{"status":"available","doknr":"OLD262408","ecli":"ECLI:DE:VGAR:2007:0801.1L568.07.00","court":"Verwaltungsgericht Arnsberg","senate":null,"decided":"2007-08-01","aktenzeichen":"1 L 568/07","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDie aufschiebende Wirkung des Widerspruches des Antragstellers vom \n18. Juli 2007 gegen die Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 17. Juli 2007 \nwird wiederhergestellt bzw. angeordnet. \n\n Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.\n\n Der Streitwert wird auf 7.500,00 EUR festgesetzt. \n\n1\n\n \nGründe:\n\n2\n\nDer dem Beschlusstenor entsprechende Antrag des Antragstellers ist als \nAntrag gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) zulässig \nund begründet. Das private Interesse des Antragstellers an der aufschiebenden \nWirkung seines Widerspruchs gegen die angefochtene Ordnungsverfügung \nüberwiegt das öffentliche Interesse an ihrer sofortigen Durchsetzung. Denn bei der \nim vorliegenden Eilverfahren allein möglichen summarischen Beurteilung bestehen \nschwerwiegende Zweifel an der Rechtmäßigkeit der genannten Verfügung. Vor \ndiesem Hintergrund fällt auch die Interessenabwägung im Übrigen zu Gunsten des \nAntragstellers aus.\n\n3\n\nAls Rechtsgrundlage der vorgenannten Ordnungsverfügung betreffend die \nUntersagung der Festsetzung handwerklicher Tätigkeiten kommt nur § 16 Abs. 3 der \nHandwerksordnung (HwO) in der Fassung der Änderung vom 31. Oktober 2006 \n(BGBl I S. 2407) in Betracht. Nach § 16 Abs. 3 Satz 1 HwO kann die nach \nLandesrecht zuständige Behörde die Fortsetzung des Betriebes untersagen, wenn \nder selbständige Betrieb eines zulassungspflichtigen Handwerks als stehendes \nGewerbe entgegen den Vorschriften der Handwerksordnung ausgeübt wird.\n\n4\n\nHiernach steht schon die Zuständigkeit des Antragsgegners für den Erlass der \nOrdnungsverfügung in Frage. Als Kreisordnungsbehörde ist der Antragsgegner zwar \nsachlich auch für Untersagungen gemäß § 16 Abs. 3 HwO zuständig (vgl. § 2 Abs. 1 \nder Verordnung vom 24. April 2006, GV NRW Seite 212 = SGV.NRW 7124). \nAnknüpfungspunkt der örtlichen Zuständigkeit kann im stehenden Gewerbe - und nur \ndieses kann aufgrund des § 16 Abs. 3 Satz 1 HwO untersagt werden - nur die \ngewerbliche Niederlassung sein, für die ggf. auch die Wohnung des \nGewerbetreibenden in Betracht kommt. \n\n5\n\n Vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Beschluss vom 9. März 2004 \n- 6 B 4.04 - , Gewerbearchiv (GewArch) 2004, S. 482. \n\n6\n\nDanach ist der Antragsgegner für den Erlass der Ordnungsverfügung \nunzuständig, denn vorliegend ist nicht ersichtlich, dass der Antragsteller einen \nBetrieb eines zulassungspflichtigen Handwerks im stehenden Gewerbe im Kreis P. \nhat. Der Antragsteller wohnt in T. . Unter dieser Adresse ist auch die \nangefochtene Ordnungsverfügung an den Antragsteller ergangen. Auf T. \nerstreckt sich die örtliche Zuständigkeit des Antragsgegner nicht.\n\n7\n\nUnabhängig davon ist die Untersagung gemäß § 16 Abs. 3 Satz 2 HwO nur \nzulässig, wenn die Handwerkskammer und die Industrie- und Handelskammer zuvor \nangehört worden sind und in einer gemeinsamen Erklärung mitgeteilt haben, dass \nsie die Voraussetzungen einer Untersagung als gegeben ansehen. Das Fehlen der \ngemeinsamen Erklärung führt zu einem unheilbaren Mangel der angefochtenen \nOrdnungsverfügung. Denn es muss nicht nur ein formeller Anhörungsakt vor Erlass \nder Verfügung stattgefunden haben (vgl. § 45 des Verwaltungsverfahrensgesetzes \nfür das Land Nordrhein-Westfalen - VwVfG NRW -). Die gemeinsame Erklärung \nmuss als Stellungnahme tatsächlich erfolgt sein und auch einen bestimmten Inhalt \nhaben. Diese beiden Aspekte sprechen unter Berücksichtigung der amtlichen \nBegründung des Gesetzentwurfs (vgl. BT-Drucks. 15/1206, S. 31) maßgeblich dafür, \ndass eine Nachholung der gemeinsamen Erklärung im Widerspruchsverfahren oder \ngar im Klageverfahren nicht mehr zulässig ist.\n\n8\n\n Vgl. Verwaltungsgericht Stuttgart, Urteil vom 3. April 2006 - 4 K \n3119/05 - (Juris); wohl auch Verwaltungsgerichtshof Baden-\nWürttemberg, Beschluss vom 16. Dezember 2005 - 6 S 1601/05 - \n(Juris). \n\n9\n\nNach diesen Maßstäben ist die angefochtene Ordnungsverfügung rechtswidrig, \ndenn es fehlt offenkundig an einer gemeinsamen Erklärung von Handwerkskammer \nund Industrie- und Handelskammer gemäß § 16 Abs. 3 Satz 2 HwO. Die \nVerwaltungsvorgänge des Antragsgegners enthalten eine solche gemeinsame \nErklärung jedenfalls nicht. \n\n10\n\nOb die gemeinsame Erklärung gemäß § 16 Abs. 3 Satz 2 HwO auch den \ngesetzlichen Erfordernissen entspricht, wenn die Industrie- und Handelskammer und \ndie Handwerkskammer formal getrennte, aber inhaltlich übereinstimmende \nErklärungen abgeben - wogegen bereits der Wortlaut des Gesetzes spricht -, \n\n11\n\n vgl. Beschluss der Kammer vom 10. Februar 2005 - 1 L 1582/04 -, \nGewArch 2005, S. 486 (487),\n\n12\n\nkann hier dahinstehen. Zwar hat die Handwerkskammer Südwestfalen in \nArnsberg in einer Email an den Antragsgegner vom 25. Juli 2007 geäußert, keine \nBedenken gegen die Untersagungsverfügung zu haben, wobei dahinstehen kann, ob \nder Inhalt dieser Erklärung die Anforderungen des § 16 Abs. 3 Satz 2 HwO erfüllt, \nweil diese erst nach dem Erlass der angefochtenen Ordnungsverfügung vom 17. Juli \n2007 abgegeben wurde. Die zuständige Industrie- und Handelskammer hat sich \njedoch vor Erlass der Untersagungsverfügung gar nicht geäußert. \n\n13\n\nEs liegen ersichtlich auch nicht ausnahmsweise die Voraussetzungen des § 16 \nAbs. 8 HwO vor. Nach dieser Vorschrift kann die zuständige Behörde bei Gefahr im \nVerzug die Fortsetzung des Gewerbes auch ohne Einhaltung des Verfahrens nach \n§ 16 Absatz 3 Satz 2 und Absatz 4 HwO vorläufig untersagen. Unabhängig davon, \ndass der Antragsgegner sich nicht auf diese Voraussetzungen berufen hat, um das \nAbsehen von dem Erfordernis des Einholens der gemeinsamen Erklärung gemäß \n§ 16 Abs. 3 Satz 2 HwO zu rechtfertigen, ist eine Gefahr im Verzuge vorliegend auch \nnicht ersichtlich. „Gefahr im Verzug\" ist nicht bereits deswegen anzunehmen, weil ein \ngefahrgeneigtes Handwerk möglicherweise unberechtigt ausgeübt wird. Es kommt \nauf die konkrete Tätigkeit an, wobei die Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen \nsind. \n\n14\n\n Vgl. BT-Drs. 15/1206, S. 32.\n\n15\n\nWelche konkrete Tätigkeit eine Gefahr im Verzuge begründet, hat der \nAntragsgegner nicht aufgezeigt. Der bloße Umstand, dass der Antragsteller ein nach \nAuffassung des Antragsgegners erlaubnispflichtiges Gewerbe ausgeübt haben soll, \nbegründet diese Gefahr ebenso wenig wie der allgemeine Hinweis auf das Interesse \nan einem redlichen Wirtschaftsverkehr oder Wettbewerbsgründe. Auch die \nmangelhafte Arbeitsausführung des Antragstellers, die im Schreiben des Herrn N. \nN1. an den Antragsgegner vom 25. Juli 2007 anklingt, kann mit Ordnungsmitteln \nweder geahndet noch kann ihr damit vorgebeugt werden. Ganz unabhängig davon \nhätte selbst eine tatsächliche Gefahr im Verzuge nur dazu ermächtigt, dem \nAntragsteller die Fortsetzung des Handwerksbetriebes vorläufig, aber nicht - wie \ngeschehen - endgültig zu untersagen. \n\n16\n\nOb ein weiterer formeller Mangel der angefochtenen Ordnungsverfügung in der \nunterlassenen Anhörung (§ 28 Abs. 1 VwVfG NRW) des Antragstellers besteht, kann \ninsoweit dahinstehen. \n\n17\n\nUngeachtet dessen hat die Kammer auch erhebliche Zweifel an der materiellen \nRechtmäßigkeit der angefochtenen Verfügung. Voraussetzung für die \nRechtmäßigkeit der angefochtenen Untersagungsverfügung ist, dass der \nAntragsteller den selbständigen Betrieb eines zulassungspflichtigen Handwerks als \nstehendes Gewerbe entgegen den Vorschriften dieses Gesetzes ausübt (§ 16 Abs. 3 \nSatz 1 HwO). \n\n18\n\nDanach trifft schon der Tenor der angefochtenen Untersagungsverfügung auf \nrechtliche Bedenken. Die Vorschrift des § 16 Abs. 3 Satz 1 HwO ermächtigt die \n(zuständige) Behörde lediglich zur Untersagung der Fortsetzung eines konkreten \nHandwerksbetriebes, nicht aber zur Untersagung der Ausübung einer bestimmten \nGewerbeart schlechthin. \n\n19\n\n Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. September 1970 - I C 57.69 -, GewArch \n1971, S. 260. \n\n20\n\nHiernach sind die Regelungen zu Ziffer I. und II. des angefochtenen Bescheides \nnicht mehr von der Ermächtigungsgrundlage des § 16 Abs. 3 Satz 1 HwO gedeckt. \nZiffer I. lautet: „hiermit untersage ich Ihnen die Fortsetzung der handwerklichen \nTätigkeiten im Stukkateurhandwerk\"; unter der inhaltlich mit Ziffer I. \ndeckungsgleichen Ziffer II. heißt es: „Gleichzeitig ordne ich an, dass Sie Ihre \nhandwerklichen Tätigkeiten im Stukkateurhandwerk sofort einzustellen haben\". Damit \nhat der Antragsgegner dem Antragsteller nicht die Fortsetzung eines konkreten \nStuckateurhandwerksbetriebes, sondern unzulässigerweise die Fortsetzung der \nhandwerklichen Tätigkeiten des Stuckateurs und damit ein bestimmtes Gewerbe im \nallgemeinen untersagt. \n\n21\n\nFerner lässt sich nicht hinreichend sicher feststellen, dass der Antragsteller ein \nzulassungspflichtiges Handwerk - dasjenige des Stuckateurs, mit dem er nicht in die \nHandwerksrolle eingetragen ist - im stehenden Gewerbe überhaupt konkret betrieben \nhat. Gemäß § 1 Abs. 2 HwO ist ein Gewerbebetrieb ein Betrieb eines \nzulassungspflichtigen Handwerks, wenn er handwerksmäßig betrieben wird und ein \nGewerbe vollständig umfasst, das in der Anlage A aufgeführt ist, oder Tätigkeiten \nausgeübt werden, die für dieses Gewerbe wesentlich sind (wesentliche Tätigkeiten). \nKeine wesentlichen Tätigkeiten sind insbesondere solche, die (1.) in einem Zeitraum \nvon bis zu drei Monaten erlernt werden können, (2.) zwar eine längere Anlernzeit \nverlangen, aber für das Gesamtbild des betreffenden zulassungspflichtigen \nHandwerks nebensächlich sind und deswegen nicht die Fertigkeiten und Kenntnisse \nerfordern, auf die die Ausbildung in diesem Handwerk hauptsächlich ausgerichtet ist, \noder (3.) nicht aus einem zulassungspflichtigen Handwerk entstanden sind (§ 1 Abs. \n2 Satz 2 HwO). \n\n22\n\nZwar ist das Stuckateurhandwerk gemäß Anlage A Nr. 9 zur Handwerksordnung \nein zulassungspflichtiges Handwerk im Sinne des § 1 Abs. 2 Satz 1 HwO. Die \nangefochtene Ordnungsverfügung lässt aber bereits nicht erkennen, aus welchen \nkonkreten Tätigkeiten der Antragsgegner auf eine Ausübung wesentlicher Tätigkeiten \ndes Stuckateurhandwerks durch den Antragsteller geschlossen hat. Nach der \nEinlassung des Antragstellers in der Begründung seines Eilantrages und einem \nkurzen Vermerk des Antragsgegners vom 13. Juli 2007 ist der Antragsteller mit \nVerputzarbeiten auf der Baustelle der Eheleute N1. , A.-Straße 0, L. , \nbeschäftigt gewesen. Im Rahmen dieses Eilverfahrens ist aber auch bei nicht nur \nsummarischer Prüfung nicht hinreichend sicher erkennbar, dass gerade diese \nkonkreten Tätigkeiten zum Kernbereich des Stuckateurhandwerks gerechnet werden \nmüssen. Denn Putzarbeiten gehören jedenfalls auch zum Berufsbild des Holz- und \nBautenschutzgewerbes (vgl. § 4 Abs. 2 Abschnitt A Nr. 7 der Verordnung über die \nBerufsausbildung im Holz- und Bautenschutzgewerbe vom 2. Mai 2007, BGBl I S. \n610). Die Ausübung dieses handwerksähnlichen Gewerbes als stehendes Gewerbe \nmuss lediglich der zuständigen Handwerkskammer angezeigt werden (vgl. § 18 \nAbs. 2 Satz 2 HwO in Verbindung mit Abschnitt 2 Nr. 6 der Anlage B zur \nHandwerksordnung); der Antragsteller ist nach seinen Angaben mit dem Gewerbe \nHolz- und Bautenschutz bei der Handwerkskammer Arnsberg registriert. Nähere \nErmittlungen des Antragsgegners zu Art und Umfang der Verputzarbeiten des \nAntragstellers sowie Ausführungen in der angefochtenen Ordnungsverfügung zu der \nEinordnung dieser Tätigkeiten unter die wesentlichen Tätigkeiten des \nStuckateurhandwerks fehlen. Insoweit mangelt es der nach § 16 Abs. 3 Satz 1 HwO \nzu treffenden Ermessensentscheidung an einer hinreichenden, objektiv \nnachvollziehbaren Tatsachengrundlage. \n\n23\n\nDaher muss letztlich auch die allgemeine Interessenabwägung zugunsten des \nAntragstellers ausfallen. Bereits die fehlende gemeinsame Erklärung von \nHandwerkskammer und Industrie- und Handelskammer führt zur Rechtswidrigkeit der \nangefochtenen Ordnungsverfügung. Auch unabhängig davon überwiegt das \nInteresse des Antragstellers an der vorläufigen Fortsetzung seiner Tätigkeiten aus \nden dargelegten Gründen das öffentliche Interesse am Sofortvollzug der \nOrdnungsverfügung. Da in diesem einstweiligen Rechtsschutzverfahren schon nicht \nmit hinreichender Sicherheit feststellbar ist, dass eine konkret ausgeübte Tätigkeit \ndes Antragstellers dem Kernbereich eines zulassungspflichtigen Handwerks \nzuzurechnen ist, muss auch aus diesem Grund dem Schutz des Antragstellers \nVorrang vor dem öffentlichen Vollzugsinteresse zukommen. \n\n24\n\nDie Androhung von Zwangsmitteln für den Fall der „Zuwiderhandlung\" teilt das \nrechtliche Schicksal der Regelungen, deren Durchsetzung sie dienen sollte. \n\n25\n\nDie Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. \n\n26\n\nDie Festsetzung des Streitwertes beruht auf den §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 3 Nr. 2 \ndes Gerichtskostengesetzes. Sie folgt den vom Oberverwaltungsgericht für das Land \nNordrhein-Westfalen (OVG NRW), \n\n27\n\n vgl. OVG NRW, Beschluss vom 1. Oktober 2004 - 4 B 1637/04 -, \nGewerbearchiv 2005, Seite 77, \n\n28\n\nfür gewerberechtliche Verfahren entwickelten Grundsätzen, welche die Kammer \nauch in handwerksrechtlichen Streitigkeiten anwendet.\n\n29","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/262408","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-arnsberg/2007-08-01/1-l-568-07","cited_norms":[{"jurabk":"HwO","ref":"§ 16","ref_norm":"16","n":13},{"jurabk":"HwO","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":3},{"jurabk":"VwVfG","ref":"§ 45","ref_norm":"45","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 80","ref_norm":"80","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":1},{"jurabk":"HwO","ref":"§ 18","ref_norm":"18","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/262408","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/262408","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-arnsberg/2007-08-01/1-l-568-07","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/262408","retrieved":"2026-07-09 02:28:45.611146+00:00"}}