{"status":"available","doknr":"OLD240910","ecli":"ECLI:DE:VGAR:2009:0506.1K1283.07.00","court":"Verwaltungsgericht Arnsberg","senate":null,"decided":"2009-05-06","aktenzeichen":"1 K 1283/07","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDie Nebenbestimmung im Zuwendungsbescheid des Beklagten vom 17. \nNovember 2006 betreffend die Vorlage einer Bürgschaftsurkunde in der Gestalt des \nWiderspruchsbescheides des Beklagten vom 21. Mai 2007 wird aufgehoben.\n\nDer Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits. \n\n1\n\n Tatbestand:\n\n2\n\nDie Klägerin wendet sich gegen die in einem Zuwendungsbescheid des \nBeklagten enthaltene Regelung, nach der die Auszahlung der Zuwendung erst \nveranlasst wird, wenn die Klägerin eine Bürgschaftsurkunde mit einer \nBürgschaftssumme in Höhe der Zuwendung vorlegt. \n\n3\n\nDie in Menden ansässige Klägerin betreibt ein Omnibusunternehmen, das (u.a.) \nLinienverkehr hauptsächlich im N. Kreis durchführt. Seine gegenwärtige \nRechtsform erhielt das Unternehmen mit der Gründung der GmbH & Co. KG im \nDezember 2003. Zuvor wurde der Busbetrieb als Einzelunternehmen von Herrn H. \nT. geführt. Der Rechtsformwechsel wurde zum 1. April 2004 vollzogen. \nGeschäftsführer sind seitdem Herr H. T. und seine Söhne, die Herren N1. \nund N2. T. .\n\n4\n\nUnter dem 23. Februar 2006 beantragte die Klägerin beim Beklagten förmlich die \n„Gewährung einer Zuwendung für die Beschaffung von Fahrzeugen für den ÖPNV im \nFörderungsjahr 2006\". Mit Schreiben vom 17. August 2006 teilte die Klägerin dem \nBeklagten mit, dass nicht mehr drei Omnibusse, wie ursprünglich vorgesehen, \nsondern nur noch zwei Busse zum Kaufpreis von je 217.633,34 EUR angeschafft \nwerden sollten. \n\n5\n\nIm Verwaltungsverfahren legte die Klägerin die vom Beklagten geforderten \nJahresabschlüsse der Firma zum 31. Dezember 2004 und 2005 vor, die der Beklagte \ndurch seinen Fachdienst Finanzwirtschaft und Beteiligungen prüfen ließ. Im \nAktenvermerk vom 13. November 2006 führte der Fachdienst aus: \n\n6\n\n„Aus den eingesehenen Unterlagen erscheint eine ordnungsgemäße \nGeschäftsführung nicht gesichert. \n\n7\n\nBegründung:\n\n8\n\nBilanzielles Ergebnis 2004\n\n9\n\nPer 01.04.04 wurde das Einzelunternehmen in eine GmbH & Co. KG \numgewandelt. Dabei wurde das Einzelunternehmen steuerrechtlich zu Buchwerten, \nhandelsrechtlich jedoch zu höheren Verkehrswerten eingebracht. In der GuV führten \nu.a. die durch die höheren Verkehrswerte bedingten höheren Abschreibungen zu \neinem Verlust von ca. 63 TEUR. \n\n10\n\nBilanzielles Ergebnis 2005\n\n11\n\nPer 31.12.2005 weist das Unternehmen einen Verlust von 178 TEUR aus. Somit \nhat sich der Verlust innerhalb eines Jahres nahezu verdreifacht. \n\n12\n\nEntgegen der Auffassung der Geschäftsführung ist dieser Verlust nicht durch den \nRechtsformwechsel und hieraus resultierende höhere Abschreibungen bedingt, denn \ndann hätte der Verlust ceteris paribus auf dem Vorjahresniveau verharren müssen. \n\n13\n\nDie Ursachen dieses Verlustes sind struktureller Natur; sie liegen in einem zu \nhohen Wareneinsatz von ca. 49,6 % begründet. Der zu hohe Wareneinsatz reduziert \nden Rohertrag. Dieser ist dadurch nicht mehr ausreichend um alle Aufwendungen zu \ndecken. \n\n14\n\nAnregung in 2006\n\n15\n\nEs besteht die Möglichkeit die notwendige Bürgschaft jährlich um 10 % zu \nreduzieren. Hierüber sollte das Unternehmen von 60 informiert werden.\"\n\n16\n\nMit seinem Bescheid vom 17. November 2006 bewilligte der Beklagte der \nKlägerin eine Zuwendung zur Beschaffung von zwei Standard-Linienbussen für den \nöffentlichen Personennahverkehr in Höhe von 122.900,00 EUR. Darin führte der \nBeklagte unter der Überschrift „Prüfung der Wirtschaftssituation/Bürgschaftsstellung\" \naus:\n\n17\n\n„Die Prüfung der wirtschaftlichen Situation Ihres Unternehmens hat ergeben, \ndass Bedenken bestehen, ob Ihr Unternehmen in finanzieller Hinsicht die Gewähr für \neine ordnungsgemäße Verwendung der Mittel und Unterhaltung der geförderten \nFahrzeuge bietet. Ich werde die Auszahlung der Zuwendung deshalb erst \nveranlassen, wenn Sie mir eine entsprechende Bürgschaftsurkunde mit einer \nBürgschaftssumme in Höhe der Zuwendung vorlegen. Da davon auszugehen ist, \ndass die anderen Aufgabenträger ebenfalls eine Bürgschaft in Höhe der Zuwendung \nfordern werden, wird sich die Bürgschaftssumme voraussichtlich aus den \nZuwendungsbeträgen aller Aufgabenträger zusammensetzen. Ich verweise hierzu \nauf die Zuwendungsbescheide der anderen Aufgabenträger. Da die Auszahlung der \nZuwendung bis spätestens zum 30.12.2006 erfolgen muss, liegt es in Ihrem \nInteresse, die Bürgschaft möglichst umgehend zu stellen und mir vorzulegen. Im \nRahmen der zeitlichen Zweckbindungsdauer wäre es möglich, eine lineare \nReduzierung der Bürgschaftssumme vorzunehmen, d.h. pro Jahr um jeweils 10 % \nder Anfangsbürgschaftssumme. Dies könnte jeweils nach Vorlage des jährlichen \nKilometernachweises erfolgen.\"\n\n18\n\nDie Klägerin legte mit Schreiben vom 30. November 2006 Widerspruch ein gegen \ndie in dem Bescheid enthaltene „Forderung, dass von uns eine Bankbürgschaft in \nHöhe des vollen Zuwendungsbetrages zu stellen ist\". Zur Begründung trug sie im \nWesentlichen vor: Die tatsächliche wirtschaftliche Situation der Firma stelle sich \npositiv dar. Verluste aus dem operativen Geschäft würden nicht erzielt. Der Umstand, \ndass die Firma steuerrechtlich zu Buchwerten, handelsrechtlich jedoch zu den \ndeutlich höheren Verkehrswerten in die neu gegründete GmbH & Co. KG \neingebracht worden sei, habe in der Gewinn- und Verlustrechnung zum Ausweis \neines handelsrechtlichen Verlustes geführt, da die zu höheren Verkehrswerten \ngegenüber den Buchwerten eingebrachten Wirtschaftsgüter einerseits höher \nabgeschrieben würden und andererseits steuerrechtlich bereits abgeschriebene \nWirtschaftsgüter handelsrechtlich nun wieder abgeschrieben werden müssten. Nur \ndurch den Rechtsformwechsel entfielen auf den in der Handelsbilanz zum 31. \nDezember 2005 ausgewiesenen Verlust von 178 TEUR allein 122 TEUR an \nzusätzlicher AfA für die handelsrechtlich zu Verkehrswerten eingebrachten \nWirtschaftsgüter. Weiterhin sei von der steuerlichen Gestaltungsmöglichkeit des § 7 \ng Abs. 3 des Einkommenssteuergesetzes (EStG) Gebrauch gemacht und eine \nInvestitionsrücklage gebildet worden, die mit 48 TEUR in dem Verlust enthalten sei. \nDiese Rücklage mindere zwar den Gewinn, werde aber bilanziell als Sonderposten \nmit Rücklagenanteil behandelt, der Eigenkapitalcharakter habe. Aufgrund zu \nerwartender Forderungsausfälle für das Geschäftsjahr 2005 seien \nEinzelwertberichtigungen in Höhe von 48 TEUR vorgenommen worden, was für das \nUnternehmen als Ausnahmetatbestand anzusehen sei; durch ein verbessertes \nForderungsmanagement würden Forderungsausfälle in dieser Höhe künftig \nvermieden. Ohne den Rechtsformwechsel mit der dadurch begründeten höheren \nAbschreibung und ohne die Ausnutzung steuerlicher Gestaltungsmöglichkeiten hätte \ndie Bilanz zum 31. Dezember 2005 einen fiktiven Gewinn von 40 TEUR \nausgewiesen. Sämtliche Darlehensverbindlichkeiten könnten laufend problemlos \nbedient werden, da das Unternehmen über ausreichend liquide Mittel verfüge. Die \nVerbindlichkeiten gegenüber der Sparkasse N1. - der Hausbank der Klägerin - \nseien durch Grundpfandrechte und Abtretungen aus Lebensversicherungen \nbesichert. Das vergleichsweise herangezogene Geschäftsjahr 2004 sei mit nur neun \nMonaten wirtschaftlicher Tätigkeit ein so genanntes Rumpfwirtschaftsjahr gewesen, \nso dass der Vorjahresvergleich problematisch sei. Die geforderte Bankbürgschaft \nverursache Kosten durch die Berechnung von Avalzinsen, die sich bei zehnjähriger \nZweckbindungsdauer und einer jährlichen Reduzierung um 10 % auf insgesamt \n21.780,00 EUR beliefen. Die Bank setze eine solche Bürgschaft außerdem einer \nNeukreditierung gleich, was andere Investitionen einschränke. Die Sparkasse N1. \nhabe der Klägerin auf einer Ratingskala von 1 (positiv) bis 18 (negativ) die Kennziffer \n5 vergeben, was einer „guten\" Note entspreche. \n\n19\n\nMit Schreiben vom 18. Dezember 2006 legte die Klägerin dem Beklagten eine \nBürgschaftsurkunde der Sparkasse N1. über einen Betrag in Höhe von \n131,260,73 EUR vor, bat um Auszahlung der bewilligten Mittel und wies darauf hin, \ndass der Widerspruch vom 30. November 2006 aufrechterhalten bleibe. \n\n20\n\nDer Beklagte vertrat gegenüber der Klägerin zunächst die Auffassung, dass sich \nder Widerspruch durch die Vorlage der Bürgschaftsurkunde erledigt habe, und zahlte \ndie bewilligte Zuwendung an die Klägerin aus. Die aufgrund einer \nFachaufsichtsbeschwerde mit der Sache befasste Bezirksregierung Arnsberg \nwidersprach der Ansicht des Beklagten; bei verständiger Würdigung sei die von der \nKlägerin beanstandete Regelung des Bescheides vom 17. November 2006 nicht nur \nRechtsgrundlage für das einmalige Übergeben der Bürgschaftsurkunde, sondern \nauch für deren Behaltendürfen bis zum Ende der Zweckbindungsdauer, so dass die \nRegelung weiterhin rechtliche Wirkung entfalte. \n\n21\n\nMit Bescheid vom 21. Mai 2007 wies der Beklagte den Widerspruch der Klägerin \nals unbegründet zurück und trug zur Begründung im Wesentlichen vor: Nach den \nVerwaltungsvorschriften zu § 44 der Landeshaushaltsordnung dürften Zuwendungen \nnur Unternehmen bewilligt werden, die auch in finanzieller Hinsicht die Gewähr für \neine ordnungsgemäße Verwendung und Unterhaltung der Anlagen böten. Ergäben \nsich in dieser Hinsicht Zweifel, sei die Gewährung der Zuwendung nach dem \n„Leitfaden für die Zuwendungsempfänger der Förderung nach § 13 ÖPNVG NRW zur \nAbwicklung der Fahrzeug-, Vorhaltekosten- und Investitionsförderung\" vom 15. \nSeptember 2004 von einer dinglichen Sicherung abhängig zu machen; geeignet sei \nnur die Gestellung einer Bankbürgschaft. Der Beklagte bewerte die wirtschaftliche \nLage eines Unternehmens ausschließlich nach der Handelsbilanz, da nur diese die \nKriterien \n- Verfügbarkeit der Information,\n- Korrektheit der Information, \n- Vergleichbarkeit der Entscheidungsgrundlagen,\n- Objektivierbare Entscheidungsgrundlage, frei von Willkür\nerfülle. \nNach Prüfung der wirtschaftlichen Situation der Klägerin bestünden Bedenken, ob \ndas Unternehmen in finanzieller Hinsicht die Gewähr für eine ordnungsgemäße \nVerwendung der Mittel und für eine Unterhaltung der geförderten Fahrzeuge biete. \nDie mit dem Widerspruch vorgetragenen Argumente seien dem Beklagten bereits bei \nder Erteilung des Zuwendungsbescheides bekannt gewesen. Soweit die Klägerin \nvortrage, dass der Rechtsformwechsel primär für die handelsrechtlichen Verluste \nverantwortlich sei, habe die Nachfolge nicht zwingend durch einen Wechsel zur \nRechtsform der GmbH & Co. KG erfolgen müssen. Der geltend gemachte \nZusammenhang zwischen Unternehmensnachfolge, Rechtsformwechsel und \nausgewiesenen Verlusten sei für den Beklagten nicht nachvollziehbar. Als primäres \nZiel der Umfirmierung erscheine eher die Hebung stiller Reserven, nicht die \nRegelung der Unternehmensnachfolge. Die mit dem Widerspruch hervorgehobene \nausreichende Liquidität sei eine Selbstverständlichkeit; bei Illiquidität bestehe \nKonkursantragspflicht. Die Auffassung der Klägerin, abschreibungsbedingte Verluste \nseien zu vernachlässigen, könne der Beklagte nicht teilen. Soweit die Klägerin \ngeltend mache, dass im operativen Geschäft keine Verluste anfielen, resultiere der in \nder Kostenrechnung ausgewiesene Überschuss daraus, dass nicht alle Kosten des \nOverheads auf die Kostenstellen umgelegt worden seien; unter Berücksichtigung \naller Aufwendungen ergebe sich ein defizitäres Bild. Das Rumpfgeschäftsjahr 2004 \nhabe mit dem Zeitraum April bis Dezember 2004 immerhin neun Monate erfasst und \nstelle daher eine solide Basis für einen Jahresvergleich und eine Trendanalyse dar. \nInsgesamt erscheine eine ordnungsgemäße Geschäftsführung nicht als gesichert, \nweil die Klägerin in 2004 und 2005 bilanzielle Verluste von ca. 62 TEUR bzw. ca. 178 \nTEUR ausgewiesen habe, die Trendanalyse eine Verschlechterung der \nVerlustsituation ergebe, der Rohertrag sich im Jahresvergleich deutlich reduziert \nhabe und die Ertragssituation des Unternehmens zur Aufwandsdeckung nicht \nausreichend sei. Nach pflichtgemäßem Ermessen und unter Abwägung des privaten \nInteresses der Klägerin und des öffentlichen Interesses komme der Beklagte zu dem \nErgebnis, dass den Ausführungen im Zuwendungsbescheid weiterhin zu folgen sei. \n\n22\n\nAm 20. Juni 2007 hat die Klägerin die vorliegende Klage erhoben, zu deren \nBegründung sie im Wesentlichen vorträgt: Das vom Beklagten gehandhabte \nVerfahren zur Bewertung der wirtschaftlichen Situation stehe im Widerspruch zu den \nallgemeinen Grundsätzen der Unternehmensbewertung durch die Banken, \nSparkassen und Leasinggesellschaften. In einem „Stärken-Potential-Profil\" (SPP), \ndas auf der Basis eines zentralen Standard-Ratings des Deutschen Sparkassen- und \nGiroverbandes erarbeitet worden sei, habe die Sparkasse N1. die Klägerin nach \nAuswertung des Jahresabschlusses zum 31. Dezember 2006 mit der Rating-Note 6 \nauf einer Skala von 1 (positiv) bis 15 (negativ) bewertet. Diese Bewertung entspreche \neinem Ausfallrisiko von 0,59 %; das bedeute, dass von 10.000 Kunden mit dieser \nRating-Note durchschnittlich 59 in den nächsten 12 Monaten zahlungsunfähig \nwürden. Die Cash-Flow-Kennzahlen der Klägerin, die ihre Fähigkeit beschrieben, die \nmittel- und langfristigen Verbindlichkeiten aus dem Cash-Flow zu decken, lägen nach \ndem Rating der Sparkasse im mittleren Bereich und seien nicht besorgniserregend. \nMit der Berechnung des Cash-Flow lasse sich die Liquidität und Finanzkraft eines \nUnternehmens unverfälscht darstellen. Bei dem Rechtsformwechsel sei es nicht \nprimär um die Hebung stiller Reserven gegangen, wie der Beklagte meine, sondern \ndarum, eine Gesellschaftsform zu wählen, die für ein mittelständisches \nFamilienunternehmen idealerweise die Vorteile einer Personen- und \nKapitalgesellschaft kombiniere. Die Klägerin habe mit ihrem Widerspruch keineswegs \nvorgetragen, dass abschreibungsbedingte Verluste komplett zu vernachlässigen \nseien. Der Beklagte lasse jedoch die zusätzlichen Abschreibungen aufgrund des \nRechtsformwechsels und der steuerlichen Gestaltungsmöglichkeiten (degressive \nAbschreibungen und Abschreibungen nach § 7 g Abs. 1 EStG) vollkommen außer \nAcht. Bei der Einbringung in die Kommanditgesellschaft seien die Wirtschaftsgüter \ndes bisherigen Einzelunternehmens handelsrechtlich mit dem Verkehrswert \nangesetzt worden. Durch die Wertaufstockung der Buchwerte in der Handelsbilanz \nwürden Wirtschaftsgüter höher oder erneut abgeschrieben, obwohl sie bei der \nEinzelfirma entweder eine niedrigere AfA-Bemessungsgrundlage gehabt hätten oder \nbereits abgeschrieben gewesen seien. Die dadurch divergierenden handels- und \nsteuerrechtlichen Ergebnisse würden sich in den Folgejahren wieder annähern, wenn \ndie zu Verkehrswerten angebrachten Wirtschaftsgüter abgeschrieben seien und neu \nangeschaffte Wirtschaftsgüter steuer- und handelsrechtlich in gleicher Höhe \nabgeschrieben würden. Mit dem Widerspruch sei ausführlich begründet worden, wie \naus dem operativen Gewinn ein bilanzieller Verlust geworden sei. Diese Gründe \nhabe der Beklagte nicht widerlegt. Trotz ausführlicher Erläuterung ignoriere der \nBeklagte weiterhin, dass der Rechtsformwechsel zu einer erhöhten \nhandelsrechtlichen - nicht steuerrechtlichen - Abschreibung geführt habe, die sich \nnegativ auf den Ertrag auswirke. Ungeachtet der allgemein bekannten schwierigen \nSituation im ÖPNV sei die Klägerin aufgrund zahlreicher (im Einzelnen aufgelisteter) \nUmstände finanziell und qualitativ gut aufgestellt. Bezeichnend für die positive \nGeschäftsentwicklung der Klägerin sei, dass sie für das Geschäftsjahr 2007 \n29.744,00 EUR Gewerbesteuern an die Stadt N1. habe zahlen müssen; diese \nSteuerlast wäre sicher nicht entstanden, wenn der in der Bilanz ausgewiesene \nhandelsrechtliche Verlust den tatsächlichen wirtschaftlichen Verhältnissen der \nKlägerin entspräche. \n\n23\n\nDie Klägerin beantragt,\n\n24\n\ndie Nebenbestimmung im Zuwendungsbescheid des Beklagten vom \n17. November 2006 betreffend die Vorlage einer Bürgschaftsurkunde in der \nGestalt des Widerspruchsbescheides des Beklagten vom 21. Mai 2007 \naufzuheben. \n\n25\n\nDer Beklagte beantragt,\n\n26\n\n die Klage abzuweisen.\n\n27\n\nEr nimmt Bezug auf seinen Ausgangs- und Widerspruchsbescheid und trägt \nergänzend im Wesentlichen vor: Seine auf der Prüfung der Handelsbilanz beruhende \nUnternehmensbewertung, deren Methode er auch bei allen anderen geförderten \nBusunternehmen anwende, sei rechtsfehlerfrei. Der Beklagte verfahre nach dem \nallgemein anerkannten IDW (Institut der Wirtschaftsprüfer in Deutschland)-Standard. \nDie Aussagekraft des von der Klägerin vorgelegten SPP - welches im Übrigen auch \neine schwache Eigenkapitalausstattung und ein signifikant erhöhtes \nKreditausfallrisiko ausweise - sei gering. Die Klägerin führe seit 2004 ein defizitäres \nUnternehmen. Das Wirtschaftsjahr 2005 habe die Klägerin mit einer \nliquiditätsmäßigen Unterdeckung von ca. 36 TEUR abgeschlossen. Die \nLiquiditätsbewertung im SPP sei ohne Erkenntniswert für die Frage der \nKapitaldienstfähigkeit, da der Abgleich mit den individuellen Tilgungsleistungen fehle. \nZu den Behauptungen der Klägerin, ohne den Rechtsformwechsel zur GmbH & Co. \nKG hätten die Bilanzen zum 31. Dezember 2004 und 2005 bestimmte fiktive \nGewinne ausgewiesen, könne sich der Beklagte aufgrund der vorliegenden \nUnterlagen nicht abschließend äußern; diese Behauptungen würden mit Nichtwissen \nbestritten. Der Beklagte bewerte die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Klägerin - \nebenso wie die Steuerverwaltung - aufgrund der in den Bilanzen zum Ausdruck \nkommenden wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit.\n\n28\n\nWegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes und des Vorbringens der \nBeteiligten wird auf den Inhalt der Verfahrensakte, auch des Rechtsstreits 1 K \n2620/07, sowie der von dem Beklagten überreichten Verwaltungsvorgänge Bezug \ngenommen.\n\n29\n\nEntscheidungsgründe:\n\n30\n\nDie Anfechtungsklage ist gemäß § 42 der Verwaltungsgerichtsordnung \n(VwGO) zulässig. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts \n(BVerwG)\n\n31\n\nvgl. Urteil vom 22. November 2000 - 11 C 2.00 -, Entscheidungen \ndes BVerwG (BVerwGE) 112, 221 (224) \n\n32\n\nist gegen belastende Nebenbestimmungen eines Verwaltungsakts die \nAnfechtungsklage gegeben. Ob diese Klage zur isolierten Aufhebung der \nNebenbestimmung führen kann, hängt davon ab, ob der begünstigende \nVerwaltungsakt ohne diese sinnvoller- und rechtmäßigerweise bestehen bleiben \nkann; dies ist eine Frage der Begründetheit und nicht der Zulässigkeit des \nAnfechtungsbegehrens, sofern nicht eine isolierte Aufhebbarkeit offenkundig von \nvornherein ausscheidet, was hier nicht der Fall ist. \n\n33\n\nDas notwendige Rechtsschutzbedürfnis der Klägerin wird nicht dadurch in Frage \ngestellt, dass die Klägerin die Bürgschaftsurkunde bereits der Nebenbestimmung \nentsprechend dem Beklagten vorgelegt hat. Denn sie ist weiterhin durch die \nNebenbestimmung beschwert, da diese - wie die Bezirksregierung B. in ihrer \nVerfügung vom 26. Februar 2007 zutreffend dargelegt hat - bei verständiger \nWürdigung auch als Rechtsgrund dafür dient, dass der Beklagte die einmal \nüberreichte Bürgschaftsurkunde während der Zweckbindungsdauer der Zuwendung \neinbehalten darf, und es der Klägerin insofern verwehrt bleibt, die kostenpflichtige \nBankbürgschaft durch Rückgabe der Urkunde vorzeitig zu beenden. \n\n34\n\nDie Klage ist auch begründet. Denn die angefochtene Nebenbestimmung ist \nrechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 \nVwGO). \n\n35\n\nRechtsgrundlage der Nebenbestimmung ist § 36 des \nVerwaltungsverfahrensgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (VwVfG NRW). \nNach dessen Absatz 1 darf ein Verwaltungsakt, auf den ein Anspruch besteht, mit \neiner Nebenbestimmung nur versehen werden, wenn sie durch Rechtsvorschrift \nzugelassen ist oder wenn sie sicherstellen soll, dass die gesetzlichen \nVoraussetzungen des Verwaltungsaktes erfüllt werden. Absatz 2 regelt weiter, dass \nein Verwaltungsakt unbeschadet des Absatzes 1 nach pflichtgemäßem Ermessen \nerlassen werden darf mit einer Befristung, einer Bedingung, einem \nWiderrufsvorbehalt, einer Auflage oder einem Auflagenvorbehalt. Dieses \npflichtgemäße Ermessen ist auch bei Erlass einer Nebenbestimmung nach § 36 Abs. \n1 VwVfG NRW zu beachten, sofern durch Rechtsvorschriften nichts anderes \nbestimmt ist. \n\n36\n\nVgl. nur Kopp/Ramsauer, VwVfG, 10. Auflage 2008, § 36 Rn. 40 \nm.w.N.\n\n37\n\nDer Beklagte hat das Ermessen, dass ihm bei Erlass der angefochtenen \nNebenbestimmung oblag, nicht pflichtgemäß ausgeübt. Er hat zum einen \nermessensfehlerhaft gehandelt, weil er wesentliche Umstände unberücksichtigt ließ, \nindem er die wirtschaftliche Situation der Klägerin ausschließlich auf der Grundlage \nder Handelsbilanzen bewertete (dazu I.). Zum anderen hat er die Grenzen zulässiger \nErmessenausübung überschritten, weil er der Klägerin mit der angefochtenen \nNebenbestimmung lediglich die Möglichkeit eröffnete, die Bürgschaftssumme jährlich \nlinear um 10 % des Anfangsbetrages zu reduzieren, was im vorliegenden Fall zu \neiner unnötigen Übersicherung führen kann (dazu II.).\n\n38\n\nI.\nDas Vorgehen des Beklagten, die wirtschaftliche Lage eines Unternehmens allein \nanhand der Handelsbilanzen zu bewerten (zuletzt noch betont im Schriftsatz vom \n21. April 2009), erweist sich im Fall der Klägerin nicht als ermessensgerecht. Die \nEinräumung von Ermessen soll eine flexible und sachgerechte Behandlung des \nEinzelfalles ermöglichen. Selbst wenn die Behörde sich entschlossen hat, ihr \nErmessen regelmäßig in einer bestimmten Weise auszuüben, etwa auf \nermessenslenkende Richtlinien zurückzugreifen, hat sie in jedem Einzelfall zu \nerwägen, ob es sich um einen atypischen Sachverhalt handelt, der nach einer \nindividuellen Ermessensentscheidung verlangt.\n\n39\n\nSo ausdrücklich: Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-\nWestfalen (OVG NRW), Urteil vom 11. Februar 2009 - 13 A 977/07 -, \nJuris Rn. 101; vgl. auch Wolff, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 2. Auflage \n2006, § 114 Rn. 154; Gerhardt, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, \nVwGO, Stand: Oktober 2008, § 114 Rn. 22. \n\n40\n\nSchematisiert die Behörde ihre Entscheidungen im Rahmen der \nErmessensermächtigung so, dass wesentliche Besonderheiten des Einzelfalles \naußer Betracht bleiben, liegt ein Ermessensmangel vor. \n\n41\n\nvgl. BVerwG, Urteile vom 18. September 1984 - 1 A 4.83 -, BVerwGE \n70, 127 (142), und vom 1. Dezember 1987 - 1 C 29.85 -, BVerwGE 78, \n285 (290); Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Auflage 2008, \n§ 40 Rn. 128; Wolff, a.a.O., Rn. 180. \n\n42\n\nMit seinem Fokussieren auf die Handelsbilanzen hat sich der Beklagte \nwesentlichen Umständen des Einzelfalles verschlossen und seine \nEntscheidungsbasis dadurch sachwidrig eingeengt. \n\n43\n\nIn dem Leitfaden vom 15. September 2004 ist unter Nr. 4.1 vorgesehen, dass die \nwirtschaftliche Lage der Unternehmen im Rahmen der Antragsprüfung zu bewerten \nist und die Zuwendung „ggf. … dinglich zu sichern ist\", u.a. durch „Vorlage einer \nBankbürgschaft oder einer Bürgschaft des Fahrzeugherstellers\". „Aus dem \nGrundsatz der Verhältnismäßigkeit\" folge jedoch, so der Leitfaden weiter, „dass eine \ndingliche Sicherung nur erfolgen sollte, wenn zum Zeitpunkt der Bewilligung Zweifel \nüber die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit bestehen\". \n\n44\n\nDer Beklagte durfte seine Beurteilung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der \nKlägerin - und die hieran anknüpfenden Zweifel - nicht allein auf die Ergebnisse der \nHandelsbilanz(en) stützen. Denn diese Betrachtungsweise ließ - ohne hinreichende \nsachliche Rechtfertigung - unberücksichtigt, dass das Unternehmen der Klägerin in \ndem der Bewertung zugrunde liegenden Zeitraum nach steuerrechtlichen Maßstäben \nkeineswegs defizitär gewirtschaftet hat. Sämtliche vorliegenden Handelsbilanzen \nweisen Gewerbesteuerzahlungen der Klägerin im fünfstelligen Bereich aus (2004: \n38.412,00 EUR; 2005: 32.846,00 EUR; 2006: 51.348,00 EUR; 2007: 29.744,00 \nEUR). Die Klägerin hat hiernach in den maßgeblichen Geschäftsjahren durchgehend \nsteuerpflichtige Gewerbeerträge erzielt. Berücksichtigt man, dass die Gewerbesteuer \nnach ihrer gesetzlichen Ausgestaltung die objektivierte Ertragskraft der \nGewerbebetriebe erfasst,\n\n45\n\nvgl. Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Beschluss vom 15. Januar \n2008 \n- 1 BvL 2/04 -, Entscheidungen des BVerfG 120, 1 (44 f),\n\n46\n\nverbleiben keine tragfähigen Gründe dafür, die Bewertung der wirtschaftlichen \nLeistungsfähigkeit der Klägerin gleichwohl allein auf die handelsbilanziellen \nErgebnisse zu stützen. Die Auffassung des Beklagten, bei der Beurteilung der \nwirtschaftlichen Leistungsfähigkeit eines Unternehmens seien die \nGewerbesteuerzahlungen als „Indikator untauglich\", weil die der Steuerfestsetzung \nzugrunde liegenden Gewerbeerträge zwar auf den steuerlichen Gewinnen beruhten, \ndiese jedoch „im Einzelfall um bestimmte Beträge vermehrt (Hinzurechnungen, § 8 \nGewStG) oder vermindert (Kürzungen, § 9 GewStG)\" würden, kann nicht \nüberzeugen. Warum die Hinzurechnungen oder Kürzungen dazu angetan sein \nsollen, den Gewerbesteuerzahlungen jegliche (sogar indizielle) Bedeutung für die \nwirtschaftliche Leistungsfähigkeit - offenbar ungeachtet der Korrelation zwischen \nSteuerpflicht und Ertragskraft des Unternehmens - absprechen zu müssen, ist weder \nvom Beklagten begründet worden noch sonst ersichtlich. Davon abgesehen hat der \nProkurist der Klägerin in der mündlichen Verhandlung überzeugend und \nunwidersprochen dargelegt, dass in den fraglichen Geschäftsjahren durchaus \nsteuerliche Gewinne aus dem Gewerbebetrieb der Klägerin erzielt wurden und die \nKlägerin mithin nicht etwa nur aufgrund von Hinzurechnungen in den Bereich \nsteuerpflichtiger Gewerbeerträge gelangt ist. \n\n47\n\nDie vom Beklagten wiederholt betonten Anforderungen an die \nEntscheidungsgrundlage (Verfügbarkeit der Unterlagen, Korrektheit der Information, \nVergleichbarkeit und Objektivierbarkeit), die sachgerecht sein mögen, werden durch \ndie steuerlichen Bilanzen gleichermaßen erfüllt, zumal der nach dem Steuerrecht zu \nermittelnde Gewinn aus dem Gewerbebetrieb ohnehin im \nGewerbesteuermessbetragsverfahren zu bestimmen ist. Im Übrigen muss sich die \nVerwaltungspraxis des Beklagten an dem mit dem Bürgschaftsstellung offenkundig \nverfolgten Zweck messen lassen, den Zuwendungsgeber im Falle der Insolvenz des \nZuwendungsempfängers gegen den Ausfall eines möglichen \nRückforderungsanspruchs abzusichern. Indessen ist schon nicht erkennbar, dass die \nhandelsrechtlichen Ergebnisse überhaupt von höherer Aussagekraft für das \nInsolvenzrisiko sein sollten als die steuerrechtlichen; erst recht nicht lässt sich \nfeststellen, dass die Handelsbilanzen in dieser Hinsicht derart verlässliche \nErkenntnisse vermitteln, dass auf im Ergebnis signifikant abweichende (positive) \nSteuerbilanzen keinerlei Rücksicht genommen werden muss. \n\n48\n\nDabei ist klarzustellen, dass das Vorgehen des Beklagten, die Bewertung der \nwirtschaftlichen Leistungsfähigkeit eines Unternehmens allein auf die \nHandelsbilanzen zu stützen, in Verfahren der vorliegenden Art im Regelfall \nunproblematisch gewesen sein dürfte, weil der in § 5 Abs. 1 EStG verankerte \nMaßgeblichkeitsgrundsatz vorsieht, dass die in der ordnungsmäßigen Buchführung \nermittelten Werte der Handelsbilanz der steuerlichen Gewinnermittlung zugrunde zu \nlegen sind, und daher im Allgemeinen nicht - jedenfalls nicht ohne Weiteres - davon \nauszugehen war, dass erhebliche Abweichungen zwischen den handels- und \nsteuerrechtlichen Ergebnissen bestehen. \n\n49\n\nHier allerdings hatte die Klägerin bereits im Verwaltungsverfahren darauf \nhingewiesen, dass der handelsrechtliche Verlust insbesondere auf den \nRechtsformwechsel vom Einzelunternehmen zur GmbH & Co. KG zurückzuführen \nsei, weil die Einzelfirma steuerrechtlich zu Buchwerten, handelsrechtlich jedoch zu \nden deutlich höheren Verkehrswerten in die neu gegründete GmbH & Co. KG \neingebracht worden sei, was dazu geführt habe, dass erheblich höhere \nAbschreibungen in der Handelsbilanz anzusetzen gewesen seien. Diesen Sonderfall \neiner Einbringung eines Betriebsvermögens in eine Personengesellschaft, bei der die \nKlägerin von ihrem Wahlrecht nach § 24 Abs. 2 des Umwandlungssteuergesetzes \nGebrauch machte,\n\n50\n\nzur Nichtgeltung des Maßgeblichkeitsgrundsatzes in einem solchen \nFall vgl. Hessisches Finanzgericht, Urteil vom 17. Januar 2001 \n- 1 K 2654/97 -, Juris Rn. 16 m.w.N.,\n\n51\n\nhätte der Beklagte mit den dargelegten handels- und steuerrechtlichen \nFolgewirkungen angemessen würdigen müssen. Eine solche Würdigung hat der \nBeklagte weder im Verwaltungsverfahren noch - durch zulässiges Nachschieben von \nErmessenserwägungen - im anhängigen Rechtsstreit vorgenommen. \n\n52\n\nII.\nDie Verpflichtung der Klägerin, eine der Höhe der Zuwendung entsprechende \nBankbürgschaft beizubringen, die „pro Jahr um jeweils 10 % der \nAnfangsbürgschaftssumme\" reduziert werden kann, stellt sich als unverhältnismäßig \ndar, weil sie eine unnötige Übersicherung des Beklagten erwarten lässt. Die \nBürgschaft dient allein der Sicherung eines etwaigen künftigen Anspruchs des \nBeklagten auf Rückzahlung der gewährten Zuwendung. Die Höhe eines solchen \nRückforderungsanspruchs steht grundsätzlich in einem reziproken Verhältnis zu der \nbereits erreichten Zweckbindung des in der Beschaffung geförderten Fahrzeugs. Bei \n„Kraftomnibussen\" endet diese Zweckbindung nach „10 Jahren oder 600.000 km\" \n(vgl. Nr. 2.1.4 der Verwaltungsvorschriften zum Gesetz über den öffentlichen \nPersonennahverkehr in Nordrhein-Westfalen vom 30. Juni 2003, MBl. NRW. 830). \nDer Beklagte berücksichtigt hierbei „grundsätzlich … Alter und Laufleistung je zur \nHälfte\" (vgl. Nr. 1.6 des Leitfadens vom 15. September 2004). Wird also etwa - \ndieses Beispiel führt der Leitfaden auf - „ein geförderter Bus nach 4 Jahren mit einer \nLaufleistung von 300.000 km verkauft …, würde regelmäßig ein \nRückforderungsanspruch in Höhe von 55 % der Zuwendung (50 % wegen \nLaufleistung, 60 % wegen Alter) geltend gemacht werden können\". Ausgehend von \ndieser Rückforderungspraxis, die nach der Rechtsprechung der Kammer nicht zu \nbeanstanden ist,\n\n53\n\nvgl. das Urteil vom 7. Mai 2008 - 1 K 3290/06 -,\n\n54\n\nkann es sich als unzureichend erweisen, dem Zuwendungsempfänger allein die \nMöglichkeit einer zeit- bzw. altersbezogenen linearen Reduzierung der abverlangten \nBankbürgschaft zu eröffnen. Denn bei Zuwendungsempfängern, deren im \nLinienverkehr eingesetzte Busse eine so hohe Laufleistung aufweisen, dass die \nalternativ zum Ende der Zweckbindung führende 600.000 km-Marke (voraussichtlich) \nvor Ablauf von 10 Jahren erreicht wird, führt die allein zeit- bzw. altersabhängige \nRückführung der Bürgschaftssumme bei einer rechtmäßig gewährten Zuwendung zu \neiner unnötigen Übersicherung des Zuwendungsgebers, deren Kosten der \nZuwendungsempfänger zu tragen hat. Hat beispielsweise ein in der Anschaffung \ngeförderter Bus nach fünfjähriger Laufzeit bereits eine Laufleistung von 450.000 km \nerzielt, besteht regelmäßig keine Notwendigkeit, etwaige Rückforderungsansprüche \ndurch eine Bankbürgschaft in Höhe von noch 50 % des Zuwendungsbetrages \nabzusichern, da nach der hälftigen Berücksichtigung von Alter (Rest 50 %) und \nLaufleistung (Rest 25 %) lediglich mit einer Rückforderung in Höhe von 37,5 % der \nZuwendung zu rechnen wäre. Dass eine zusätzliche Beachtung des \nLaufleistungsfaktors bei der optionalen Verminderung der Bürgschaftssumme \nundurchführbar sein sollte, ist nicht ersichtlich. Der Beklagte hat in der streitigen \nNebenbestimmung selbst darauf hingewiesen, dass die Reduzierung der \nBürgschaftssumme „jeweils nach Vorlage des jährlichen Kilometernachweises \nerfolgen\" könne; in diesem Zusammenhang wäre ohne größeren Aufwand auch \nprüfbar, ob die Bürgschaftssumme laufleistungsbedingt über den ohnehin möglichen \n10 %-Abschlag hinaus herabgesetzt werden kann. \n\n55\n\nIm Fall der Klägerin besteht - was für eine Rechtsverletzung ausreicht - \nzumindest die konkrete Möglichkeit, dass die Zweckbindung der in der Anschaffung \ngeförderten Busse vor Ablauf der 10-Jahres-Frist enden wird. Denn sie hat unter \nAngabe der bisher erreichten Kilometerstände der geförderten Fahrzeuge und \nBerücksichtigung der Fahrleistungen ihrer älteren Busse substantiiert - und \nunwidersprochen - dargelegt, dass die 600.000 km-Marke voraussichtlich nach ca. \nacht Jahren überschritten wird. \n\n56\n\nDie Beschränkung auf eine zeit- bzw. altersabhängige Reduzierung der \nBürgschaftssumme erweist sich auch nicht deshalb als ermessensfehlerfrei, weil Nr. \n4.1 des Leitfadens vom 15. September 2004 (lediglich) vorsieht, dass die \nBankbürgschaft „über den Zweckbindungszeitraum automatisch verringert\" wird und \nder Beklagte in Zuwendungsverfahren der vorliegenden Art (möglicherweise) in \nständiger Praxis lediglich die Möglichkeit einer linearen Verringerung der \nBürgschaftssumme um 10 % des Anfangsbetrages pro Jahr einräumt. Denn \nabgesehen davon, dass der Leitfaden eine zusätzliche Berücksichtigung des \nLaufleistungsfaktors bei der Rückführung der Bürgschaftssumme nicht ausschließt, \nunterläge eine entgegenstehende Verwaltungspraxis des Beklagten, selbst wenn sie \nauf landeseinheitlichen Richtlinien beruhte, den Schranken des höherrangigen \nRechts,\n\n57\n\nvgl. zur Begrenzung des behördlichen Ermessens im \nZuwendungsverfahren durch das höherrangige Recht nur OVG NRW, \nUrteil vom 31. Oktober 2001 - 4 A 2239/99 -, Gewerbearchiv 2002, 192 \n(194),\n\n58\n\nhier insbesondere in der Ausprägung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes. \n\n59\n\nSchließlich ist auch unzweifelhaft, dass der Zuwendungsbescheid vom 17. \nNovember 2006 ohne die angefochtene Nebenbestimmung sinnvoller- und \nrechtmäßigerweise bestehen bleiben kann. \n\n60\n\nDie Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. \n\n61\n\nDie Kammer sieht von einer Zulassung der Berufung gemäß § 124 a Abs. 1 \nVwGO ab, weil die Voraussetzungen des § 124 Abs. 2 Nr. 3 oder Nr. 4 VwGO nicht \nvorliegen. \n\n62","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/240910","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-arnsberg/2009-05-06/1-k-1283-07","cited_norms":[{"jurabk":"VwVfG","ref":"§ 36","ref_norm":"36","n":2},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 113","ref_norm":"113","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 124a","ref_norm":"124a","n":1},{"jurabk":"GewStG","ref":"§ 8","ref_norm":"8","n":1},{"jurabk":"EStG","ref":"§ 5","ref_norm":"5","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":1},{"jurabk":"EStG","ref":"§ 7g","ref_norm":"7g","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 42","ref_norm":"42","n":1},{"jurabk":"GewStG","ref":"§ 9","ref_norm":"9","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/240910","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/240910","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-arnsberg/2009-05-06/1-k-1283-07","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/240910","retrieved":"2026-07-09 02:03:59.564199+00:00"}}