{"status":"available","doknr":"OLD272202","ecli":"ECLI:DE:VGAR:2006:0523.1L411.06.00","court":"Verwaltungsgericht Arnsberg","senate":null,"decided":"2006-05-23","aktenzeichen":"1 L 411/06","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDie aufschiebende Wirkung der Klage - 1 K 732/04 - des Antragstellers \ngegen die Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 13. November 2003 in der \nGestalt des Widerspruchsbescheides des Landrates des Märkischen Kreises vom \n27. Januar 2004 wird wiederhergestellt bzw. angeordnet. \n\nDie Aufhebung der Vollziehung der vorgenannten Ordnungsverfügung wird \nangeordnet.\n\n Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens. \n\n Der Streitwert wird auf 7.500,00 EUR festgesetzt. \n\n1\n\n Gründe:\n\n2\n\nDer dem Tenor entsprechende sinngemäße Antrag des Antragstellers ist \ngemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 und Satz 3 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) \nzulässig und begründet. Das private Interesse des Antragstellers an der \naufschiebenden Wirkung seiner Klage gegen die angefochtene Ordnungsverfügung \nüberwiegt das öffentliche Interesse an ihrer sofortigen Durchsetzung. Denn bei der \nim vorliegenden Eilverfahren allein möglichen summarischen Beurteilung bestehen \nschwerwiegende Zweifel an der Rechtmäßigkeit der genannten Verfügung. Vor \ndiesem Hintergrund fällt auch die Interessenabwägung im Übrigen zu Gunsten des \nAntragstellers aus. \n\n3\n\nDie Voraussetzungen für das ordnungsbehördliche Einschreiten des \nAntragsgegners sind voraussichtlich nicht gegeben, und zwar unabhängig davon, ob \nals Ermächtigungsgrundlage § 15 Abs. 2 der Gewerbeordnung (GewO), § 35 Abs. 1 \nGewO oder § 14 Abs. 1 des Gesetzes über Aufbau und Befugnisse der \nOrdnungsbehörden (Ordnungsbehördengesetz - OBG -) in Betracht kommen. Denn \nes spricht alles dafür, dass die gewerbliche Tätigkeit des Antragstellers, der für die in \nN. staatlich konzessionierte G. vermittelt (vgl. sein Schreiben an den \nAntragsgegner vom 14. November 2003 sowie die Angaben unter \nwww.sportwetten.com), gegenwärtig nicht gegen Rechtsnormen verstößt. \nInsbesondere wirkt der Antragsteller nicht bei der Verwirklichung eines \nStraftatbestandes mit. Die Verletzung des § 1 Abs. 1 des Sportwettengesetzes NRW, \nder die Veranstaltung von T. von einer Erlaubnis abhängig macht, welche die \nGeschäftspartnerin des Antragstellers nicht besitzt und nach dieser Vorschrift auch \nnicht erhalten kann, rechtfertigt die Verbotsverfügung ebenfalls nicht.\n\n4\n\nDie Kammer geht zwar nach wie vor und in Übereinstimmung mit der \nüberwiegenden obergerichtlichen Rechtsprechung davon aus, dass T. in der \nForm der Oddset-Wetten Glückspiele im Sinne des § 284 Abs. 1 des \nStrafgesetzbuches (StGB) sind. Diese Glückspiele werden im vorliegenden Fall \n(auch) in Nordrhein-Westfalen veranstaltet, indem hier durch einen Vermittler, den \nAntragsteller, die Möglichkeit eröffnet wird, Angebote zum Abschluss von \nWettverträgen abzugeben (vgl. § 9 StGB). Seine Gewerbeausübung ist ohne die \nnachstehend angesprochenen Auswirkungen der Niederlassungs- und \nDienstleistungsfreiheit gemäß Art. 43 und 49 des EG-Vertrages (EG) jedenfalls als \nBeihilfe zur Verwirklichung des Straftatbestandes des § 284 Abs. 1 StGB zu \nbeurteilen. \n\n5\n\nVgl. hierzu Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen \n(OVG NRW), Beschlüsse vom 8. November 2004 - 4 B 1270/04 - und \nvom 23. Dezember 2004 - 4 B 1550/04 -, jeweils mit weiteren \nNachweisen.\n\n6\n\nDie auf § 284 Abs. 1 StGB in Verbindung mit § 1 Abs. 1 Sportwettengesetzes \nNRW in seiner gegenwärtigen Ausgestaltung beruhende Strafbarkeit des \nVeranstaltens von T. durch einen Gewerbetreibenden, der für diese Tätigkeit \neine Erlaubnis eines anderen Mitgliedstaates der Europäischen Union (EU) erhalten \nhat, und der damit einhergehende Ausschluss dieser Gewerbetreibenden vom \nSportwettenmarkt in Nordrhein-Westfalen sind jedoch mit der Niederlassungs- und \nDienstleistungsfreiheit gemäß Art. 43 und 49 EG nicht vereinbar. Dies führt wegen \ndes Anwendungsvorranges des europäischen Gemeinschaftsrechts zur \nUnanwendbarkeit der vorgenannten, mit ihm unvereinbaren nationalen \nRechtsnormen. Damit entfällt auch die Grundlage dafür, die Vermittlungstätigkeit des \nAntragstellers zu unterbinden.\n\n7\n\nDer Europäische Gerichtshof (EuGH) hat mit Urteil vom 6. November 2003 \n- Rs C-243/01 - (Gambelli) entschieden, dass nationale Regelungen, die \nstrafbewehrte Verbote des Sammelns, der Annahme und der Übertragung von \nT. enthalten, Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit und des freien \nDienstleistungsverkehrs nach den Art. 43 und 49 EG darstellen, wenn der \nbetreffende Mitgliedstaat (wie hier) keine Genehmigungen erteilt. Diese \nBeschränkungen müssen - in ihren konkreten Anwendungsmodalitäten - aus \nzwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein. Sie müssen \ngeeignet sein, die Verwirklichung des mit ihnen verfolgten Zieles zu gewährleisten, \nund sie dürfen nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung dieses Zieles \nerforderlich ist. Auf jeden Fall müssen sie in nicht diskriminierender Weise \nangewandt werden. Zu den zwingenden Gründen des Allgemeininteresses, die \nBeschränkungen der Spieltätigkeiten rechtfertigen können, gehört u.a. die \nVermeidung von Anreizen zu überhöhten Ausgaben für das Spielen. \nUnverhältnismäßig können strafrechtliche Sanktionen für das Durchführen von \nWetten mit Veranstaltern in einem anderen Mitgliedstaat der EU vor allem dann sein, \nwenn zur Teilnahme an Wetten ermutigt wird, sofern sie von staatlich zugelassenen \nnationalen Einrichtungen organisiert werden.\n\n8\n\nVgl. EuGH, Urteil vom 6. November 2003 - Rs C-243/01 - (Gambelli), \nAbsätze 48 f, 59 f, 65, 72, 75, Gewerbearchiv 2004, 30.\n\n9\n\nDiese Anforderungen erfüllt das Sportwettengesetz NRW in seiner \ngegenwärtigen Ausgestaltung nicht. Zu dieser Beurteilung gelangt das Gericht unter \nWürdigung der Einschätzungen, die das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) bei der \nPrüfung vorgenommen hat, ob die dem Sportwettengesetz NRW entsprechenden \nbayerischen Vorschriften, die der Erteilung einer Erlaubnis zur Veranstaltung von \nT. an einen nichtstaatlichen Bewerber entgegenstehen, mit dessen durch Art. \n12 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG) geschützter Berufsfreiheit vereinbar sind. \n\n10\n\nVgl. BVerfG, Urteil vom 28. März 2006 - 1 BvR 1054/01 -, \nhttp://www.bverfg.de/entscheidungen/rs20060328_1bvr105401.html\n\n11\n\nDanach liegen dem staatlichen Wettmonopol in Bayern legitime \nGemeinwohlziele, u.a. die Bekämpfung der Spiel- und Wettsucht, zugrunde. Der \nGesetzgeber hat grundsätzlich auch davon ausgehen dürfen, dass die gesetzliche \nErrichtung des fraglichen Monopols ein geeignetes und erforderliches Mittel ist, um \ndie Suchtgefahren zu bekämpfen. In seiner gesetzlichen und tatsächlichen \nAusgestaltung im Zeitpunkt der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts stellt \ndas in Bayern errichtete staatliche Wettmonopol auch unter Berücksichtigung des \nvon sämtlichen Ländern ratifizierten Lotteriestaatsvertrages jedoch einen \nunverhältnismäßigen Eingriff in die Berufsfreiheit dar. Denn es ist in einer Weise \nausgestaltet, die eine effektive Suchtbekämpfung nicht sicherstellt. Diese \nUnverhältnismäßigkeit erfasst auch den Ausschluss der Vermittlung nichtstaatlicher \nWetten.\n\n12\n\n Vgl. BVerfG, Urteil vom 28. März 2006 - 1 BvR 1054/01 -, aaO.\n\n13\n\nDiese Wertungen sind auch für die Beantwortung der Frage maßgeblich, ob die \ntatsächliche und rechtliche Ausgestaltung des staatlichen Wettmonopols in \nDeutschland den Vorgaben des Gemeinschaftsrechts entspricht. Diese vom \nEuropäischen Gerichtshof in seiner vorgenannten Entscheidung vom 6. November \n2003 formulierten Vorgaben entsprechen denen des Grundgesetzes.\n\n14\n\n Vgl. BVerfG, Urteil vom 28. März 2006 - 1 BvR 1054/01 -, aaO (Abs. 144).\n\n15\n\nDie vom Bundesverfassungsgericht vorgenommene Anwendung dieser \nGrundsätze auf die Rechtslage in Bayern ist auf den Rechtszustand in Nordrhein-\nWestfalen zu übertragen. Die Rechtslage in diesen beiden Bundesländern weist in \ndem hier erheblichen Zusammenhang keine wesentlichen Unterschiede auf. In \nbeiden Ländern gibt es ein staatliches Monopol für die Veranstaltung von T. , \nund zwar in Bayern zugunsten der Staatlichen Lotterieverwaltung bzw. einer \njuristischen Person des Privatrechts, deren alleiniger Gesellschafter der Freistaat \nBayern ist (Art. 2 Abs. 4 und 5 des Staatslotteriegesetzes), und in Nordrhein-\nWestfalen zugunsten einer juristischen Person des öffentlichen Rechts oder \njuristischen Personen des privaten Rechts, deren Anteile überwiegend juristischen \nPersonen des öffentlichen Rechts gehören (§ 1 Abs. 1 des Sportwettengesetzes \nNRW). Die ergänzenden Regelungen des im Jahre 2004 in Kraft getretenen \nLotteriestaatsvertrages (vgl. das Zustimmungsgesetz vom 22. Juni 2004, GV NRW S. \n315, SGV.NRW 7126) gelten ohnehin bundesweit einheitlich. \n\n16\n\nDanach verstößt das nordrhein-westfälische Sportwettenmonopol zugunsten \nstaatlicher (öffentlich-rechtlicher) bzw. von ihnen beherrschter Veranstalter in seiner \ngegenwärtigen Ausgestaltung gegen Art. 43 und 49 EG. Dieser Verstoß erfasst auch \ndas Verbot entsprechender Vermittlungstätigkeiten, wie sie der Antragsteller \nvornimmt. \n\n17\n\nZwar mag sich die tatsächliche Ausgestaltung des staatlichen Wettmonopols \ninzwischen geändert haben (vgl. hierzu das Schreiben des Innenministeriums des \nLandes Nordrhein-Westfalen an die Geschäftsführung der Westdeutschen Lotterie \nGmbH & Co. OHG vom 19. April 2006 - 14-38.07.06 - 5 - mit Hinweisen, wie die \nVorgaben aus dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 \numgesetzt werden sollen); die entsprechende Werbung dürfte zumindest \neingeschränkt worden sein. Die rechtliche Ausgestaltung dieses Monopols, die nach \nder genannten Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts ebenfalls mit Art. 12 \nAbs. 1 GG (und damit wegen der inhaltlichen Parallelität der rechtlichen Vorgaben \nauch mit Art. 43, 49 EG) unvereinbar ist, ist dem höherrangigen Recht bislang jedoch \nnicht angepasst worden. \n\n18\n\nDieser Verstoß gegen das europäische Gemeinschaftsrecht ist nicht während \neiner bis zum Ende des Jahres 2007 dauernden Übergangszeit, in der \nBeschränkungen der Veranstaltung von T. in Einklang mit dem höherrangigen \nRecht neu zu regeln sind, unbeachtlich. Etwas Anderes ergibt sich nicht aus der \nvorbezeichneten Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006. \n\n19\n\nDem Recht der Europäischen Gemeinschaften und der Rechtsprechung des \nEuropäischen Gerichtshofs sind Übergangsfristen, während derer nationales Recht \ntrotz seiner Unvereinbarkeit mit dem EG-Vertrag weiter anwendbar ist, fremd. Diese \nVertragsbestimmungen und die anderen unmittelbar geltenden Rechtsakte der \nGemeinschaftsorgane haben vielmehr Vorrang vor dem internen Recht der \nMitgliedstaaten. Dieses Recht ist, soweit es dem EG-Recht widerspricht, \nunangewendet zu lassen. \n\n20\n\nVgl. EuGH, Urteile vom 9. März 1978 - Rs 106-77 (Simmenthal), Slg. \n1978, 629, Leitsatz 3, und vom 22. Juni 1989 - Rs 103-88 - (Costanzo), \nSlg. 1989, 1839 (Rn. 28 - 33).\n\n21\n\nDas Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 bezieht sich nicht \nauf die Frage, ob Beschränkungen des Veranstaltens und des Vermittelns von \nT. mit dem europäischen Gemeinschaftsrecht, hier: mit Art. 43 und 49 EG, \nvereinbar sind. Es bestimmt, soweit in diesem Zusammenhang von Interesse, \nvielmehr lediglich, dass das bayerische Staatslotteriegesetz trotz der Unvereinbarkeit \nmit Art. 12 Abs. 1 GG nach Maßgabe der Gründe jener Entscheidung zunächst \nweiter angewandt werden darf. Dies entspricht der Rechtsprechung des \nBundesverfassungsgerichts für die Fälle, in denen eine gesetzliche Regelung mit \ndem nationalen Verfassungsrecht (dem Grundgesetz) nicht in Einklang steht, in \ndenen der Gesetzgeber aber mehrere Möglichkeiten hat, diesen Verfassungsverstoß \nzu beseitigen. Rechtliche Konsequenzen, die aus einer Verletzung des europäischen \nGemeinschaftsrechts herrühren, hat das Bundesverfassungsgericht hingegen nicht \ngeregelt. \n\n22\n\nVgl. BVerfG, Urteil vom 28. März 2006 - 1 BvR 1054/01, aaO (Abs. \n77 und 146 - 160).\n\n23\n\nAbgesehen hiervon hat das Bundesverfassungsgericht lediglich Bestimmungen \ndes bayerischen Staatslotteriegesetzes trotz ihres Verstoßes gegen nationales \nVerfassungsrecht für weiter anwendbar erklärt. Die Gesetzeskraft jener Entscheidung \n(§ 31 Abs. 2 des Bundesverfassungsgerichtsgesetzes) erstreckt sich nicht auf die \nWirksamkeit bzw. Anwendbarkeit der im vorliegenden Fall erheblichen \nRechtsnormen. \n\n24\n\nBei dieser Rechtslage fällt auch die Interessenabwägung im Übrigen zugunsten \ndes Antragstellers aus. Auch in diesem Zusammenhang rechtfertigt die Einräumung \neiner Übergangszeit für die Behebung des Verstoßes gegen Art. 12 Abs. 1 GG durch \ndas Bundesverfassungsgericht keine andere Beurteilung. Andernfalls würde der \nAnwendungsvorrang des europäischen Gemeinschaftsrechts, das auch nicht \nübergangsweise hinter anderslautenden Normen des nationalen Rechts \nzurückzustehen hat, unterlaufen. Es kommt hinzu, dass die untersagte Tätigkeit \njahrelang hingenommen wurde und dass in dieser Zeit auch die staatlich \nbeherrschten Wettveranstalter intensiv geworben haben. Dies spricht dagegen, dass \ndie Gefahren, zu deren Abwehr der Antragsgegner eingeschritten ist, jetzt auch nicht \nmehr vorübergehend hinzunehmen wären.\n\n25\n\nDa der Antragsteller die Untersagungsverfügung nach alledem einstweilen nicht \nzu beachten braucht, ist auch die aufschiebende Wirkung seiner Klage gegen die \nAndrohung eines Zwangsmittels für den Fall der nicht fristgerechten Befolgung der \nGrundverfügung anzuordnen. Bei dieser Rechtslage kommt es nicht darauf an, \nwelche Folgerungen sich im vorliegenden Fall daraus ergeben, dass im \nWiderspruchsbescheid vom 27. Januar 2004 die Erledigung der Fristsetzung für die \nSchließung des Betriebes wegen Zeitablaufs angenommen, gleichwohl aber der \nWiderspruch gegen die Zwangsmittelandrohung als unbegründet zurückgewiesen \nworden ist.\n\n26\n\nDie Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. \n\n27\n\nDie Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 3 Nr. 2 und 63 \nAbs. 2 des Gerichtskostengesetzes. Sie entspricht der aktuellen Rechtsprechung für \nVerfahren dieser Art.\n\n28\n\nVgl. OVG NRW, Beschluss vom 1. Oktober 2004 - 4 B 1637/04 -, \nGewerbearchiv 2005, 77.\n\n29","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/272202","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-arnsberg/2006-05-23/1-l-411-06","cited_norms":[{"jurabk":"GG","ref":"Art 12","ref_norm":"12","n":4},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 284","ref_norm":"284","n":3},{"jurabk":"GewO","ref":"§ 15","ref_norm":"15","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 9","ref_norm":"9","n":1},{"jurabk":"GewO","ref":"§ 35","ref_norm":"35","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/272202","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/272202","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-arnsberg/2006-05-23/1-l-411-06","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/272202","retrieved":"2026-07-09 02:42:53.464633+00:00"}}