{"status":"available","doknr":"OLD287698","ecli":"ECLI:DE:VGAR:2004:0318.8L1763.03.00","court":"Verwaltungsgericht Arnsberg","senate":null,"decided":"2004-03-18","aktenzeichen":"8 L 1763/03","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDie aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers vom 27. \nOktober 2003 gegen die Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 14. Oktober \n2003 wird bis zur Entscheidung der Widerspruchsbehörde wiederhergestellt, soweit \nder Antragsteller ausgewiesen worden ist, und angeordnet, soweit dem Antragsteller \ndie Abschiebung angedroht worden ist; im Übrigen wird der Antrag abgelehnt. \n\nDie Kosten des Verfahrens tragen der Antragsteller und der Antragsgegner je zur \nHälfte. \n\nDer Streitwert wird auf 2.000,00 EUR festgesetzt. \n\n1\n\n Gründe:\n\n2\n\nDer Antrag des Antragstellers, \n\n3\n\ndie aufschiebende Wirkung des Widerspruchs vom 27. Oktober \n2003 gegen die Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 14. \nOktober 2003 wiederherzustellen bzw. anzuordnen, \n\n4\n\nhat teilweise Erfolg. \n\n5\n\nSoweit sich der Antragsteller gegen die in der Ordnungsverfügung des \nAntragsgegners vom 14. Oktober 2003 enthaltene Ausweisung richtet, ist der auf die \nWiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs vom 27. Oktober \n2003 gerichtete Antrag im Sinne von § 80 Abs. 5 der Verwaltungsgerichtsordnung \n(VwGO) zulässig und teilweise begründet. \n\n6\n\nDie Anordnung der sofortigen Vollziehung der Ausweisung ist mit einer \nausreichenden Begründung versehen und genügt den Anforderungen des § 80 Abs. \n3 Satz 1 VwGO. Der Antragsgegner hat zu erkennen gegeben, dass er aus Gründen \ndes zu entscheidenden Einzelfalls eine sofortige Vollziehung der Ausweisung des \nAntragstellers ausnahmsweise für geboten hält.\n\n7\n\nVgl. hierzu allgemein: Oberverwaltungsgericht für das Land \nNordrhein- \nWestfalen (OVG NRW), Beschluss vom 10. August 1994 \n- 18 B 1109/94 -.\n\n8\n\nBei der vom Gericht gemäß § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmenden Abwägung tritt \ndas öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der hinsichtlich der \nAusweisung aufgrund besonderer Anordnung sofort vollziehbaren \nOrdnungsverfügung des Antragsgegners (vgl. § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO) - \nvorerst - hinter dem Interesse des Antragstellers zurück, vorläufig in Deutschland \nbleiben zu können. Maßgeblich dafür ist, dass die angegriffene Ordnungsverfügung \ndes Antragsgegners vom 14. Oktober 2003 im maßgeblichen Zeitpunkt der \nEntscheidung des Gerichts rechtswidrig ist, weil die darin im Hinblick auf die verfügte \nAusweisung enthaltenen Ermessenserwägungen fehlerhaft sind; die \nWiderspruchsbehörde hat jedoch die Möglichkeit, eine fehlerfreie \nErmessensausübung nachzuholen.\n\n9\n\nDie Rechtmäßigkeit der Ausweisungsverfügung beurteilt sich grundsätzlich nach \nder Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten behördlichen Entscheidung, \n\n10\n\nvgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Beschluss vom 17. \nNovember 1994 - 1 B 224.94 - in: InfAuslR 95, S. 150; OVG NRW, \nBeschluss vom 21. November 1994 - 18 A 999/93 -,\n\n11\n\nwobei aufgrund des noch anhängigen Widerspruchsverfahrens vorliegend auf die \nSach- und Rechtslage im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung abzustellen \nist.\n\n12\n\nAls Rechtsgrundlage für die verfügte Ausweisung kommen §§ 45 Abs. 1, 46 Nr. 2 \ndes Ausländergesetzes (AuslG) in Betracht. Nach § 45 Abs. 1 AuslG kann ein \nAusländer ausgewiesen werden, wenn sein Aufenthalt die öffentliche Sicherheit und \nOrdnung oder sonstige erhebliche Interessen der Bundesrepublik Deutschland \nbeeinträchtigt. Nach § 46 Nr. 2 AuslG kann insbesondere ausgewiesen werden, wer \neinen nicht nur vereinzelten oder geringfügigen Verstoß gegen Rechtsvorschriften \noder gerichtliche oder behördliche Entscheidungen oder Verfügungen begangen hat. \n\n13\n\nDer Antragsteller dürfte diesen Ausweisungstatbestand erfüllen. Allerdings liegt \nein Verstoß gegen den Straftatbestand des § 92 Abs. 1 Nr. 3 AuslG, auf den mit der \nangegriffenen Verfügung entscheidungserheblich abgestellt wird, nicht vor. Gemäß \n§ 92 Abs. 1 Nr. 3 AuslG wird u.a. bestraft, wer einer vollziehbaren Auflage nach § 14 \nAbs. 2 Satz 2 AuslG zuwiderhandelt. Der Antragsteller hat indessen einer \nvollziehbaren Auflage im Sinne von § 14 Abs. 2 Satz 2 AuslG nicht zuwider \ngehandelt. \n\n14\n\n§ 14 Abs. 2 Satz 2 in Verbindung mit Satz 1 AuslG bestimmt, dass das Verbot \noder Beschränkungen der Aufnahme einer Erwerbstätigkeit als Auflage mit der \nAufenthaltsgenehmigung verbunden werden kann. Als Auflage im Sinne der §§ 92, \n14 AuslG ist jedenfalls die (echte) Auflage im Sinne des § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG \nanzusehen. Dass dazu auch so genannte modifizierende Auflagen zählen können, \nwird nur vereinzelt vertreten.\n\n15\n\nVgl. Renner, Ausländergesetz, Kommentar, 7. Auflage 1999, \n§ 14 Rdnr. 2.\n\n16\n\nAndererseits ist anerkannt, dass so genannte modifizierende Auflagen, deren \ndogmatische Struktur und Bedeutung sehr umstritten ist, \n\n17\n\nvgl. zum Meinungsstand: Knack, Kommentar zum VwVfG, 8. Auflage \n2004, § 36 Rdnr. 47,\n\n18\n\nkeine Nebenbestimmungen im Sinne des § 36 VwVfG sind.\n\n19\n\nVgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, Kommentar,. 8. Auflage 2003, Rdnrn. \n7, 35.\n\n20\n\nModifizierende Auflagen sind nach der Rechtsprechung des \nBundesverwaltungsgerichts Auflagen, die den Gegenstand der Bewilligung selbst \nberühren bzw. einschränken oder abändern, also den Inhalt der Genehmigung selbst \nqualitativ verändern. \n\n21\n\nVgl. BVerwG, Urteil vom 21. Oktober 1970 - IVC 165.65 -, BVerwGE \n36, 145 (154 f.).\n\n22\n\nEs kennzeichnet demnach die modifizierende Auflage, dass sie nicht etwas von \nder Gewährung Selbstständiges fordert; anders als die (echte) Auflage begründet die \nmodifizierende Auflage nicht eine zusätzliche Leistungspflicht.\n\n23\n\nVgl. Knack, a.a.O., § 36 Rdnr. 37.\n\n24\n\nKeine Nebenbestimmung als Auflage oder so genannte modifizierende Auflage in \ndem dargelegten Sinne liegt vor, wenn die formal als Auflage gestaltete Bestimmung \nsich der Sache nach als Inhalts- und / oder Zweckbestimmung der Genehmigung \ndarstellt. Im Unterschied zur so genannten modifizierenden Auflage wird in einem \nsolchen Fall nicht der Inhalt der Genehmigung qualitativ verändert, sondern der \nInhalt der Genehmigung wird bestimmt.\n\n25\n\nFür die Abgrenzung von Auflage, modifizierender Auflage und Inhalts- / \nZweckbestimmung ist maßgeblich auf den Willen der Ausländerbehörde abzustellen. \nDabei kann im Allgemeinen angenommen werden, dass die Behörde diejenige \n(Neben-) Bestimmung treffen will, die den einschlägigen rechtlichen Vorgaben \nentspricht.\n\n26\n\nVgl. Hailbronner, Kommentar zum Ausländerrecht, Stand September \n2001, § 14 Rdnr. 5.\n\n27\n\nDer Antragsgegner hat dem Antragsteller unter dem 8. August 2003 die \nAufenthaltsbewilligung mit folgender Maßgabe erteilt: \"Nur gültig zur Aufnahme einer \nErwerbstätigkeit im Rahmen einer Schulung bei der Maschinenfabrik Herkules in \nSiegen nach § 2 Abs. 3 Nr. 2 ASAV und gemäß gültiger Arbeitsgenehmigung. \nSonstige Erwerbstätigkeit nicht gestattet.\"\n\n28\n\nWesentliches Merkmal der dem Antragsteller als Aufenthaltstitel erteilten \nAufenthaltsbewilligung ist die strikte Bindung an einen vorübergehenden, zeitlich \nbegrenzten Aufenthaltszweck, der in der Aufenthaltsbewilligung eindeutig zu \nbestimmen ist,\n\n29\n\nvgl. Hailbronner, a.a.O., § 28 Rdnr. 5.\n\n30\n\nWegen der ausdrücklichen Erwähnung der arbeitsförderungsrechtlichen \nBestimmung des § 2 Abs. 3 Nr. 2 der Anwerbestoppausnahmeverordnung (ASAV), \ndie für den Bereich der Arbeitserlaubnis Voraussetzungen formuliert, die wortgleich \nmit § 2 Abs. 3 Nr. 2 der Arbeitsaufenthaltsverordnung (AAV) für den Bereich der \nausländerrechtlichen Aufenthaltsgenehmigung sind, spricht Überwiegendes dafür, \ndass der Antragsgegner dem Antragsteller die Aufenthaltsbewilligung zur \nDurchführung der Schulung bei der Maschinenfabrik I gemäß § 10 Abs. 2 AuslG \ni.V.m. § 2 Abs. 3 Nr. 2 AAV in der Annahme erteilt hat, die Schulung stelle eine \nunselbständige Erwerbstätigkeit dar. Dann handelte es sich nach Vorstehendem bei \nder der Aufenthaltsbewilligung beigefügten Maßgabe nicht um eine Auflage im Sinne \nvon § 92 Abs. 1 Nr. 3 i. V. m. § 14 Abs. 2 Satz 2 AuslG, sondern um die Inhalts-\n/Zweckbestimmung des dem Antragsteller erteilten Aufenthaltstitels. Einer \nKonkretisierung des Inhalts der auf der Grundlage von § 10 Abs. 2 AuslG i.V.m. § 2 \nAAV erteilten Aufenthaltsbewilligung bedurfte es, weil Ausländern gemäß § 1 AAV für \ndie Aufnahme und Ausübung einer unselbständigen Erwerbstätigkeit im \nBundesgebiet von mehr als drei Monaten eine Aufenthaltsgenehmigung - in der \nGestalt der Bewilligung - nur nach Maßgabe der §§ 2 ff. AAV und nur dann erteilt \nwerden darf, wenn eine erforderliche Genehmigung zur Beschäftigung als \nArbeitnehmer und eine sonstige erforderliche Berufsausübungserlaubnis durch die \nArbeitsverwaltung in Aussicht gestellt oder erteilt sind. Vor diesem Hintergrund war \nsicherzustellen, dass nur die Erwerbstätigkeit ausgeübt wird, für die die Ausnahme \nzugelassen worden ist (vgl. Ziff. 10.1.5.2 der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zum \nAusländergesetz - AllgVwV -). Die der dem Antragsteller erteilten \nAufenthaltsbewilligung beigefügte Bestimmung diente also dazu, den \nAufenthaltszweck- Schulung bei der Firma I - zu konkretisieren und damit zugleich \ndeutlich zu machen, dass jede andere unselbstständige Erwerbstätigkeit von der \nAufenthaltsgenehmigung nicht gedeckt ist. Soweit der Antragsgegner ausdrücklich \nangeordnet hat, dass eine sonstige Erwerbstätigkeit nicht gestattet sei (Satz 2 der \nMaßgabe), hatte diese Formulierung nach Vorstehendem nur klarstellende \nBedeutung; sie war an sich überflüssig.\n\n31\n\nSollte dem Antragsteller die Aufenthaltsbewilligung im Hinblick auf den \nAusbildungsaspekt der Schulung und somit auf der Grundlage des § 28 AuslG erteilt \nworden sein, wäre Satz 1 der vom Antragsgegner beigefügten Erklärung nach \nVorstehendem wiederum als Inhalts- und Zweckbestimmung, nicht aber als Auflage \nanzusehen. Im Unterschied zu der auf der Grundlage des § 10 AuslG erteilten \nAufenthaltsbewilligung käme hinsichtlich des Satzes 2 (\"sonstige Erwerbstätigkeit \nnicht gestattet\") die Annahme einer (echten) Auflage grundsätzlich in Betracht. Denn \nbei einer Aufenthaltsbewilligung nach § 28 AuslG kann eine vorübergehende \nErwerbstätigkeit neben dem eigentlichen Aufenthaltszweck im Ermessenswege \nzugelassen werden. \n\n32\n\nVgl. Ziff. 28.5.3.0.2 Allg-VwV AuslG; Hailbronner, a.a.O. § 28 Rdnr. \n25.\n\n33\n\nSelbst auf der Grundlage dieser Auslegung wären die Voraussetzungen des § 92 \nAbs. 1 Nr. 3 AuslG, den der Antragsgegner der angefochtenen \nAusweisungsverfügung zugrundegelegt hat, nicht erfüllt, da die Auflage nicht \nvollziehbar wäre. Der Begriff der Vollziehbarkeit ist im vollstreckungsrechtlichen \nSinne gemeint, d. h. die Auflage muss unanfechtbar oder gemäß § 80 Abs. 2 VwGO \nvorläufig vollstreckbar sein.\n\n34\n\nVg. Hailbronner, a.a.O., § 92 Rdnr. 30; Kloesel/Christ/Häußer, \nKommentar zum Ausländerrecht, Stand Juli 2003, § 92 Rdnr. 24.\n\n35\n\nDie isoliert angreifbare Auflage wäre dann nicht unanfechtbar, weil ihr eine \nRechtsbehelfsbelehrung nicht beigefügt und die somit gemäß § 58 Abs. 2 VwGO \ngeltende Jahresfrist noch nicht verstrichen ist; die sofortige Vollziehung der Auflage \nhat der Antragsgegner nicht gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO angeordnet. \n\n36\n\nDie tatbestandlichen Voraussetzungen der §§ 45 Abs. 1, 46 Nr. 2 AuslG für eine \nAusweisung des Antragstellers dürften gleichwohl erfüllt sein, weil der Antragsteller \ndadurch gegen die Rechtsvorschrift des § 284 Abs. 1 des Sozialgesetzbuches 3. \nBuch (SGB III) verstoßen haben dürfte, dass er in der Regionalligamannschaft des \nVereins Sportfreunde T e.V. Fußball spielt. Nach dieser Vorschrift dürfen Ausländer, \nmit Ausnahme der in der - vorliegend nicht einschlägigen - Vorschrift § 284 Abs. 1 \nSatz 2 Nr. 1 bis 3 SGB III Genannten, eine Beschäftigung nur mit Genehmigung des \nArbeitsamtes ausüben und von Arbeitgebern nur beschäftigt werden, wenn sie eine \nsolche Genehmigung besitzen. Die grundsätzliche Genehmigungspflicht des § 284 \nAbs. 1 SGB III betrifft die Aufnahme einer unselbständigen Erwerbstätigkeit und dient \ndem Zweck, den Zugang von Ausländern zum deutschen Arbeitsmarkt zu \nkontrollieren und damit den Vorrang deutscher und ihnen gleichgestellter \nausländischer Arbeitnehmer sicherzustellen. \n\n37\n\nVgl. Hailbronner, a.a.O. C 1 Rdnr. 11; Kloesel/ Christ/ Häußer, a.a.O., \nOrdnungsnummer 511, S. 1.\n\n38\n\nArbeitnehmer ist jeder, der aufgrund eines privatrechtlichen Vertrages oder eines \ngleichgestellten Rechtsverhältnisses in Diensten eines anderen zur fremdbestimmten \nabhängigen Arbeit verpflichtet ist.\n\n39\n\nVgl. Schaub, Arbeitsrechts- Handbuch, 10. Auflage 2002, § 8 mit \nweiteren Nachweisen. \n\n40\n\nDadurch, dass der Antragsteller in der Regionalligamannschaft des Vereins \nSportfreunde T e.V. Fußball spielt, dürfte er Arbeitnehmer im oben genannten Sinne \nsein. \n\n41\n\nZwar ist der Antragsteller bei dem DFB als Amateur gemeldet, während seine \nMitspieler im Regionalligakader der Sportfreunde T e.V. den Status von \nNichtamateuren ohne Lizenz haben. Gemäß § 8 Nr. 1 der DFB- Spielordnung ist \nAmateur, wer aufgrund seines Mitgliedschaftsverhältnisses Fußball spielt und als \nEntschädigung kein Entgelt bezieht, sondern seine nachgewiesenen Auslagen und \nallenfalls einen pauschalierten Aufwendungsersatz bis zum 149,99 EUR im Monat \nerstattet erhält. Demgegenüber ist gemäß § 8 Nr. 2 der DFB- Spielordnung \nNichtamateur ohne Lizenz, wer über sein Mitgliedschaftsverhältnis hinaus einen \nschriftlichen Vertrag mit seinem Verein abgeschlossen hat und über seine \nnachgewiesenen Ausgaben hinaus Vergütungen oder andere geldwerte Vorteile von \nmindestens 150,00 EUR im Monat erhält. \n\n42\n\nAuf die Frage, ob ein Spieler als Nichtamateur ohne Lizenz oder als Amateur \ngemeldet ist, dürfte es für die Beurteilung der Frage, ob er Arbeitnehmer ist, nicht \nallein entscheidend ankommen. Vielmehr dürfte aufgrund der tatsächlichen \nBeziehung des Vereins zum Spieler in Übereinstimmung mit der vom Antragsteller \nzitierten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (Urteil vom 10. Mai 1990 - 2 \nAzR 687/89- \nAP Nr. 51 zu § 611 BGB) in jedem Einzelfall zu prüfen sein, ob eine vertragliche oder \ngleichgestellte Bindung vorliegt oder lediglich eine vereinsrechtliche. Maßgebende \nKriterien für die Ausübung des Fußballsports im Rahmen einer unselbständigen \nBeschäftigung sind dabei allgemein die Vergütungshöhe, der zeitliche Umfang der \nInanspruchnahme durch den Verein sowie die Weisungsgebundenheit gegenüber \ndem Trainer sowie sonstigen Vereinsorganen. Ergibt die Gesamtschau dieser \nKriterien etwa eine umfangreiche zeitliche Belastung des Spielers, ins Gewicht \nfallende regelmäßige Zahlungen an den Spieler sowie einen umfangreichen Katalog \nvon Regelungen und Verhaltensmaßnahmen seitens des Vereins (Trainings-, \nSpielverpflichtung nach festen, vorgegebenen Regelungen, Bestimmung von \nTrainingsinhalt, Sanktionenkatalog), besteht eine Spielverpflichtung auf \narbeitsvertraglicher Bindung. \n\n43\n\nVgl. Arens/ Scheffer in: Dietrich/ Neef/ Schwab, Arbeitsrecht- Blattei, \nsystematische Darstellung, Loseblattsammlung Stand Januar 2004 \n(AR- Blattei), Kapitel 1480.2, Rdnr. 58, 59; so auch Erlass des \nBundesministeriums des Innern vom 19. November 2002 - A 2 -\n125212/5 - zu Einreise und Aufenthalt ausländischer \nBerufssportler.\n\n44\n\nInsbesondere wenn die Vergütung erheblich über der zulässigen \nAufwandsentschädigung liegt und die Spiel- und Trainingsverpflichtung auch einen \nzeitlich erheblichen Rahmen erreicht, ist regelmäßig davon auszugehen, dass es sich \num ein Arbeitsverhältnis handelt.\n\n45\n\nVgl. Arens/ Scheffer in: AR- Blattei, Kapitel 1480.2, Rdnr. 72.\n\n46\n\nIm vorliegenden Fall sprechen gewichtige Anhaltspunkte dafür, dass der \nAntragsteller Arbeitnehmer bei dem Verein Sportfreunde T e.V. ist. Zwar wird die \nspielerische oder sportliche Betätigung zum Selbstzweck nicht als Arbeit angesehen. \nAnders ist es jedoch, wenn die sportliche Betätigung, wie z.B. die eines Fußballers \nzur Befriedigung eines Fremdbedarfs geleistet wird. \n\n47\n\nVgl. Schaub, a.a.O. § 8 Rdnr. 11.\n\n48\n\nDie Arbeitnehmereigenschaft wird deshalb bei Fußballspielern bejaht, die zu \nfestgesetzten Zeiten trainieren und spielen müssen.\n\n49\n\nVgl. Schaub, a.a.O., § 8 Rdnr. 38 mit weiteren Nachweisen zu der \nRechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts.\n\n50\n\nSo dürfte der Fall hier liegen. Bei seinem Einsatz in der Regionalligamannschaft \nder Sportfreunde T e.V. wird der Antragsteller im Interesse des Vereins und somit \nzur Befriedigung eines Fremdbedarfs im arbeitsrechtlichen Sinne tätig. Der \nAntragsteller hat wie jeder andere Fußballspieler in der Amateur- oder Profiliga und \nebenso wie seine Mitspieler im Regionalligakader der Sportfreunde T e.V. den \nWeisungen sowohl des Trainers als auch des Vereinsvorstandes Folge zu leisten. Er \nnimmt an den vorgegebenen Trainings- und Spielzeiten teil. \n\n51\n\nDie Spielverpflichtung des Antragstellers nimmt auch einen erheblichen zeitlichen \nUmfang ein. Der Homepage des Vereins sowie der Berichterstattung in der örtlichen \nPresse ist zu entnehmen, dass der Antragsteller zur Stammelf der ersten Mannschaft \ngehört und dort eine zentrale Spielposition einnimmt. Er wird bei fast jedem Spiel der \nersten Mannschaft eingesetzt. Der Antragsteller ist nicht nur bei den Pflichtspielen \ndes Vereins im Rahmen der Regionalliga im Einsatz, sondern darüber hinaus bei \nSpielen um den DFB- Pokal und den Westfalenpokal. Zu diesen Spieleinsätzen \nkommen Trainingsverpflichtungen hinzu, die erheblichen Zeitaufwand bedeuten. So \nist den auf den Homepages anderer Regionalligamannschaften veröffentlichten \nTrainingsplänen zu entnehmen, dass ein nahezu tägliches Training absolviert wird; \ndass es bei den Sportfreunden T e. V. anders sein könnte, ist nicht anzunehmen. \nDie umfangreiche zeitliche Beanspruchung des Antragstellers wird weiter deutlich im \nHinblick darauf, dass die Regionalligamannschaft der Sportfreunde T e.V. - und \ndamit auch der Antragsteller - ausweislich eines Berichtes in der Westfalenpost vom \n9. Februar 2004 in der Winterpause der Saison 2003/ 2004 ein Trainingslager auf \nMallorca durchgeführt hat.\n\n52\n\nEs sprechen zahlreiche Anhaltspunkte dafür, dass der Antragsteller für seine \nTätigkeit als Fußballspieler in der dritthöchsten Liga ein deutlich über der zulässigen \nAufwandsentschädigung (149,99 EUR) liegendes Entgelt erhält. Indizien von \nerheblichem Gewicht lassen darauf schließen, dass die dem Antragsteller von der \nMaschinenfabrik I versprochenen Zahlungen in Höhe von 60.000,00 EUR jährlich \nnicht als Gegenleistung für das Absolvieren einer Schulung, sondern - zumindest \nauch - für seine fußballerische Tätigkeit im Regionalligakader des Vereins \nSportfreunde T e.V. zufließen sollen. Der Lohnfunktion dieser Zahlung steht \nzunächst nicht entgegen, dass sie nicht unmittelbar von dem Sportverein erbracht \nwird. Die Lohnfunktion steht allgemein außer Frage, wenn der Sponsor einem Spieler \nunmittelbar zusichert, ihm für seine sportliche Tätigkeit einen Teil oder sogar das \ngesamte Gehalt zu zahlen. Denn nicht nur Leistungen des Arbeitsgebers, sondern \nauch Leistungen Dritter für die Arbeitsleistung sind Arbeitsentgelt. \n\n53\n\nVgl. Hanau in: Münchener Handbuch Arbeitsrecht Band 1, 1992, Seite \n968ff.\n\n54\n\nDafür, dass die Zahlungen der Firma I als Gegenleistung für seine \nSpielertätigkeit im Regionalligakader der Spielfreunde T e.V. vereinbart waren, \nspricht zunächst, dass die Firma I als Sponsor des Sportvereins auftritt und dass es \nin der Praxis keine seltene Form der Vereinsunterstützung darstellt, dass der \nSponsor einem Spieler einen Teil oder sogar das gesamte Gehalt zahlt. \n\n55\n\nVgl. Imping, Die arbeitsrechtliche Stellung des Fußballspielers \nzwischen Verein und Verbänden (Dissertation), 1995, S. 133.\n\n56\n\nEin Jahreseinkommen in der genannten Höhe ist als Gegenleistung für die \nbeabsichtigte Schulung unangemessen hoch. Ausweislich des Schriftsatzes der \nFirma I an die Deutsche Botschaft C vom 8. Juli 2003 soll der Antragsteller in \nDeutschland technisch geschult werden, um später in der T als Führungskraft \nKunden zu betreuen. Selbst für die Schulung einer Führungskraft dürfte ein Entgelt in \nder genannten Höhe regelmäßig nicht gezahlt werden, jedenfalls dann nicht, wenn \ndie zu schulende Person - wie der Antragsteller, der seinen Lebensunterhalt in der \nVergangenheit durch das Fußballspielen verdient hat - über einschlägige \nVorkenntnisse nicht verfügt. Die vorstehende Bewertung rechtfertigt sich weiter im \nHinblick darauf, dass sich während des Verwaltungsverfahrens in erster Linie \nVertreter des Sportvereins gemeinsam mit dem Antragsteller an den Antragsgegner \ngewandt haben, um eine Klärung der aufenthaltsrechtlichen Situation des \nAntragstellers herbeizuführen, während sich ein Vertreter der Firma I lediglich in der \nAnfangsphase um die ausländerrechtliche Angelegenheit des Antragstellers bemüht \nhatte. Dass der Antragsteller weiterhin für den Verein Sportfreunde T e.V. Fußball \nspielt, während die Firma I dem Arbeitsamt bereits mit Schriftsatz vom 24. \nNovember 2003 erklärt hatte, der Antragsteller sei auf eigenen Wunsch bis auf \nweiteres beurlaubt worden, verdeutlicht ebenfalls, dass die Zahlungen der Firma I \njedenfalls in erster Linie als Gegenleistung für die fußballerische Tätigkeit des \nAntragstellers vereinbart worden sein dürften. Diese Bewertung wird dadurch \nbestätigt, dass der Antragsteller die Schulung bei der Firma I ausweislich einer \nMitteilung des Arbeitsamtes T vom 8. Dezember 2003 an das Landesarbeitsamt gar \nnicht aufgenommen hat, obgleich die Firma I in einem an den Antragsgegner \ngerichteten Schreiben vom 11. Juli 2003 ausdrücklich darum gebeten hatte, den \nAntrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis vorrangig zu bearbeiten. \n\n57\n\nEin weiterer Anhaltspunkt dafür, dass der Antragsteller ein Entgelt dafür erhält, \ndass er in der Regionalligamannschaft der Sportfreunde T e.V. Fußball spielt, ist \ndaraus zu entnehmen, dass ausweislich der auf der Homepage des Vereins \nbereitgestellten Informationen sämtliche Mitglieder des aktuellen sowie des \nPerspektivkaders der Regionalligamannschaft mit Ausnahme des Antragstellers den \nStatus von Nichtamateuren ohne Lizenz haben und mithin ein Entgelt für ihre \nTätigkeit erhalten. Im Hinblick darauf erscheint es wenig wahrscheinlich, dass \nausgerechnet der Antragsteller, der zuvor als Lizenzfußballspieler bei dem \nBundesligisten Eintracht Frankfurt beschäftigt war, als einziger Spieler des \nRegionalligakaders kein Entgelt erhält. In diesem Zusammenhang dürfte von \nBedeutung sein, dass sich die Voraussetzungen für die Erteilung von \nAufenthaltsgenehmigungen an Berufssportler aus Nicht-EU-Ländern im Jahre 2002 \nverändert (verschärft) haben. Die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis für \nBerufssportler richtet sich nach § 10 Abs. 2 AuslG i.V.m. § 5 Nr. 10 AAV. Nach dieser \nVorschrift kann Berufssportlern, deren Einsatz in deutschen Sportvereinen \nvorgesehen ist, wenn sie das 16. Lebensjahr vollendet haben und eine Vereinbarung \nmit dem Verein über ein Gehalt nachweisen, das mindestens 50 Prozent der \nBeitragsbemessungsgrenze für die gesetzliche Rentenversicherung beträgt, und der \nfür die Sportart zuständige deutsche Spitzenverband im Einvernehmen mit dem \nDeutschen Sportbund ihre sportliche Qualifikation als Berufssportler bestätigt, eine \nAufenthaltserlaubnis erteilt werden. Mit einem an das Bundesinnenministerium \ngerichteten Schreiben vom 31. Mai 2002 hat der DFB, Spitzenverband im Bereich \nFußball, erklärt, dass die sportfachliche Eignung für Spielklassen unterhalb der 2. \nBundesliga - also für die vorliegend interessierende Regionalliga - nicht mehr \nbestätigt werde.\n\n58\n\nEs dürfte sich vorliegend auch nicht lediglich um einen geringfügigen oder \nvereinzelten Verstoß im Sinne von § 46 Nr. 2 AuslG handeln. Es besteht ein \nerhebliches Interesse der Bundesrepublik Deutschland an der Einhaltung der \naufenthaltsrechtlichen Bestimmungen. Der Antragsteller war jedenfalls in der Zeit von \nAugust 2003 bis zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung ständig bei Spielen \nder ersten Mannschaft des Vereins Sportfreunde T e.V. im Einsatz und hat damit \nfortlaufend gegen § 284 SGB III verstoßen. \n\n59\n\nAllerdings hat der Antragsgegner das ihm durch § 45 AuslG eingeräumte \nErmessen - bisher - nicht fehlerfrei ausgeübt. Eine pflichtgemäße \nErmessensausübung kann aber von der Widerspruchsbehörde noch nachgeholt \nwerden. \n\n60\n\nGemäß § 114 VwGO hat das Gericht bei Ermessensentscheidungen der \nBehörde zu prüfen, ob der Verwaltungsakt rechtswidrig ist, weil die gesetzlichen \nGrenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem \nZweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht ist. Die \nErmessensentscheidung ist nur auf Rechtsfehler hin gerichtlich überprüfbar. Ein im \nErmessen der Behörde stehender Verwaltungsakt kann also nicht aus Erwägungen \naufrechterhalten werden, die der behördlichen Ermessensbetätigung nicht zugrunde \nliegen. \n\n61\n\nVgl. BVerwG, Urteil vom 14. November 1989, BVerwGE 84, 93, 95; \nBayerischer Verwaltungsgerichtshof (BayVGH), Urteil vom 23. März \n1999 - 10 B 98.2378 - InfAuslR 1999, S. 403.\n\n62\n\nDie Ermessensentscheidung nach § 45 Abs. 1 AuslG erfordert unter Beachtung \ndes Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes eine sachgerechte Abwägung der öffentlichen \nInteressen an einer Ausreise des Ausländers mit den Interessen des Ausländers an \neinem weiteren Aufenthalt im Bundesgebiet. Bei dieser Interessenabwägung sind \nalle wesentlichen Umstände des Einzelfalles in die Abwägung einzubeziehen, \ninsbesondere die in § 45 Abs. 2 AuslG genannten Gesichtspunkte. \n\n63\n\nVgl. BVerwG, Urteil vom 24. September 1996 - 1 C 9.94 - in: InfAuslR \n97, S. 63, vom 28. Januar 1997 - 1 C 17.94 - InfAuslR 1997, S. 296 \nm.w.N.; OVG NRW, Beschluss vom 15. März 2000 - 18 B 663/99 -.\n\n64\n\nDiesen Anforderungen entsprechen die im Rahmen der Ausweisungsverfügung \ngetroffenen Ermessenserwägungen derzeit nicht. Soweit der Antragsgegner die \nAusweisung darauf stützt, sie sei das einzige und geeignete Mittel, um die Verstöße \ndes Antragstellers \"gegen die ausländerrechtlichen Bestimmungen zu unterbinden\", \ngeht er von einem unrichtigen Sachverhalt aus, weil ein Verstoß gegen § 92 Abs. 1 \nNr. 3 AuslG nicht gegeben ist. Der wahrscheinliche Verstoß gegen die \narbeitsförderungsrechtliche Vorschrift des § 284 SGB III macht andere, grundsätzlich \nnachholbare, vom Gericht aber nicht ersetzbare Erwägungen notwendig, an denen \nes bislang fehlt. \n\n65\n\nBei der Prüfung der Verhältnismäßigkeit der Ausweisung dürfte die Behörde \nauch zu berücksichtigen haben, ob und in welchem Umfang dem Antragsteller der \netwa festgestellte Rechtsverstoß vorwerfbar ist. \n\n66\n\nVgl. dazu allgemein: Gemeinschaftskommentar zum Ausländerrecht, \nStand Dezember 1992, II § 45 Rdnr. 383.\n\n67\n\nDie Frage, ob es sich bei der Tätigkeit des Antragstellers als Regionalligaspieler \num eine Erwerbstätigkeit handelt, ist zwischen den Beteiligten streitig. Der \nAntragsteller hat im Rahmen des Verwaltungsverfahrens mehrfach vorgetragen, er \nsei der Ansicht, sich im Hinblick darauf, dass er bei dem DFB als Amateur gemeldet \nsei, normgerecht zu verhalten. Der Antragsgegner hat auch erkannt, dass die \nstreitige Rechtsfrage nicht ohne Weiteres in die eine oder andere Richtung \nbeantwortet werden kann. Denn ansonsten hätte er nicht in einem Schreiben an das \nInnenministerium NRW vom 14. August 2003 ausgeführt, die Einschätzung des \nVereins, sich in dem vorliegenden Fall normgerecht zu verhalten, \"werde sicher \ndurch die erteilte Spielberechtigung durch den DFB unterstützt\". Damit dürfte sich \nkonkret die Frage nach einem (vermeidbaren) Rechtsirrtum stellen. \n\n68\n\nFerner dürften Erwägungen dazu vorzunehmen sein, ob nicht möglicherweise die \nRücknahme gemäß § 48 VwVfG NRW oder die nachträgliche zeitliche Beschränkung \nder dem Antragsteller erteilten Aufenthaltsbewilligung gemäß § 12 Abs. 2 Satz 2 \nAuslG als gegenüber der Ausweisung mildere, aber zur Unterbindung der \nRechtsverstöße des Antragstellers gleich geeignete Mittel in Betracht kommen, \nÜberlegungen, die der Antragsgegner in der angegriffenen Verfügung nicht angestellt \nhat. Allerdings war ihm bei Erlass der Verfügung nicht bekannt, dass der \nAntragsteller die Schulung gar nicht aufgenommen hat. Andererseits erscheint eine \nermessensgerechte Ausweisung trotz ihrer Wirkungen (§ 8 Abs. 2 Satz 2 AuslG) \nnicht von vornherein ausgeschlossen; die Ausweisung könnte aus \ngeneralpräventiven sowie spezialpräventiven Gründen als gegenüber der \nRücknahme oder der nachträglichen zeitlichen Beschränkung der \nAufenthaltsbewilligung geeigneteres Mittel in Betracht kommen; dabei könnte \nBerücksichtigung finden können, dass dem vorliegenden Fall in der Öffentlichkeit \nbereits große Aufmerksamkeit gewidmet worden ist.\n\n69\n\nDer Antrag des Antragstellers hat ebenfalls lediglich teilweise Erfolg, soweit er \ndie in der angegriffenen Ordnungsverfügung des Antragsgegner enthaltene \nAbschiebungsandrohung betrifft. Hat der Aussetzungsantrag aus den vorstehenden \nGründen hinsichtlich der Ausweisung des Antragstellers zum Teil Erfolg, so entfällt \nderen Vollziehbarkeit bis zur Entscheidung der Widerspruchsbehörde und mit ihr die \nVollziehbarkeit der Ausreisepflicht (vgl. § 42 Abs. 2 Satz 2 AuslG), die der Erlass der \nAbschiebungsandrohung in den §§ 49 Abs. 1, 50 Abs. 1 AuslG voraussetzt. Dass der \nAntragsteller dem genehmigten Aufenthaltszweck - Schulung bei der Firma I - von \nAnfang an nicht nachkommt, führt nicht zu einem \"automatischen\" Erlöschen der \nAufenthaltsbewilligung,\n\n70\n\nvgl. Hailbronner, a.a.O., § 28 Rdnr. 73,\n\n71\n\nund damit nicht zur Vollziehbarkeit der Ausreisepflicht des Antragstellers. \nDeshalb ist die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen die \nAbschiebungsandrohung bis zur Entscheidung der Widerspruchsbehörde \nanzuordnen.\n\n72\n\nDie Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 VwGO. \n\n73\n\nDie Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 Satz 2 des \nGerichtskostengesetzes.","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/287698","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-arnsberg/2004-03-18/8-l-1763-03","cited_norms":[{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 80","ref_norm":"80","n":6},{"jurabk":"SGB 3","ref":"§ 284","ref_norm":"284","n":3},{"jurabk":"VwVfG","ref":"§ 36","ref_norm":"36","n":2},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 155","ref_norm":"155","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 114","ref_norm":"114","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 58","ref_norm":"58","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 611","ref_norm":"611","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/287698","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/287698","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-arnsberg/2004-03-18/8-l-1763-03","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/287698","retrieved":"2026-07-09 03:05:56.595498+00:00"}}