dem Vorbringen des Antragstellers im Widerspruchs- und im \nvorliegenden Antragsverfahren ist nicht darauf abzustellen, ob eine Beeinträchtigung \nder dienstlichen Interessen tatsächlich eingetreten ist. Dieser Prüfungsmaßstab gilt \nnur im Rahmen des Widerrufs einer Nebentätigkeit durch Verwaltungsakt, die hier \nangesichts des Erlöschens der alten Genehmigung kraft Gesetzes nicht (mehr) im \nRaum steht. \n\n20\n\nDer Antragsgegner geht wohl zutreffend davon aus, dass bei Erteilung einer \nerneuten Nebentätigkeitsgenehmigung als Betreuer die Beeinträchtigung dienstlicher \nInteressen zu besorgen ist, weil bereits derzeit die ordnungsgemäße Erfüllung der \ndienstlichen Pflichten durch den Antragsteller nicht mehr gewährleistet erscheint. \nDieser hat seit Beginn des Jahres 2000 häufig wegen Erkrankung keinen Dienst \nverrichtet. Er selber macht seitdem - erstmalig mit seinem auf Befreiung vom \nSchichtdienst (Wechsel von Früh- und Spätdienst sowie Nachtdienst im Abstand von \nzehn Wochen) gerichteten Antrag vom 20.03.2000 - geltend, dieser Dienst führe bei \nihm zu erheblichen gesundheitlichen Beeinträchtigungen (Magen- und \nDarmprobleme, Schlaf- und Konzentrationsstörungen, „Aussetzer\", Aggressionen, \nHörstürze; vgl. Anamnese im neurologisch-psychiatrischen Gutachten des Dr. med. \nS vom 24.05.2000), welche dann seine Dienstunfähigkeit zur Folge hätten. Bereits \nnach seinem eigenen Vorbringen ist der Antragsteller also nicht mehr in der Lage, \nden Beamten des mittleren Justizvollzugsdienstes üblicherweise obliegenden Dienst \nuneingeschränkt auszuüben. Hinzu tritt, dass die Fehlzeiten eine deutlich steigende \nTendenz erkennen lassen. Waren es im Jahre 2000 noch 30 Arbeitstage, belief sich \ndie Anzahl der Fehltage im Jahre 2001 bereits auf 40 Arbeitstage, an denen der \nAntragsteller keinen Dienst versah, weil er krankgeschrieben war. Die Kammer geht \nvon 40 Fehltagen im Jahre 2001 aus, nachdem der Antragsgegner dargelegt hat, \ndass diese Zahl sich aufgrund einer Nachberechnung ergeben hat und die zunächst \nvom Leiter der Justizvollzugsanstalt genannte Zahl (32) sich als nicht zutreffend \nerwiesen hat und nachdem der Antragsteller dem nicht mehr substantiiert entgegen \ngetreten ist. Von besonderer Bedeutung ist in diesem Zusammenhang ferner, dass \ndie Fehlzeiten des Antragsteller im Jahre 2002 außergewöhnlich stark - auf 106 \nArbeitstage - zugenommen haben, der Antragsteller also fast während der Hälfte des \nJahres krankheitsbedingt keinen Dienst verrichtet hat. In Fällen einer derartigen \nBeeinträchtigung des Gesundheitszustandes ist ein Beamter in erster Linie \nverpflichtet, alles ihm Mögliche und Zumutbare zu tun, um eine rasche \nWiederherstellung seiner Arbeitsfähigkeit herbeizuführen. Dazu gehört, dass er seine \nKräfte schont und sie nicht anderweitig, etwa zu Erwerbszwecken, einsetzt. Gerade \ndurch die Alimentierung auch während der Dienstunfähigkeit stellt sein Dienstherr \nsicher, dass sich ein Beamter schonen kann, um seine Genesung bestmöglich zu \nfördern und nicht gezwungen ist, eine andere Tätigkeit aufzunehmen. Hierbei ist es \nnicht von entscheidender Bedeutung, ob der Antragsteller seine Nebentätigkeit auch \nin Zeiten ausübt, in denen er durch seinen Arzt krankgeschrieben ist, oder ob er sich \nhierbei, wie er behauptet, auf die Zeiten nach bzw. vor der Dienstverrichtung \nbeschränkt - wobei anzumerken ist, dass ihm eine verantwortungsbewusste \nAusübung der Betreuungstätigkeit schwerlich möglich sein dürfte, wenn er, wie im \nJahre 2002, fast während der Hälfte des Jahres dienstunfähig erkrankt ist und in \ndieser Zeit auch nicht seiner Nebentätigkeit nachgeht -. Ist die Gesundheit eines \nBeamten in einem Maße angegriffen, dass er sich während mehrerer Monate im Jahr \nnicht zur Dienstverrichtung in der Lage sieht, muss er gerade auch die Zeiten vor und \nnach dem Dienst vorrangig dazu verwenden, seinen Gesundheitszustand weiter zu \nstabilisieren und zu verbessern. Eines konkreten Nachweises, dass die \nNebentätigkeit den Gesundungsprozess behindert oder verzögert, bedarf es nicht. \nEs reicht vielmehr aus, wenn die Nebentätigkeit generell geeignet ist, die alsbaldige \nund nachhaltige Genesung zu beeinträchtigen.\n\n21\n\nVgl. zur Ausübung der Nebentätigkeit während einer Krankheitsphase \nBVerwG, Urteil vom 01.06.1999 - 1 D 49.97 -, NJW 2000, 1585; OVG Rheinland-\nPfalz, Beschluss vom 20.11.1998 - 10 A 10013/98 -, NVwZ-RR 1999, 325; von \nZwehl, a.a.O., S. 90.\n\n22\n\nIn einer derartigen Situation muss der Beamte auf die Wahrnehmung \nzusätzlicher, außerdienstlicher Tätigkeiten jedenfalls dann verzichten, wenn diese \nnach Art und Umfang nicht nur von untergeordneter Bedeutung sind. Das ist hier, \nauch bei Zugrundelegung des vom Hilfsantrag umfassten Umfangs, der Fall. Die \nerstrebte Genehmigung soll dem Antragsteller eine Betreuertätigkeit ermöglichen, \nwelche durchschnittlich bis zu rund sieben Stunden pro Woche in Anspruch nehmen \nkann; wie er selbst in seiner Stellungnahme vom 11.10.2000 dargelegt hat, benötigt \ner allein für die (einfache) Fahrt zu einem der insgesamt zehn in W wohnhaften \nBetreuungspersonen 15 bis 25 Minuten. Soweit er unter Berufung auf § 68 Abs. 2 \nSatz 3 LBG geltend macht, dass eine übermäßige Inanspruchnahme seiner \nArbeitskraft bereits deshalb nicht gegeben sei, weil die zeitliche Beanspruchung \ndurch die Nebentätigkeit in der Woche ein Fünftel der regelmäßigen wöchentlichen \nArbeitszeit nicht überschreite, verkennt er, dass diese Bestimmung lediglich eine \nRegelvermutung enthält, welche es keineswegs ausschließt, einen Versagungsgrund \nanzunehmen, wenn die Nebentätigkeit auch bei einem geringeren zeitlichen Umfang \nim konkreten Fall geeignet ist, die Fähigkeit des Beamten einzuschränken, seine \ngeschuldete Dienstleistung ordnungsgemäß zu erbringen.\n\n23\n\nVgl. Geis, in GKÖD I, a.a.O., Rdn. 40.\n\n24\n\nDass der Wiedererlangung der vollen oder einer stärkeren dienstlichen \nBelastbarkeit ausschließlich oder auch nur in erster Linie andere Gründe als die \nNebentätigkeit, etwa der dem Antragsteller obliegende Schichtdienst in der JVA X I, \nentgegenständen, lässt sich derzeit - auch vor dem Hintergrund des im Verfahren 2 K \n8049/00 geschlossenen Vergleichs - nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit \nfeststellen.\n\n25\n\nSoweit der Antragsteller die berechtigten Interessen der von ihm betreuten \nPersonen gefährdet sieht, ist zwar nicht zu verkennen, dass diese Personen - soweit \nsie noch eine emotionale Bindung zu unterhalten in der Lage sind - vorübergehend \nihre Bezugsperson verlieren. Abgesehen davon, dass die zuständigen Stellen \ngehalten sind, die Aufgabe des Betreuers umgehend anderen Personen zu \nübertragen, werden hierdurch aber nicht schutzwürdige Interessen gerade des \nAntragstellers unmittelbar berührt.\n\n26\n\nDer Antrag ist daher mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO abzulehnen. \nDie Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 Satz 2 GKG.\n\n27","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/298709","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-duesseldorf/2002-03-17/2-l-417-03","cited_norms":[{"jurabk":"LBG","ref":"§ 68","ref_norm":"68","n":4},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 123","ref_norm":"123","n":2},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 20","ref_norm":"20","n":1},{"jurabk":"LBG","ref":"§ 57","ref_norm":"57","n":1},{"jurabk":"VwVfG","ref":"§ 31","ref_norm":"31","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 920","ref_norm":"920","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 187","ref_norm":"187","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 13","ref_norm":"13","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/298709","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/298709","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-duesseldorf/2002-03-17/2-l-417-03","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/298709","retrieved":"2026-07-09 03:22:34.260760+00:00"}}