{"status":"available","doknr":"OLD253603","ecli":"ECLI:DE:VGAR:2008:0702.14L452.08.00","court":"Verwaltungsgericht Arnsberg","senate":null,"decided":"2008-07-02","aktenzeichen":"14 L 452/08","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\n Der Antrag wird abgelehnt.\n\n Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.\n\n Der Streitwert wird auf 2.500,00 EUR festgesetzt.\n\n1\n\n G r ü n d e:\n\n2\n\nDer - sinngemäß gestellte - Antrag der Antragstellerin,\n\n3\n\n den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu ver-\npflichten, ihr die Führung ihrer Einraumgaststätte „B. „ in der I.---\nstraße 92 in I1. in der Form eines geschlossenen Rauch- und \nKneipenclubs zwecks Pflege der Rauch- und Kneipenkultur, d.h. dem \nGenuss von Tabakwaren, mit der Möglichkeit alkoholische und nicht-\nalkoholische Getränke sowie Speisen zu konsumieren, zu \ngestatten,\n\n4\n\nbleibt ohne Erfolg.\n\n5\n\nDer Verwaltungsrechtsweg gemäß § 40 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung \n(VwGO) ist im vorliegenden Verfahren eröffnet. Nach dieser Bestimmung ist der \nVerwaltungsrechtsweg in allen öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten \nnichtverfassungsrechtlicher Art gegeben, soweit die Streitigkeiten nicht durch \nBundesgesetz einem anderen Gericht ausdrücklich zugewiesen sind. Ob eine \nStreitigkeit öffentlich-rechtlich oder privatrechtlich ist, richtet sich, wenn eine \nausdrückliche gesetzliche Rechtswegzuweisung fehlt, nach der Natur des \nRechtsverhältnisses, aus dem der Anspruch hergeleitet wird. Öffentlich-rechtlich sind \nStreitigkeiten, wenn sie sich als Folge eines Sachverhalts darstellen, der nach \nöffentlichem Recht zu beurteilen ist.\n\n6\n\nVgl. Kopp/Schenke, Verwaltungsgerichtsordnung, Kommentar, \n15. Auflage 2007, Rdnr. 6 zu § 40 VwGO.\n\n7\n\nSo liegt der Fall hier. Denn die Antragstellerin beruft sich auf ihr vermeintlich \nnach dem Gesetz zum Schutz von Nichtraucherinnen und Nichtrauchern in Nordrhein \nWestfalen vom 20. Dezember 2007 (Nichtraucherschutzgesetz NRW \n- NiSchG NRW -) zustehende Rechte gegen den Antragsgegner. Bei den Normen \ndes Nichtraucherschutzgesetzes handelt es sich um solche des öffentlichen Rechts. \n\n8\n\nDer Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist nach § 123 Abs. 1 VwGO \nstatthaft. Nach dieser Vorschrift kann das Gericht auf Antrag auch schon vor \nKlageerhebung eine einstweilige Anordnung in bezug auf den Streitgegenstand \ntreffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden \nZustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder \nwesentlich erschwert werden könnte. Erforderlich ist insoweit, dass die Tatsachen \nsowohl für das Vorliegen eines Anordnungsgrundes als auch eines \nAnordnungsanspruchs glaubhaft gemacht sein müssen (vgl. § 123 Abs. 3 VwGO in \nVerbindung mit §§ 920, 294 der Zivilprozessordnung (ZPO)). Die Antragstellerin \nbegehrt vorliegend eine Regelungsanordnung im Sinne des § 123 Abs. 1 Satz 2 \nVwGO, aufgrund derer der Antragsgegner verpflichtet werden soll, das Rauchen mit \nentsprechendem Verzehr von Speisen und Getränken für Mitglieder des „1. I2. \nRaucherclubs\" in ihrer Gaststätte zu gestatten.\n\n9\n\nDer danach statthafte Antrag ist jedoch unter mehreren anderen \nGesichtspunkten unzulässig. Zunächst fehlt der Antragstellerin die für die begehrte \neinstweilige Anordnung in entsprechender Anwendung des § 42 Abs. 2 VwGO \nerforderliche Antragsbefugnis. Nach dieser Vorschrift muss die Antragstellerin im \neinstweiligen Anordnungsverfahren die Möglichkeit eines ihr zustehenden Rechtes \ngeltend machen, aus dem sich die begehrte Regelungsanordnung ergeben kann. \nDer Anordnungsanspruch muss danach möglich sein, das heißt, er darf nicht \noffensichtlich fehlen.\n\n10\n\nVgl. Kopp/Schenke, VwGO, a.a.O., Rdnr. 20 zu § 123 VwGO.\n\n11\n\nDie danach erforderliche Möglichkeit eines der Antragstellerin zustehenden \nRechts gegen den Antragsgegner auf Gestattung der Führung ihrer Gaststätte in der \nForm des geschlossenen „1. I2. Raucherclubs\" besteht jedoch nicht. Denn es \nbesteht keine gesetzliche Grundlage für den von der Antragstellerin gegen den \nAntragsgegner geltend gemachten Anspruch auf Gestattung. Die Regelungen des \nNichtraucherschutzgesetzes sehen eine Möglichkeit der Genehmigung oder \nGestattung von Ausnahmen des Rauchverbots in Gaststätten durch die zuständige \nBehörde nicht vor. Gemäß § 4 Satz 1 NiSchG gilt in Gaststätten Rauchverbot. Die \nEinrichtung abgeschlossener Räume, in denen das Rauchen gestattet ist, ist unter \nden Voraussetzungen nach § 3 Abs. 2 Satz 2 möglich (Satz 2). Nach Satz 4 der \nVorschrift gelten § 3 Abs. 3 Buchstabe b) und die Absätze 6 bis 8 entsprechend. \nDurch die in dieser Vorschrift in Bezug genommene Norm des § 3 Abs. 7 NiSchG \nsind vom Rauchverbot Räumlichkeiten von Vereinen und Gesellschaften \nausgenommen, deren ausschließlicher Zweck der gemeinschaftliche Konsum von \nTabakwaren ist. Damit ergibt sich unmittelbar aus den gesetzlichen Vorschriften, \nunter welchen Voraussetzungen das Rauchen in Gaststätten erlaubt und unter \nwelchen es verboten ist. Weitere Ausnahmen, bei deren Vorliegen die zuständige \nBehörde das Rauchen in Gaststätten gestatten kann, sind im Gesetz nicht \nvorgesehen. Eine solche Möglichkeit ergibt sich insbesondere auch nicht aus § 6 \nNiSchG, wonach die örtliche Ordnungsbehörde bzw. die Sonderordnungsbehörde \nVerstöße gegen das Rauchverbot als Ordnungswidrigkeiten ahnden und verfolgen \nkann. Denn dabei handelt es sich ausschließlich um eine Regelung, die die \nOrdnungsbehörden zu bestimmten Maßnahmen bei Verstößen gegen das \nRauchverbot ermächtigt, nicht aber zur Erteilung von Ausnahmegenehmigungen \noder Gestattungen in Einzelfällen. Nichts anderes ergibt sich aufgrund der durch die \nAntragstellerin beabsichtigten Verabreichung von Speisen an Clubmitglieder.\n\n12\n\nIm Übrigen ist der von der anwaltlich vertretenen Antragstellerin formulierte \nAntrag auch deshalb unzulässig, weil er die Hauptsache vorweg nimmt, ohne dass \ndie - engen - Voraussetzungen für die Vorwegnahme der Hauptsache in \neinstweiligen Rechtsschutzverfahren erfüllt sind. Dem Wesen und Zweck der \neinstweiligen Anordnung entsprechend kann das Gericht grundsätzlich nur vorläufige \nRegelungen treffen und dem Antragsteller nicht schon in vollem Umfang das \ngewähren, was er nur in einem Hauptsacheprozess erreichen könnte. Es ist daher \ngrundsätzlich ausgeschlossen, eine Regelung zu treffen, die rechtlich oder zumindest \nfaktisch auf eine Vorwegnahme der Hauptsache hinausläuft.\n\n13\n\nVgl. Kopp/Schenke, VwGO, a.a.O., Rdnrn. 13 zu § 123 VwGO.\n\n14\n\nDas ist aber hier der Fall, weil die Antragstellerin nicht etwa eine vorläufige, \nzeitlich begrenzte, sondern im Wege der einstweilige Anordnung eine endgültige \nRegelung begehrt. Eine solche kommt im Hinblick auf die Garantie effektiven \nRechtsschutzes aus Artikel 19 Abs. 4 des Grundgesetzes (GG) indes im Wege der \neinstweiligen Anordnung nur dann in Betracht, wenn die Regelung schlechterdings \nnotwenig ist, das heißt die sonst zu erwartenden Nachteile für den Antragsteller \nunzumutbar und im Hauptsacheverfahren nicht mehr zu beseitigen wären. Dies ist \netwa dann der Fall, wenn dem Antragsteller irreparable Nachteile drohen oder er in \nexistenziellen Belangen betroffen ist.\n\n15\n\nVgl. Kopp/Schenke, VwGO, a.a.O., Rdnr. 14 zu § 123 VwGO.\n\n16\n\nHier hat die Antragstellerin allerdings nicht dargelegt, aus welchen Gründen eine \nvorläufige Regelung für sie zu irreparablen Nachteilen führt oder sie in ihrer Existenz \nbedroht.\n\n17\n\nSofern der Antrag der Antragstellerin vor dem Hintergrund des Hinweises in der \nAntragschrift, der Antragsgegner habe in der Presse darauf hingewiesen, \nRaucherclubs mit Bewirtung nicht zu dulden, gemäß §§ 122, 88 VwGO dahingehend \nauszulegen wäre, dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung ein \nordnungsbehördliches Einschreiten gegen die Antragstellerin zu untersagen, wäre er \ngleichfalls unzulässig. Zwar kann im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 \nAbs. 1 VwGO unter analoger Anwendung des § 43 VwGO grundsätzlich auch die \nVerpflichtung der Behörde zur Unterlassung bestimmter Handlungen bzw. auf \nvorläufige Feststellungen gerichtet sein, dass ein bestimmten Verhalten vorläufig \nzulässig ist.\n\n18\n\nVgl. Kopp/Schenke, VwGO, Kommentar, a.a.O., Rdnr. 9 zu § 123 \nVwGO.\n\n19\n\nErforderlich ist aber das Vorliegen eines konkreten Rechtsverhältnisses. Unter \nRechtsverhältnis sind die aus einem konkreten Sachverhalt aufgrund einer \nRechtsnorm des öffentlichen Rechts sich ergebenden rechtlichen Beziehungen einer \nPerson zu einer anderen Person oder zu einer Sache zu verstehen.\n\n20\n\nVgl. Kopp/Schenke, VwGO, a.a.O., Rdnr. 11 zu § 43 VwGO.\n\n21\n\nGegenstand eines solchen Antrags kann ein Rechtsverhältnis indes nur dann \nsein, wenn es durch besondere „konkrete\" Umstände bereits hinreichen konkretisiert \nist. Das ist hier indes nicht der Fall. Der Antragsgegner hat konkret in Bezug auf die \nAntragstellerin bislang keine Absicht zu erkennen gegeben, gegen die \nausschließliche Führung der von der Antragstellerin gepachteten Gaststätte „B. „ \nim Form des geschlossenen Rauch- und Kneipenclubs gaststättenrechtlich oder \nordnungsbehördlich einschreiten zu wollen. Der Inhalt des von der Antragsgegnerin \nvorgelegten Presseberichts mit dem auszugsweisen Text\n\n22\n\n „Abschließend weist die Stadt I1. darauf hin, dass sogenannte\nRaucherclubs Vereine oder Gesellschaften sind, deren ausschließlicher \nVereinszweck der gemeinschaftliche Konsum von Tabakwaren ist.\nSobald darüber hinaus eine Bewirtung stattfindet, ist das Nichtraucher-\nSchutzgesetz anzuwenden...\"\n\n23\n\nreicht zur Darlegung einer konkreten Absicht des Antragsgegners, gegen die \nFührung der Gaststätte der Antragstellerin ausschließlich als Raucherclub \neinzuschreiten, jedenfalls nicht aus.\n\n24\n\nVgl. zu Raucherclubs in Gaststätten anderer Bundesländer:\n Verwaltungsgericht (VG) München, Beschluss vom 16. April\n 2008 - M 16 S 08.1208 -, in: Gewerbearchiv (GewArch) 2008,\n 258; VG Neustadt (Weinstraße), Beschluss vom 1. Februar 2008\n - 4 L 58/08.NW -, in: GewArch 2008, 418 ff.\n\n25\n\nLediglich ergänzend weist das Gericht darauf hin, dass sich dem Wortlaut des \nNichtraucherschutzgesetzes in den hier maßgebenden Bestimmungen der §§ 3 \nAbs. 7; 4 nichts dafür entnehmen lassen dürfte, dass in Räumlichkeiten von Vereinen \nund Gesellschaften, deren ausschließlicher Zweck der gemeinsame Konsum von \nTabak ist, das Verabreichen von Speisen generell nicht gestattet ist. Davon geht \ninsbesondere auch das Ministerium für Arbeit, Gesundheit und Soziales des Landes \nNordrhein-Westfalen aus, indem es im Internet im Zusammenhang mit dem \nInkrafttreten des Nichtraucherschutzgesetzes darüber informiert, dass Vereinszweck \nsogenannter Raucherclubs der gemeinschaftliche Konsum von Tabakwaren ist, die \nVerabreichung von Speisen und Getränken in geringem Umfang möglich ist (vgl. \nhttp://www.mags.nrw.de/03_Gesundheit/1_Aufklaerung_und_Vorbeugung/ \nNichtraucherschutz/003_FAQs_NischG1/index.php).\n\n26\n\nSofern der Antrag der Antragstellerin dahingehend zu verstehen sein sollte, den \nAntragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, ihr eine \nbestimmte gaststättenrechtliche Erlaubnis des Inhalts zu erteilen, ihr die Führung der \nGaststätte als Raucherclub ausdrücklich im Sinne der §§ 2, 3 des \nGaststättengesetzes (GaststättenG) zu gestatten, fehlt es für den vorliegenden \nAntrag nach § 123 Abs. 1 VwGO am Rechtsschutzinteresse. Insoweit ist die \nAntragstellerin darauf zu verweisen, zunächst beim Antragsgegner einen \nentsprechenden formellen Antrag auf Erteilung einer solchen Erlaubnis nach §§ 2, 3 \nGastG zu stellen und die Entscheidung des Antragsgegners über diesen Antrag \nabzuwarten. Ein solches - erfolgloses - Verwaltungsverfahren hat die Antragstellerin \nbislang nicht durchlaufen. Insbesondere ist ihr Antrag an den Antragsgegner vom \n17. Juni 2008 nicht in diesem Sinne zu verstehen. Aus dem Inhalt dieses Antrages \nergibt sich nämlich, dass dieser sich als Reaktion auf die Presseveröffentlichung und \nBefürchtungen der Antragstellerin gründete, der Antragsgegner werde die zukünftige \nFührung ihrer Einraum-Gaststätte zum Zwecke eines geschlossenen Raucherclubs \nnicht dulden. Dafür bestehen jedoch auch nach Vorlage der Antragserwiderung \ndurch den Antragsgegner keine konkreten Anhaltspunkte.\n\n27\n\nDie Kostentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.\n\n28\n\nDer Streitwert ist gemäß §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 3 des Gerichtskostengesetzes \n(GKG) angesichts der Vorläufigkeit des Verfahrens in Höhe der Hälfte des \nAuffangstreitwertes ausreichend und angemessen festgesetzt.\n\n29","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/253603","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-arnsberg/2008-07-02/14-l-452-08","cited_norms":[{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 123","ref_norm":"123","n":9},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 43","ref_norm":"43","n":2},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 40","ref_norm":"40","n":2},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 42","ref_norm":"42","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 88","ref_norm":"88","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 122","ref_norm":"122","n":1},{"jurabk":"GastG","ref":"§ 2","ref_norm":"2","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":1},{"jurabk":"GastG","ref":"§ 3","ref_norm":"3","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 19","ref_norm":"19","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/253603","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/253603","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-arnsberg/2008-07-02/14-l-452-08","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/253603","retrieved":"2026-07-09 02:16:56.944497+00:00"}}