{"status":"available","doknr":"OLD259736","ecli":"ECLI:DE:VGAR:2007:1120.11K3670.06.00","court":"Verwaltungsgericht Arnsberg","senate":null,"decided":"2007-11-20","aktenzeichen":"11 K 3670/06","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nfür Recht erkannt:\n\n Der Bescheid des Beklagten vom 23.03.2006 in der Gestalt des \nWiderspruchsbescheides vom 28.09.2006 wird aufgehoben.\n\n Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens, für das Gerichtskosten nicht \nerhoben, mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen. Die \nBeigeladene trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst.\n\n Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die \nVollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des \nVollstreckungsbetrages abwenden, wenn nicht der Kläger zuvor Sicherheit in \ngleicher Höhe leistet.\n\n1\n\nTatbestand:\n\n2\n\nDer 1952 geborene Kläger ist seit Januar 1997 bei der Beigeladenen als \nVersandarbeiter tätig. Das Versorgungsamt erkannte bei ihm mit Bescheid vom \n17.12.2003 einen Grad der Behinderung (GdB) von 30 an. \n\n3\n\nMit einen am 30.03.2005 beim Versorgungsamt eingegangenen \nVerschlimmerungsantrag begehrte der Kläger seine Anerkennung als \nschwerbehinderter Mensch. Das Versorgungsamt lehnte dieses Begehren mit \nBescheid vom 31.05.2005 ab. Gegen diese Entscheidung ging der Kläger mit einem \nWiderspruch und nachfolgend mit einer Klage vor dem Sozialgericht E. vor. In \nder von diesem Sozialgericht am 29.11.2006 durchgeführten mündlichen \nVerhandlung schlossen die Verfahrensbeteiligten einen Vergleich, in dem das \nVersorgungsamt sich verpflichtete, den GdB des Klägers unter entsprechender \nAufhebung der angefochtenen Verwaltungsentscheidung ab dem 30.03.2005 mit 50 \nfestzustellen.\n\n4\n\nAm 09.01.2006 beantragte die Beigeladene beim Beklagten unter Bezugnahme \nauf den Verschlimmerungsantrag des Klägers die Zustimmung zur ordentlichen \nKündigung. Zur Begründung führte die Beigeladene aus, dass der Arbeitsplatz des \nKlägers weggefallen sei, weil die Geschäftsführung sich entschlossen habe, die \nanfallenden Tätigkeiten auf die Arbeitsvorbereitung bzw. auf externe Unternehmen \nzu verteilen. Eine anderweitige Weiterbeschäftigungsmöglichkeit bestünde für den \nKläger im Betrieb nicht. Der Kläger trat diesem Kündigungsbegehren entgegen. Eine \nKündigungsverhandlung verlief am 15.02.2006 ohne Erfolg. Der Betriebsrat und die \nVertretung der schwerbehinderten Menschen widersprachen der beabsichtigten \nKündigung.\n\n5\n\nMit Bescheid vom 23.03.2006 erteilte der Beklagte ein sogenanntes \nNegativattest und führte aus, dass der besondere Kündigungsschutz nach dem SGB \nIX im Fall des Klägers nicht greife, weil der Sonderkündigungsschutz auf diesen \ngemäß § 90 Abs. 2 a SGB IX keine Anwendung finde. Der Kläger könne eine \nEigenschaft als schwerbehinderter Mensch nicht nachweisen.\n\n6\n\nGegen diesen Bescheid erhob der Kläger am 30.03.2006 mit der Begründung \nWiderspruch, dass der Sonderkündigungsschutz nach den §§ 85 ff. SGB IX für ihn \ngelte, weil er seinen Verschlimmerungsantrag nicht erst kurz vor Ausspruch der \nKündigung, sondern wesentlich früher gestellt und auch ansonsten seinen \nMitwirkungspflichten Folge geleistet habe. \n\n7\n\nDer X. wies diesen Widerspruch in seiner Sitzung vom 08.09.2006 \nals unbegründet zurück. Der Ausschuss legte dar, dass nach dem zum 01.05.2004 in \nKraft getretenen § 90 Abs. 2 a SGB IX die Vorschriften des besonderen \nKündigungsschutzes dann keine Anwendung fänden, wenn zum Zeitpunkt der \nKündigung die Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch nicht nachgewiesen sei - \n1. Alternative - oder das Versorgungsamt nach Ablauf der Frist des § 69 Abs. 1 Satz \n2 SGB IX eine Feststellung wegen fehlender Mitwirkung nicht habe treffen können - \n2. Alternative -. Hier sei die Ausnahmeregelung des 2. Halbsatzes nicht einschlägig, \nda das Versorgungsamt eine Feststellung getroffen habe. Der Wortlaut des § 90 Abs. \n2 a Alternative 2 SGB IX beziehe sich eindeutig auf das Antragsverfahren beim \nVersorgungsamt bis zu dessen Abschluss, denn nur im Antragsverfahren vor dem \nVersorgungsamt gelte die genannte Frist des § 69 Abs. 1 Satz 2 SGB IX. § 90 Abs. 2 \na Alternative 1 SGB IX stelle hinsichtlich der Schwerbehinderung auf den \nnachweisbaren Status im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung ab. In diesem \nZeitpunkt habe der Kläger aber lediglich einen Bescheid über einen GdB von 30 \nvorweisen können. Die Möglichkeit, dass dieser Bescheid später im Widerspruchs- \noder Klageverfahren zu Gunsten des Klägers abgeändert werde und eine \nSchwerbehinderung rückwirkend anerkannt werden könne, ändere nichts am Fehlen \ndes Kündigungsschutzes im Zeitpunkt der Kündigung. Die Maßgeblichkeit gerade \ndieses Zeitpunktes ergebe sich im Übrigen auch aus der verwaltungsgerichtlichen \nRechtsprechung. Danach sei bei der Prüfung der Rechtmäßigkeit einer erteilten \nZustimmung zur Kündigung maßgeblich auf den historischen Sachverhalt \nabzustellen, der der Kündigung zu Grunde liege. Dies schließe es aus, Tatsachen \nund Umstände zu berücksichtigen, die erst nach Zugang der Kündigungserklärung \neingetreten seien.\n\n8\n\nDer Kläger hat am 03.11.2006 Klage erhoben. Er trägt vor, dass auch für ihn der \nSonderkündigungsschutz der §§ 85 f. SGB IX bestehe, weil er einen entsprechenden \nAnerkennungsantrag vor aus Ausspruch der Kündigung gestellt habe und objektiv \ndie Schwerbehinderteneigenschaft gegeben sei. An dieser Rechtslage habe sich \nauch durch die Einfügung des § 90 Abs. 2 a SGB IX nichts geändert. Insbesondere \ngreife die Alternative 2 dieser Vorschrift nur dann ein, wenn ein von vornherein \naussichtsloses Feststellungsverfahren eingeleitet worden sei und eine abschließende \nEntscheidung in Missbrauchsabsicht durch fehlende Mitwirkung verfahrenstaktisch \nherausgezögert werde. Von einem solchen Missbrauch könne indessen in seinem \nFall keine Rede sein, weil er seinen Verschlimmerungsantrag mehrere Monate vor \nAusspruch der Kündigung gestellt habe und seinen Mitwirkungsverpflichtungen \nnachgekommen sei. \n\n9\n\nDer Kläger beantragt,\n\n10\n\n den Bescheid des Beklagten vom 23.03.2006 in der Gestalt des \nWiderspruchsbescheides vom 08.09.2006 aufzuheben.\n\n11\n\nDer Beklagte beantragt,\n\n12\n\n die Klage abzuweisen.\n\n13\n\nZur Begründung seines Antrages nimmt der Beklagte Bezug auf den am 19.10.2006 \nzugestellten Widerspruchsbescheid und macht weiter geltend, dass der zu \nkündigende Arbeitnehmer dem Sonderkündigungsschutz nur dann unterliege, wenn \ner im Zeitpunkt des Kündigungszugangs die Schwerbehinderung nachweisen könne. \n\n14\n\nDie Beigeladene stellt keinen Antrag. Sie weist darauf hin, dass sich der Kläger \nzunächst nicht auf die Alternative 1 des § 90 Abs. 2 a SGB IX berufen könne, weil er \nzum Zeitpunkt der Kündigung seine Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch nicht \nhabe nachweisen können. Um gemäß § 90 Abs. 2 a Alternative 2 SGB IX unter den \nbesonderen Kündigungsschutz zu gelangen, müsse ein Arbeitnehmer kumulativ \nnachweisen, dass die in § 69 Abs. 1 Satz 2 SGB IX bestimmte Frist verstrichen sei, \neine Feststellung des Versorgungsamtes nicht vorliege und die fehlende Feststellung \nnicht auf seiner unzureichenden Mitwirkung beruhe. Im Fall des Klägers indessen \nhabe das Versorgungsamt bereits bei Ausspruch der Kündigung abschlägig über den \nVerschlimmerungsantrag entschieden gehabt. In dieser Situation komme § 90 \nAbs. 2 a Alternative 2 SGB IX gerade nicht zu Zuge.\n\n15\n\nWegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der \nBeteiligten im Übrigen wird auf den Inhalt der Verfahrensakte sowie der \nbeigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.\n\n16\n\nEntscheidungsgründe:\n\n17\n\nDie zulässige Klage ist begründet.\n\n18\n\nDer Bescheid des Beklagten vom 23.03.2006 in der Gestalt des \nWiderspruchsbescheides vom 08.09.2006 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in \nseinen Rechten.\n\n19\n\nDie Rechtswidrigkeit des angefochtenen Negativattest ergibt sich daraus, dass \nder Beklagte und in Folge der X. zu Unrecht davon ausgegangen sind, \ndass der Kläger wegen eines fehlenden Nachweises seiner Eigenschaft als \nschwerbehinderter Mensch im Zeitpunkt der Kündigung den \nSonderkündigungsschutz nach den §§ 85 ff. SGB IX gemäß § 90 Abs. 2 a SGB IX \nnicht in Anspruch nehmen könne. Nach § 90 Abs. 2 a SGB IX finden die §§ 85 ff. \nSGB IX keine Anwendung, wenn zum Zeitpunkt der Kündigung die Eigenschaft als \nschwerbehinderter Mensch nicht nachgewiesen ist oder das Versorgungsamt nach \nAblauf der Frist des § 69 Abs. 1 Satz 1 SGB IX eine Feststellung wegen fehlender \nMitwirkung nicht treffen konnte. Damit normiert § 90 Abs. 2 a SGB IX zwei getrennte, \nselbstständige und alternative Fallgestaltungen, in denen der besondere \nKündigungsschutz ausscheidet. \n\n20\n\nVgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG \nNRW), Beschluss vom 13.06.2006 - 2 A 1778/06 -, in: Behinderrecht \n(br) 2007, S. 29 f.\n\n21\n\nDie 2. Alternative des § 90 Abs. 2 a SGB IX ist dabei als Einschränkung der \n1. Alternative zu sehen. Der Sonderkündigungsschutz bleibt also trotz Eingreifen der \n1. Alternative gemäß § 90 Abs. 2 a Alternative 2 SGB IX bestehen, wenn der Antrag \nauf Anerkennung als schwerbehinderter Mensch so frühzeitig vor Kündigungszugang \ngestellt worden ist, dass eine Entscheidung vor Ausspruch der Kündigung bei \nordnungsgemäßer Mitwirkung des Antragstellers binnen der Frist des § 69 Abs. 1 \nSatz 2 SGB IX möglich gewesen wäre. \n\n22\n\nVgl. Bundesarbeitsgericht (BArbG), Urteil vom 01.03.2007 - 2 AZR \n217/06 -, in: br 2007, S. 166 (169).\n\n23\n\nDabei spielt es nach Auffassung der Kammer keine Rolle, ob das \nVersorgungsamt den Arbeitnehmer sofort als schwerbehinderten Menschen \nanerkannt hat oder ob diese Anerkennung erst in einem nachfolgenden \nWiderspruchs- oder Klageverfahren rückwirkend ausgesprochen wird. Bei \nsachgerechter Auslegung des § 90 Abs. 2 Alternative 2 SGB IX geht die verspätete \nEntscheidung der zuständigen Behörde nur dann zu Lasten des Arbeitnehmers, \nwenn dieser die Ursache für die Verfahrensverzögerung gesetzt hat. Entscheidet \naber das Versorgungsamt fehlerhaft, muss sich der Arbeitnehmer auch auf eine \nkorrigierende Entscheidung der Widerspruchsbehörde oder zuständigen Gerichte \nberufen können. Die gesetzliche Regelung hat insoweit nur zum Inhalt, dass bei \nrechtzeitiger Antragstellung und hinreichender Förderung des Verfahrens des \nAntragsteller das Versorgungsamt über den Antrag nicht rechtzeitig entscheiden \nkonnte. Weist das Versorgungsamt aber unter dieser Voraussetzung den Antrag zu \nUnrecht zurück, trifft das Gesetz keine Bestimmung dahingehend, dass mit dieser \nEntscheidung das Zustimmungserfordernis des Integrationsamtes entfiele. Das \nRisiko einer fehlerhaften Entscheidung des Versorgungsamtes dem Arbeitnehmer \naufzubürden, erscheint vom gesetzgeberischen Wortlaut kaum umfasst und wäre \nauch unverständlich.\n\n24\n\nVgl. Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg (LArbG), Urteil vom \n15.02.2007 - 3 Sa 49/06 -, JURIS; Verwaltungsgericht (VG) Oldenburg, \nUrteil vom 16.02.2007 - 13 A 2793/05 -, JURIS.\n\n25\n\nDer entgegenstehenden Auffassung des OVG Rheinland-Pfalz ist nicht zu folgen. \nNach der Rechtsprechung dieses Gerichts besteht Sonderkündigungsschutz nach \nder 2. Alternative des § 90 Abs. 2 a SGB IX nicht in den Fällen, in denen das \nVersorgungsamt noch vor dem Zugang der Kündigungserklärung bei dem \nArbeitnehmer, aber nach Ablauf der Frist des § 69 Abs. 1 Satz 1 SGB IX dessen \nAntrag dahin beschieden hat, bei ihm liege ein GdB von weniger als 50 vor, nach \nZugang der Kündigung im Rechtsmittelverfahren aber festgestellt wird, seine \nEigenschaft als schwerbehinderter Mensch habe schon im Zeitpunkt der Kündigung \nbestanden.\n\n26\n\nVgl. OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 07.03.2006 - 7 A \n11298/05.OVG -, in: br 2006, S. 108 (109).\n\n27\n\nEine so enge Auslegung des § 90 Abs. 2 a Alternative 2 SGB IX ist indessen \nweder nach dem Sinn und Zweck dieser Norm noch nach ihrem Wortlaut angezeigt. \nSinn und Zweck des § 90 Abs. 2 a SGB IX ist es nämlich, wie der \nGesetzesbegründung zu dieser Norm (Bundestagsdrucksache 50/2357, abgedruckt \nin: Hauck/Noftz: SGB IX, Loseblattkommentar, Unterabschnitt M051, S. 31) \nentnommen werden kann, einem Missbrauch des besonderen Kündigungsschutzes \nfür schwerbehinderte Menschen entgegen zu wirken, weil oftmals Anträge von \nschwerbehinderten Arbeitnehmern in der Vergangenheit darauf beruhten, dass \nMitarbeiter unmittelbar vor Zugang der Kündigung ein in der Regel aussichtsloses \nAnerkennungsverfahren beim Versorgungsamt betrieben haben. Diese \nFallgestaltung liegt indessen bei einem rechtzeitig 3 bis 7 Wochen vor der Kündigung \ngestellten Antrag und einer ordnungsgemäßen Mitwirkung des Antragstellers im \nVerwaltungsverfahren gerade nicht vor. Die zuständige Behörde hätte bei dieser \nSachlage unter Beachtung der Frist des § 69 Abs. 1 Satz 2 SGB IX bereits vor der \nKündigung über die Feststellung der Schwerbehinderung oder die Gleichstellung \nentscheiden und damit über die Anwendung des §§ 85 ff. SGB IX Klarheit schaffen \nmüssen. Auch verlangt der Zweck des § 90 Abs. 2 a SGB IX nicht, das Risiko, dass \ndas Versorgungsamt oder die Agentur für Arbeit eine nicht zutreffende ablehnende \nEntscheidung trifft, die erst in einem gerichtlichen Verfahren korrigiert wird, immer \ndem Antragsteller aufzubürden. \n\n28\n\nVgl. VG Oldenburg, Urteil vom 16.02.2007, aaO.; LArbG Nürnberg, \nUrteil vom 04.10.2005 - 6 Sa 263/05 -, JURIS.\n\n29\n\nAuch nach dem Wortlaut des § 90 Abs. 2 a Alternative 2 SGB IX soll der \nUmstand, dass das Verfahren vor dem Versorgungsamt noch nicht abgeschlossen \nist, dem Arbeitnehmer nur dann angelastet werden, wenn es \"wegen fehlender \nMitwirkung\" bislang an einem Abschluss des Verfahrens fehlt. Dem Arbeitnehmer soll \nes nach dem Wortlaut der Norm indessen nicht zum Nachteil gereichen, wenn das \nVersorgungsamtsverfahren aus anderen, von ihm nicht zu vertretenden Gründen \nlänger als 3 bzw. 7 Wochen dauert oder wenn seine Anerkennung als \nschwerbehinderter Mensch erst auf Grund eines Widerspruchs- oder \nKlageverfahrens ausgesprochen wird. In diesem Zusammenhang ist im Übrigen \ndarauf hinzuweisen, dass ein sozialrechtliches Verwaltungsverfahren, wie z. B. das \nauf die Anerkennung als schwerbehinderter Mensch gerichtete Verfahren, erst dann \nals endgültig abgeschlossen anzusehen ist, wenn über einen gegen die \nVerwaltungsentscheidung erhobenen Widerspruch bzw. eine Klage entschieden \nist.\n\n30\n\nVgl. Bundessozialgericht (BSozG), Urteile vom 19.09.1979 - 9 RV \n68/78 -, in: Fürsorgerechtliche Entscheidungen der Verwaltungs- und \nSozialgerichte (FEVS) 32, S. 166 f.; und vom 16.09.1981 - 4 RJ 63/80 -, \nJURIS.\n\n31\n\nIm Ergebnis hätte hiernach der Antrag der Beigeladenen vom 09.01.2006 nicht \nmit einem Negativattest beschieden werden dürfen. Vielmehr hätte der Beklagte eine \nvorsorgliche, unter dem Vorbehalt der Feststellung der \nSchwerbehinderteneigenschaft stehende Ermessensentscheidung über die Erteilung \nbzw. Versagung der Zustimmung zur ordentlichen Kündigung treffen müssen. Dem \nsteht schließlich auch nicht entgegen, dass bei der Prüfung der Rechtmäßigkeit einer \nerteilten Zustimmung zur Kündigung maßgeblich auf den historischen Sachverhalt \nabzustellen ist, der der Kündigung zu Grunde liegt.\n\n32\n\nVgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Beschluss vom \n07.03.1991 - 5 B 114.89 -, in: br 1991, S. 113.\n\n33\n\nDies betrifft nämlich ausschließlich die Frage, auf welche Sachlage und auf \nwelche Kündigungsgründe bei der Abwägung zwischen den Schutzbedürfnissen des \nArbeitnehmers und den berechtigten Interessen des Arbeitgebers abzustellen ist. \nDem gegenüber war es auch schon vor dem Inkrafttreten des § 90 Abs. 2 a SGB IX \nanerkannt, dass ein Zustimmungsbescheid bei nicht feststehender \nSchwerbehinderteneigenschaft vorsorglich ergehen konnte und damit inhaltlich in \nseiner Wirksamkeit von einem zukünftigen, erst nach Zugang der Kündigung \neintretenden Ereignis abhängig war.\n\n34\n\nVgl. BArbG, Urteil vom 07.03.2002 - 2 AZR 612/00 -, in: br 2002, S. \n213 f.; OVG NRW, Urteil vom 12.12.1989 - 13 A 181/89 -, in: br 1991, \nS. 66 f.\n\n35\n\nDie Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Das Verfahren ist gemäß \n§ 188 Satz 2 VwGO gerichtskostenfrei. Die übrigen Nebenentscheidungen ergeben \nsich aus § 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung \n(ZPO). Hinsichtlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen bestand keine \nVeranlassung diese gemäß § 162 Abs. 3 VwGO aus Gründen der Billigkeit der \nunterliegenden Partei oder der Staatskasse aufzuerlegen, zumal die Beigeladene \nkeinen eigenen Klageantrag gestellt und damit auch kein Kostenrisiko übernommen \nhat.\n\n36","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/259736","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-arnsberg/2007-11-20/11-k-3670-06","cited_norms":[{"jurabk":"SGB 9 2018","ref":"§ 69","ref_norm":"69","n":7},{"jurabk":"SGB 9 2018","ref":"§ 85","ref_norm":"85","n":5},{"jurabk":"SGB 9 2018","ref":"§ 90","ref_norm":"90","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 188","ref_norm":"188","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 162","ref_norm":"162","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 167","ref_norm":"167","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/259736","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/259736","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-arnsberg/2007-11-20/11-k-3670-06","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/259736","retrieved":"2026-07-09 02:24:57.939343+00:00"}}