{"status":"available","doknr":"OLD300307","ecli":"ECLI:DE:VGD:2001:1126.2L2663.01.00","court":"Verwaltungsgericht Düsseldorf","senate":null,"decided":"2001-11-26","aktenzeichen":"2 L 2663/01","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung \naufgegeben, die freie Beförderungsplanstelle und den Dienstposten eines \nReferenten/einer Referentin im Referat xxxxx des \nxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx \nxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxxxx \n(Besoldungsgruppe A 13 BBesO h.D.) nicht mit dem Beigeladenen zu besetzen, bis \nüber die Bewerbung der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung der \nKammer erneut entschieden worden ist. Im Übrigen wird der Antrag auf Erlass einer \neinstweiligen Anordnung abgelehnt.\n\nDie Kosten des Verfahrens tragen der Antragsgegner zu drei Vierteln und die \nAntragstellerin zu einem Viertel. Außergerichtliche Kosten des Beigeladenen sind \nnicht erstattungsfähig.\n\nDer Streitwert wird auf DM 4.000,-- festgesetzt.\n\n1\n\n Gründe:\n\n2\n\nDer am 25.09.2001 gestellte Antrag der Antragstellerin,\n\n3\n\ndem Antragsgegner im Wege der einstweiligen \nAnordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO zu \nuntersagen, die freie Beförderungsplanstelle und \nden Dienstposten eines Referenten/einer Referentin \nim Referat xxxxx mit dem Beigeladenen zu besetzen, \nsolange nicht über die Bewerbung des Antragstellers \nermessensfehlerfrei bestandskräftig entscheiden \nist,\n\n4\n\nhat in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang \nErfolg. Weiter gehende Ansprüche kann die Antragstellerin in \ndiesem Verfahren hingegen nicht durchsetzen. Nur in dem \nvorbezeichneten Umfang hat sie den Anordnungsanspruch und den \nAnordnungsgrund glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 \nVwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO).\n\n5\n\nNach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann eine einstweilige \nAnordnung zur Sicherung eines Rechts des Antragstellers \ngetroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine \nVeränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses \nRechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Die \nAntragstellerin hat zunächst einen Anordnungsanspruch \nglaubhaft gemacht. Ein Beamter hat zwar keinen Anspruch auf \nÜbertragung eines Beförderungsamtes oder eines -dienstpostens. \nEr hat aber ein Recht darauf, dass der Dienstherr oder der für \ndiesen handelnde Dienstvorgesetzte eine rechts-, insbesondere \nermessensfehlerfreie Entscheidung über die Vergabe des \nBeförderungsamtes trifft. Materiell-rechtlich hat der \nDienstherr bei seiner Entscheidung darüber, wem von mehreren \nBeförderungsbewerbern er die Stelle übertragen will, das \nPrinzip der Bestenauslese zu beachten und Eignung, Befähigung \nund fachliche Leistung der Konkurrenten zu bewerten und zu \nvergleichen (Art. 33 Abs. 2 GG, §§ 7 Abs. 1, 25 Abs. 6 Satz 1 \nLBG). Ist ein Bewerber besser qualifiziert, so darf er nicht \nübergangen werden. Im Übrigen - bei im Wesentlichen gleicher \nQualifikation der Konkurrenten - ist die Entscheidung in das \npflichtgemäße Ermessen des Dienstherrn gestellt, wobei dieser \naber nach der in § 25 Abs. 6 Satz 2 LBG getroffenen \nEntscheidung des Gesetzgebers vorrangig den Grundsatz der \nFrauenförderung zu beachten hat. Der einzelne Bewerber hat \neinen Anspruch auf Beachtung dieser Grundsätze (sog. Bewerber- \nbzw. Bewerbungsverfahrensanspruch). Dieses Recht ist nach \n§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähig. Soll hiernach die \nvorläufige Nichtbesetzung einer Beförderungsstelle oder eines \nBeförderungsdienstpostens erreicht werden, so muss der \nAntragsteller glaubhaft machen, dass deren bzw. dessen Vergabe \nan den Mitbewerber sich mit überwiegender Wahrscheinlichkeit \nals zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft erweist und \ndass im Falle der fehlerfreien Durchführung des \nAuswahlverfahrens die Beförderung des Antragstellers \njedenfalls möglich ist. \n\n6\n\nDiese Voraussetzungen sind auf der Grundlage der im \neinstweiligen Rechtsschutzverfahren allein möglichen und \ngebotenen summarischen Prüfung vorliegend als erfüllt \nanzusehen. Die Auswahlüberlegungen des Antragsgegners beruhen \nauf einer nicht tragfähigen Auswahlgrundlage. Über Befähigung, \nfachliche Leistung und Eignung als den maßgebenden \nBeförderungskriterien verlässlich Auskunft zu geben, ist in \nerster Linie Sache von zeitnahen und aussagekräftigen \ndienstlichen Beurteilungen der Bewerber. Denn es ist der \nvorrangige Zweck dienstlicher Beurteilungen, für die \nBestenauslese einen möglichst zuverlässigen, sachgerechten \nVergleich von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung der \nBeurteilten untereinander zu ermöglichen und zugleich \ntransparent zu machen (vgl. § 104 Abs. 1 LBG). Ausgehend von \nder insoweit ausschlaggebenden jeweils letzten dienstlichen \nBeurteilung kann vorliegend nicht von der besseren \nQualifikation eines der beiden Bewerber ausgegangen werden. \nMaßgebend für diesen Vergleich ist in erster Linie das in der \ndienstlichen Beurteilung ausgewiesene Gesamturteil. Den zum \nStichtag 01.08.1999 erstellten Regelbeurteilungen der \nAntragstellerin und des Beigeladenen lagen noch die früheren \nBeurteilungsrichtlinien des Innenministeriums zu Grunde (vgl. \nRunderlass des Innenministers vom 08.09.1959 über die \ndienstliche Beurteilung der Beamten - nachfolgend: BRL -, und \nden Übernahmeerlass vom 21.04.1960, jeweils in geänderten \nFassungen, SMBl. NRW 203034). Nach Abschnitt I. Nr. 7 BRL hat \ndas Gesamturteil ein zusammenfassendes Bild von der \nPersönlichkeit und den Leistungen des Beamten zu vermitteln. \nHierzu muss es zum einen Aufschluss darüber geben, für welche \ndienstliche Verwendung in Ämtern derselben Besoldungsgruppe \nund in Beförderungsstellen der Beamte befähigt und \nvorzugsweise geeignet ist. Aus der Gesamtbeurteilung muss \nweiterhin hervorgehen, ob die Leistungen des Beamten \n„erheblich über dem Durchschnitt\", „über dem Durchschnitt\", \n„Durchschnitt\", „unter dem Durchschnitt\" oder „erheblich unter \ndem Durchschnitt\" sind. In den hierbei zu verwendenden \nBeurteilungsformularen findet sich am Schluss die Rubrik „H. \nGesamturteil\". Die letzten dienstlichen Beurteilungen der \nAntragstellerin und des Beigeladenen schließen dort \nübereinstimmend mit dem Prädikat „erheblich über dem \nDurchschnitt\" ab. Soweit der Antragsgegner - eher beiläufig \nund nachrangig - darauf verweist, der Beigeladene sei auf \nGrund der im Abschnitt G. („Vorschlag für die dienstliche \nVerwendung\") enthaltenen Aussagen im Wege der sog. \nBinnendifferenzierung als besser qualifiziert anzusehen, \nüberzeugt dies nicht. In der Beurteilung des Beigeladenen \nheißt es dort: \n\n7\n\n„für höherwertige Tätigkeiten im Bereich des Inneren \nDienstes in besonderer Weise geeignet.\n\n8\n\nIn der Beurteilung der Antragstellerin hat der Beurteiler \nan dieser Stelle ausgeführt:\n\n9\n\n„Frau xxxxxxx ist seit 1990 Personalratsvorsitzende im \nxxxxxxx xxxx. In der Beurteilung von 1991 wurde unter G. \nbereits gesagt, dass Frau xxxxxxx „grundsätzlich als \nReferentin\" geeignet sei. Diese Prognose wird auch durch die \nweitere Tätigkeit als Vors. d. PersR getragen; daher für \nhöherwertige Aufgaben geeignet.\n\n10\n\nHiernach kann aber nicht mit der gebotenen Klarheit \nfestgestellt werden, dass der Beigeladene bereits nach dem \nzusammenfassenden Ergebnis der dienstlichen Beurteilungen in \neinem Maße besser qualifiziert wäre, dass er der \nAntragstellerin nach dem Leistungsgrundsatz zwingend \nvorzuziehen wäre. Eine sog. Binnendifferenzierung ist nur dann \nmöglich, wenn die textlichen Bestandteile des Gesamturteils \nZusätze oder Anmerkungen enthalten, die trotz gleicher \nNotenstufe eine qualitative Abstufung zweifelsfrei zum \nAusdruck bringen, wie es etwa bei den Zusätzen „unterer -\", \n„mittlerer -\" und „oberer Bereich\" der Fall ist.\n\n11\n\nVgl. OVG NRW, Beschluss vom 24.11.1992 - 6 B 4196/92 -\n.\n\n12\n\nDas der Antragstellerin und dem Beigeladenen unter H. \nzuerkannte Prädikat ist aber identisch („erheblich über dem \nDurchschnitt\") und enthält auch keine differenzierenden \nZusätze. Zwar wird auch vertreten, dass der Dienstvorgesetzte \nnicht gehindert ist, aus dem weiteren Inhalt einer \ndienstlichen Beurteilung einen Qualifikationsvorsprung eines \nBewerbers ableiten, wenn dieser entsprechende \nEinzelfeststellungen oder -bewertungen enthält.\n\n13\n\nVgl. OVG NRW, Beschluss vom 19.03.1998 - 6 B 3021/97 -, \nm.w.N. \n\n14\n\nAuch lassen die im Abschnitt G. getroffenen \nEignungsaussagen erkennen, dass der Dienstvorgesetzte dem \nBeigeladenen für eine bestimmte dem höheren Dienst zugeordnete \nFunktion, nämlich die des Referenten im Bereich des Inneren \nDienstes, eine herausgehobene Eignung bescheinigt; \nandererseits ist dort aber ausdrücklich nichts über dessen \ngenerelle Eignung für ein statusrechtliches Amt der \nBesoldungsgruppe A 13 BBesO h.D. ausgesagt. Demgegenüber \nbescheinigt die dienstliche Beurteilung der Antragstellerin \ndieser die allgemeine Eignung für den höheren Dienst, verhält \nsich aber nicht weiter gehend zu deren Eignung für den konkret \nzu vergebenden Beförderungsdienstposten. Demgemäß lassen die \ndortigen Ausführungen bereits einen umfassenden - auf das \nhöhere statusrechtliche Amt und die höherwertige Funktion \nbezogenen - Eignungsvergleich nicht zu. \n\n15\n\nEine ausschlaggebende Bedeutung für die Auswahlentscheidung \nkann Abschnitt G. der Beurteilungen zudem und vor allem aus \nfolgenden Gründen nicht zukommen. Dem Umstand, dass die \nBeurteilung der Antragstellerin eine auf den konkret zu \nvergebenden Beförderungsdienstposten des Referenten im Referat \nxxxxx („Informations- und Kommunikationstechnik, Innerer \nDienst\") bezogene Eignungsprognose nicht enthält, kann nicht \nentnommen werden, dass dieser eine (besondere) Eignung hierfür \nabgesprochen werden sollte. Dass die Eignungsaussage bezüglich \nder Antragstellerin allgemein gehalten ist, beruht vielmehr \ndarauf, dass diese seit dem 20.07.1993 und somit während des \ngesamten Beurteilungszeitraums (24.05.1995 bis August 1999) \nals Personalratsvorsitzende in vollem Umfang von ihrer \ndienstlichen Tätigkeit freigestellt war. In derartigen Fällen \nist eine dienstliche Beurteilung nur im Wege der fiktiven \n„Fortschreibung\" des Ergebnisses vorangegangener Beurteilungen \nnach Maßgabe der Entwicklung vergleichbarer Beamter \nmöglich.\n\n16\n\nVgl. zu einer derartigen „Fortschreibung\" im Rahmen einer \n„fiktiven Laufbahnnachzeichnung\" sowie dazu, dass sich - \nentgegen dem Inhalt der Beurteilung der Antragstellerin - die \nTätigkeit als Personalratsmitglied jeder dienstlichen \nBeurteilung entzieht BVerwG, Beschluss vom 07.11.1991 - 1 WB \n160.90 -, ZBR 1992, 177; OVG NRW, Beschlüsse vom 24.06.1980 - \n6 A 292/78 -, RiA 1980, 219, und vom 23.04.1996 - 6 B 571/96 \n-; OVG Saarland, Beschluss vom 25.08.1992 - 1 W 44/92 -, RiA \n1993, 208; OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 02.07.1999 - 2 \nB 11275/99 -, IÖD 2000, 92.\n\n17\n\nEin derartiges, durch die Leistungsentwicklung einer \nVergleichsgruppe bestimmtes „Beurteilungssurrogat\" kann \nbereits regelmäßig keine Aussagen über besondere dienstliche \nFähigkeiten des freigestellten Personalratsmitglieds treffen. \nErfolgt eine derartige Fortschreibung zudem nicht aus Anlass \neiner bestimmten Auswahlentscheidung, sondern, wie hier, im \nRahmen einer Regelbeurteilung, so besteht nicht einmal ein \nAnlass zu einer spezifizierten Eignungsaussage. Daher ist nach \ndem Inhalt der letzten dienstlichen Beurteilungen von einer im \nWesentlichen gleichen Qualifikation der Antragstellerin und \ndes Beigeladenen auszugehen.\n\n18\n\nAuch das vom Antragsgegner durchgeführte Assessment Center-\nVerfahrens (AC-Verfahren) hat vorliegend keinen \nQualifikationsvorsprung des Beigeladenen erbracht, welcher \nnach dem Grundsatz der Bestenauslese allein dessen Auswahl als \nrechtmäßig erscheinen ließe. Es kann zwar - gerade vor dem \nHintergrund des in § 42 Abs. 3 Satz 4 LPVG normierten Verbots \nder Beeinträchtigung des beruflichen Werdegangs eines \nfreigestellten Personalratsmitglieds - angezeigt sein, \naußerhalb der dienstlichen Beurteilung zusätzliche \nErkenntnisse für die Prognose zu gewinnen, welcher der \nBewerber der für das Beförderungsamt oder den \nBeförderungsdienstposten noch besser Geeignete ist. Dies kann \njedenfalls dann, wenn die Bewerber nach ihren Beurteilungen \neine (annähernd) gleiche Qualifikation aufweisen, \ngrundsätzlich auch in der Form eines Vorstellungs- bzw. \nAuswahlgesprächs oder - wie hier - eines AC-Verfahrens \nerfolgen.\n\n19\n\nSchnellenbach, Die dienstliche Beurteilung der Beamten und \nder Richter, Stand September 2001, Rdnrn. 82, 88 und 89. \n\n20\n\nNach der ständigen Rechtsprechung des OVG NRW,\n\n21\n\nvgl. Beschlüsse vom 08.07.1988 - 12 B 959/88 -, 27.02.1991 \n- 12 B 3877/91 -, 27.06.1994 - 12 B 1084/94 -, DVBl. 1995, \n205, 10.08.1995 - 1 B 1912/95 -, RiA 1997, 43, 22.06.1998 \n- 12 B 698/98 -, DRiZ 1998, 426, 04.05.2000 - 6 B 455/00 -; \nvgl. auch OVG Schleswig-Holstein, Beschlüsse vom 13.05.1998 \n- 3 M 15/98 -, IÖD 1998, 248, und vom 28.10.1996 - 3 M 89/96 \n-, IÖD 1997, 138, und OVG Berlin, Beschluss vom 08.12.2000 \n- 4 SN 60/00 -, NVwZ-RR 2001, 395, \n\n22\n\nkann aber der in Auswahlgesprächen gewonnene Eindruck immer \nnur das Bild über einen Bewerber abrunden und lediglich in \ndiesem Umfang die Beurteilungsgrundlage erweitern. Denn solche \nGespräche können regelmäßig nur eine Momentaufnahme von den \nFähigkeiten des jeweiligen Bewerbers vermitteln. Insbesondere \nist es nach dieser Rechtsprechung ausgeschlossen, bestimmte \nausschlaggebende Merkmale gleichsam aus dem einen besonderen \nVerfahrensschutz Gewähr leistenden Beurteilungsverfahren \nherauszulösen und einer erstmaligen und eigenständigen \nBewertung durch den Dienstvorgesetzten im Rahmen eines \nAuswahlgesprächs vorzubehalten. Das gilt jedenfalls dann, wenn \nsich die solchermaßen gewonnenen Erkenntnisse auf für das \nkonkrete Anforderungsprofil des Dienstpostens wesentliche und \nbestimmende Eignungsmerkmale beziehen.\n\n23\n\nOVG NRW, Beschluss vom 22.06.1998, a.a.O.\n\n24\n\nDies bedeutet allerdings nicht, dass in Auswahlgesprächen \ngewonnene Erkenntnisse völlig unberücksichtigt bleiben \nmüssten. Sie können vielmehr, sofern sie den sich bereits aus \nder dienstlichen Beurteilung ergebenden Eindruck lediglich \n„abrunden\" sollen, bei sonst im Wesentlichen gleicher \nQualifikation immerhin die Ermessensentscheidung zu Gunsten \ndes für insoweit besser eingeschätzten Bewerbers tragen.\n\n25\n\nOVG NRW, Beschluss vom 04.05.2000, a.a.O.\n\n26\n\nUm allerdings einen Qualifikationsvorsprung belegen zu \nkönnen, müssen sie Eingang in eine aktuell zu erstellende \n(Bedarfs-)Beurteilung finden und sich somit auch einer \nmöglichen gerichtlichen Überprüfung stellen.\n\n27\n\nVgl. etwa das Verfahren zur Beurteilung von Lehrerinnen \nund Lehrern anlässlich der Bewerbung um höherwertige Ämter, \nRunderlass des Kultusministeriums vom 25.05.1992 (GABl. NRW I \nS. 118).\n\n28\n\nVorliegend ist der Antragsgegner aber gehindert, dem im AC-\nVerfahren ermittelten Vorsprung des Beigeladenen von vier \nPunkten ausschlaggebende Bedeutung beizumessen, weil dieses im \n„Auswahl-gespräch\" gewonnene, nicht in eine förmliche \ndienstliche Beurteilung eingeflossene Ergebnis weder - wie \nausgeführt - eine bessere Qualifikation zu belegen geeignet \nist, noch als sog. Hilfskriterium im Rahmen der \nErmessensentscheidung entscheidende Bedeutung zu gewinnen \nvermag. Denn stehen - im Wesentlichen - gleich qualifizierte \nmännliche und weibliche Bewerber in Konkurrenz zueinander, so \nist nach § 7 Abs. 1 Satz 2 des Gesetzes zur Gleichstellung von \nFrauen und Männern für das Land Nordrhein-Westfalen - \nLandesgleichstellungsgesetz - vom 09.11.1999 (GV NRW S. 590) \ni.V.m. § 25 Abs. 6 Satz 2 Halbsatz 2 LBG für die weitere \nAuswahlentscheidung das gesetzliche (Hilfs-)Kriterium der \nFrauenförderung zu beachten.\n\n29\n\n§ 25 Abs. 6 Satz 2, erster Halbsatz LBG hat folgenden \nWortlaut:\n\n30\n\n„Soweit im Bereich der für die Beförderung zuständigen \nBehörde im jeweiligen Beförderungsamt der Laufbahn weniger \nFrauen als Männer sind, sind Frauen bei gleicher Eignung, \nBefähigung und fachlicher Leistung bevorzugt zu befördern, \nsoweit nicht in der Person eines Mitbewerbers liegende Gründe \nüberwiegen\".\n\n31\n\nDer Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaft (EuGH) hat \ndurch Urteil vom 11.11.1997 - Rs/C - 409/95 - (DVBl. 1998, \n183) entschieden, dass Artikel 2 Abs. 1 und 4 der Richtlinie \n76/207/EWG des Rates der Europäischen Gemeinschaften vom \n09.02.1976 einer nationalen Regelung nicht entgegensteht, nach \nder bei gleicher Qualifikation von Bewerbern unterschiedlichen \nGeschlechts in Bezug auf Eignung, Befähigung und fachliche \nLeistung weibliche Bewerber in behördlichen \nGeschäftsbereichen, in denen im jeweiligen Beförderungsamt \neiner Laufbahn weniger Frauen als Männer beschäftigt sind, \nbevorzugt zu befördern sind, sofern nicht in der Person eines \nmännlichen Mitbewerbers liegende Gründe überwiegen, \nvorausgesetzt,\n\n32\n\ndiese Regelung garantiert den männlichen Bewerbern, die \ndie gleiche Qualifikation wie die weiblichen Bewerber \nbesitzen, in jedem Einzelfall, dass die Bewerbungen \nGegenstand einer objektiven Beurteilung sind, bei der alle \ndie Person der Bewerber betreffenden Kriterien berücksichtigt \nwerden und der den weiblichen Bewerbern eingeräumte Vorrang \nentfällt, wenn eines oder mehrere dieser Kriterien zu Gunsten \ndes männlichen Bewerbers überwiegen, und\n\n33\n\nsolche Kriterien haben gegenüber den weiblichen Bewerbern \nkeine diskriminierende Wirkung.\n\n34\n\nDabei hat sich der EuGH davon leiten lassen, dass Artikel \n2 Abs. 4 lediglich eine Ausnahme von dem mit der Richtlinie \nverfolgten Ziel enthält, in den Mitgliedsstaaten den Grundsatz \nder Gleichbehandlung von Männern und Frauen u.a. hinsichtlich \ndes Zugangs zur Beschäftigung, einschließlich des Aufstiegs, \nzu verwirklichen, und nur den bestimmten und begrenzten Zweck \nhat, Maßnahmen zu unterlassen, die zwar dem Anschein nach \ndiskriminierend sind, tatsächlich aber in der Wirklichkeit \nbestehende faktische Ungleichheiten zu Lasten weiblicher \nBewerber beseitigen und verringern sollen.\n\n35\n\nBei einer solchen Interpretation, die eine \nEinzelfallprüfung fordert und gebietet, dass stets sämtliche \njeweils relevanten Hilfskriterien - und nicht nur der \nGesichtspunkt der Frauenförderung - ernst genommen und in die \njeweiligen Auswahlerwägungen ihrem Gewicht entsprechend \neinbezogen werden, sieht sich die Kammer in der Lage, auch \nihre - bisherigen - Zweifel hinsichtlich der Vereinbarkeit des \n§ 25 Abs. 6 Satz 2, erster Halbsatz LBG mit innerstaatlichem \nVerfassungsrecht,\n\n36\n\nvgl. dazu u.a. auch Beschlüsse des 6. Senats des OVG NRW \nvom 02.07.1992 - 6 B 713/92 - und 31.10.1995 - 6 B 2809/95 - \nsowie Beschluss des 12. Senats des OVG NRW vom 10.04.1992 \n- 12 B 2298/90 -,\n\n37\n\njedenfalls im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes \nzurückzustellen, weil diese nicht mehr das Gewicht haben, das \nfür den Erlass einer einstweiligen Anordnung vorausgesetzt \nwerden muss.\n\n38\n\nVgl. hierzu BVerfG, Beschluss vom 24.06.1992 - 1 BvR \n1028/91 -, NJW 1992, 2749; zur Verfassungsmäßigkeit des \nFrauenförderungsgesetzes ebenso OVG NRW, Beschluss vom \n22.02.1999 - 6 B 439/98 - und Beschluss vom 29.05.1998 \n- 12 B 247/98 -, IÖD 1998, 256.\n\n39\n\nZur rechtlichen Einordnung und Handhabung des \nGesichtspunktes der Frauenförderung nach dem Urteil des EuGH \nvom 11.11.1997 sind folgende Grundsätze entwickelt worden:\n\n40\n\nEs muss eine rechnerische Unterbesetzung hinsichtlich der \nFrauenquote im Beförderungsamt der Laufbahn vorliegen. Hierzu \nbedarf es weder einer „signifikanten Unterrepräsentation\",\n\n41\n\nvgl. OVG NRW, Beschluss vom 16.06.1999 - 6 B 941/99 -,\n\n42\n\nnoch kommt es nach dem insoweit eindeutigen Wortlaut des \n§ 25 Abs. 6 Satz 2, erster Halbsatz LBG darauf an, ob sich in \nder jeweiligen Laufbahn generell weniger Frauen als Männer \nbefinden.\n\n43\n\nDemnach greift auch vorliegend der Gesichtspunkt der \nFrauenförderung ein, weil nach der vom Antragsteller nicht in \nZweifel gezogenen Darstellung des Antragsgegners im \nxxxxxxxxxxx\n\n44\n\n von den insgesamt fünf Referenten/innen der \nBesoldungsgruppe A 13 BBesO h.D. nur zwei Frauen sind, mithin \nein Frauenanteil von lediglich 40 besteht.\n\n45\n\nDie in § 25 Abs. 6 Satz 2, erster Halbsatz LBG enthaltene \n„Öffnungsklausel\", wonach der Gesichtspunkt der \nFrauenförderung nicht zum Tragen kommt, wenn in der Person \neines Mitbewerber liegende Gründe überwiegen, greift \ndemgegenüber nicht durch. Ob in der Person eines männlichen \nMitbewerbers liegende Gründe überwiegen, ist grundsätzlich \neine uneingeschränkter gerichtlicher Kontrolle unterliegende \nRechtsfrage.\n\n46\n\nVgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 25.11.1999 - 6 B 1957/99 -, \nvom 22.02.1999 - 6 B 439/98 - und vom 10.11.1999 \n- 6 B 503/99 -. \n\n47\n\nDieser Ausgangspunkt wird allerdings relativiert durch die \nEntscheidungsfreiheit des Dienstherrn bei der der konkreten \nPersonalentscheidung vorausgehenden Bestimmung des bzw. der \nmaßgebenden Hilfskriterien. Nicht anders als bei der Auswahl \nzwischen Bewerbern gleichen Geschlechts darf (und muss) der \nDienstherr auch im Falle einer Konkurrenz gleich \nqualifizierter Bewerber unterschiedlichen Geschlechts \ngrundsätzlich (nur) auf diejenigen Hilfskriterien \nzurückgreifen, die er auch sonst bei einem \nQualifikationsgleichstand - rechtlich bedenkenfrei - \nanzuwenden pflegt, sofern diese keine diskriminierende Wirkung \ngegenüber dem weiblichen Mitbewerber haben.\n\n48\n\nOVG NRW, Beschlüsse vom 22.02.1999, a.a.O. und 10.11.1999 \n- 6 B 503/99 -; Schnellenbach, NWVBl. 1998, 417 (418).\n\n49\n\nDen Vorgaben des EuGH, dass stets sämtliche jeweils \nrelevanten Hilfskriterien und nicht nur der Gesichtspunkt der \nFrauenförderung ernst genommen und ihrem Gewicht entsprechend \nin die Auswahlentscheidung einzubeziehen sind, ist einerseits \nzu entnehmen, dass nicht nur „krasse\", ins Auge fallende \nSachverhalte die Anwendung der Öffnungsklausel nach sich \nziehen oder ein überwiegendes Gewicht nur dann anzunehmen ist, \nwenn die Zurückstellung des Mannes sich nach den Umständen des \nEinzelfalles als „unbillig\" oder „unerträglich\" darstellt. \nAndererseits folgt hieraus, dass zugunsten des männlichen \nMitbewerbers immerhin deutliche Unterschiede gegeben sein \nmüssen, sollen die in seiner Person liegenden Gründe im Sinne \ndes § 25 Abs. 6 Satz 2, erster Halbsatz LBG überwiegen.\n\n50\n\nVgl. OVG NRW, Beschluss vom 22.02.1999, a.a.O.\n\n51\n\nDenn es ist darauf zu achten, dass dem \nFrauenförderungsgesetz ein hinreichender Anwendungsbereich \nverbleibt. Ist eine Bewerberin besser qualifiziert als die \nmännlichen Bewerber oder ist die Bewerberin nach den üblichen \noder von der Ernennungsbehörde im Einzelfall favorisierten \nHilfskriterien ohnehin auszuwählen, bedarf es der Anwendung \ndes Frauenförderungsgesetzes nicht. Der gesetzlichen \nBestimmung des § 25 Abs. 6 Satz 2, erster Halbsatz LBG \nverbleibt deshalb nur dann die gebotene praktische Bedeutung, \nwenn auch in den Fällen, in denen nach sonstigen \nHilfskriterien eigentlich ein männlicher Bewerber zum Zuge \nkäme, wegen des Gesichtspunktes der Frauenförderung die \nEntscheidung zu Gunsten des weiblichen Bewerbers ausfallen \nkann. Die Anwendung dieser Vorschrift ist daher insbesondere \nnicht auf echte Pattsituationen beschränkt.\n\n52\n\nVgl. Beschluss der Kammer vom 15.12.1998 - 2 L 44774/98 - \nund OVG NRW, Beschluss vom 27.03.1998, a.a.O.; a.A. OVG \nRheinland-Pfalz, Beschluss vom 26.06.1999 - 2 B 11189/99 -, \nRiA 2000, 47, wonach der Gesichtspunkt der Frauenförderung \nerst durchgreift, wenn bei den übrigen Hilfskriterien, \ninsbesondere der Leistungsentwicklung, ein Gleichstand \ngegeben ist.\n\n53\n\nVorliegend lässt sich bei Beachtung dieser Maßgaben nicht \nfeststellen, dass in der Person des Beigeladenen liegende \nGründe überwiegen. Zwar wäre es nicht ausgeschlossen, im \nRahmen der Öffnungsklausel auch das - einen Leistungsbezug \naufweisende - Ergebnis des AC-Verfahrens zu berücksichtigen. \nDer hier ermittelte Vorsprung des Beigeladenen von 48 zu 44 \nPunkten bei einer Höchstpunktzahl von 50 Punkten erscheint \naber als nicht so deutlich, dass er den grundsätzlichen \nVorrang der Frauenförderung ausgleichen könnte. Dies gilt umso \nmehr deshalb, weil der Beigeladene als im fraglichen \nArbeitsbereich bereits tätiger „Hausbewerber\" mit einem \nerheblichen Erfahrungsvorsprung in das AC-Verfahren gegangen \nist und die Antragstellerin es als „Außenseiterin\" geschafft \nhat, eine ebenfalls dem Spitzenbereich zuzuordnende Bewertung \nzu erhalten, was die Erwartung rechtfertigt, dass sie bereits \nnach kurzer Einarbeitungsphase zumindest das gleiche \nLeistungsniveau erreichen würde, wie es für den Beigeladenen \nprognostiziert worden ist. Auch die üblicherweise als \nHilfskriterien herangezogenen und somit auch im Rahmen der \nÖffnungsklausel relevanten (Dienst-)Altersgesichts-punkte \nsprechen nicht entscheidend für den Beigeladenen. Dieser ist \nzwar rund vier Jahre älter als die Antragstellerin. Letztere \nist aber, obwohl noch gleichzeitig (März 1986) mit dem \nBeigela-denen zur Amtsrätin/zum Amtsrat ernannt, bereits im \nMärz 1989 und somit rund drei Jahre früher als der Beigeladene \n(Februar 1992) zur Oberamtsrätin/zum Oberamtsrat befördert \nworden.\n\n54\n\nFür das von der Antragstellerin verfolgte Begehren besteht \nim Hinblick darauf, dass der Antragsgegner die Absicht hat, \ndem Beigeladenen alsbald die Funktion des Referenten im \nReferat xxxxx zu übertragen, ein Anordnungsgrund im Sinne des \nstattgebenden Tenors. Zwar führte die Dienstpostenvergabe für \ndie Antragstellerin noch nicht zu einem endgültigen \nRechtsverlust, da dieser erst durch die Beförderung des \nBeigeladenen zum Regierungsrat und dessen Einweisung in die \nfreie Planstelle der Besoldungsgruppe A 13 BBesO h.D. \neintritt, der Beigeladene aber zuvor gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 \nund 3 Buchstabe c) LVO eine neunmonatige Erprobungszeit auf \ndem Dienstposten des Referenten - erfolgreich - durchlaufen \nmuss. Da aber der bereits jetzt nach dem Prinzip der \nBestenauslese ausgewählte Beigeladene sodann ohne ein weiteres \nAuswahlverfahren befördert würde und die Wahrnehmung der \nhöherwertigen Aufgaben einen Erfahrungsvorsprung bewirken \nwürde, ist schon die Vergabe des Beförderungsdienstpostens als \nVorstufe der endgültigen Übertragung der entsprechenden \nPlanstelle geeignet, eine Durchsetzung der Rechte der \nAntragstellerin zu gefährden.\n\n55\n\nVgl. OVG NRW, Beschluss vom 15.06.1987 - 6 B 809/87 -; \nBeschluss der Kammer vom 19.07.2001 - 2 L 1330/01 -.\n\n56\n\nDer Antrag bleibt allerdings erfolglos, soweit er darauf \ngerichtet ist, die einstweilige Anordnung über den in der \nBeschlussformel genannten Zeitpunkt hinaus auf die Zeit bis \nzur Unanfechtbarkeit der Beförderungsentscheidung zu \nerstrecken. Dem Rechtsschutzanspruch ist in aller Regel \nhinlänglich Rechnung getragen, wenn die Wirkungsdauer der \neinstweiligen Anordnung bis zur Neubescheidung der Bewerbung \nreicht. Mehr als eine solche Neubescheidung unter Beachtung \nder Rechtsauffassung des Gerichts kann der Antragsteller auch \nim Hauptsacheverfahren regelmäßig nicht erzielen. Im Übrigen \nist effektiver Rechtsschutz bereits durch den Erlass einer \neinstweiligen Anordnung mit dem aus dem Tenor ersichtlichen \nUmfang Gewähr leistet. Hierbei ist allerdings im Hinblick auf \ndie Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts davon \nauszugehen, dass erneut eine - einen weiteren Antrag auf \nvorläufigen Rechtsschutz ermöglichende - Mitteilung an die \nAntragstellerin ergeht, wenn der Antragsgegner auf Grund der \nneuen Auswahlentscheidung wiederum beabsichtigt, die hier \nstreitige Stelle mit dem Beigeladenen zu besetzen.\n\n57\n\nVgl. OVG NRW, Beschluss vom 27.02.1992 - 12 B 3877/91 -; \nBeschluss der Kammer vom 20.01.1994 - 2 L 6971/93 -; so \nnunmehr auch die Rechtsprechung des 6. Senats des OVG NRW, \nvgl. Beschluss vom 13.09.2001 - 6 B 1776/00 -.\n\n58\n\nDie Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO, \nwobei dem Obsiegen der Antragstellerin ein höheres Gewicht \nzukommt als ihrem Unterliegen. Dem Beigeladenen konnten Kosten \nnicht auferlegt werde, da er keinen Antrag gestellt hat (§ 154 \nAbs. 3 VwGO); aus diesem Grund und weil er auf der Seite des \nüberwiegend unterlegenen Antragsgegners steht, entspricht es \nandererseits der Billigkeit i.S.v. § 162 Abs. 3 VwGO, dass er \netwaige eigene außergerichtliche Kosten selbst trägt.\n\n59\n\nDie Streitwertbemessung beruht auf §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 \nSatz 2 GKG.\n\n60","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/300307","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-duesseldorf/2001-11-26/2-l-2663-01","cited_norms":[{"jurabk":"LBG","ref":"§ 25","ref_norm":"25","n":3},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 123","ref_norm":"123","n":3},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 20","ref_norm":"20","n":1},{"jurabk":"LBG","ref":"§ 7","ref_norm":"7","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 155","ref_norm":"155","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 920","ref_norm":"920","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 162","ref_norm":"162","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 33","ref_norm":"33","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 13","ref_norm":"13","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/300307","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/300307","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-duesseldorf/2001-11-26/2-l-2663-01","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/300307","retrieved":"2026-07-09 03:25:04.444416+00:00"}}