{"status":"available","doknr":"OLD219022","ecli":"ECLI:DE:VGAC:2011:1004.6K2332.09.00","court":"Verwaltungsgericht Aachen","senate":null,"decided":"2011-10-04","aktenzeichen":"6 K 2332/09","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDer Bescheid der Bezirksregierung B. vom 2. November 2009 über die Genehmigung zur Errichtung und zum\nBetrieb einer Trockenfermentationsanlage zur Erzeugung von Biogas mit nach-geschalteten Gasmotoren zur Produktion von Strom\nund Wärme auf dem Gelände des Klebsand- und Tontagebaus \"Grube L.\" in N. -G. wird aufgehoben.\n\nDie Kosten des Verfahrens trägt das beklagte Land. Außergerichtliche Kosten der Beigeladenen werden nicht erstattet.\n\nDas Urteil ist hinsichtlich der Kostenentscheidung vorläufig vollstreckbar. Das beklagte Land darf die Vollstreckung\ndurch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die\nKlägerin zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.\n\n1\n\n T a t b e s t a n d:\n\n2\n\nDie Klägerin richtet sich mit ihrer Klage gegen die zugunsten der Beigeladenen erteilte Genehmigung einer\nBiogas-Trockenfermentationsanlage.\n\n3\n\nDie Beigeladene betreibt in N. -G. (Flurstück , Flur , L. ) einen Klebsand- und Tontagebau mit Ton- und\nKlebsandaufbereitung sowie Bauschuttaufbereitung (\"Grube L.\"). Die Gewinnung des Ton- und Klebsandmaterials erfolgt im\nTrockenschnitt mittels Radlader oder Hydraulikbagger. Die abgebauten Tone und Klebsande werden vor Ort unter Einsatz einer\nelektrisch betriebenen Brecheranlage aufbereitet. Die Brecheranlage, welche nicht an das öffentliche Stromnetz angeschlossen\nist, wurde bisher mit einem - inzwischen ausgefallenen - Dieselaggregat zur Erzeugung von Strom betrieben.\n\n4\n\nBergrechtliche Grundlage des Tagebaus ist der Rahmenbetriebsplan der T. Ton- und Kaolinwerke GmbH vom 19. April\n1973 mit Zulassungsbescheid des ehemaligen Bergamtes B. vom 4. Oktober 1973. Eine später erfolgte Erweiterung der\nAbbaufläche von zunächst 13 ha auf 21 ha wurde mit Bescheid des ehemaligen Bergamtes B. vom 6. Oktober 1981 zugelassen.\nSeit 1995 wird der Tagebaubetrieb durch die Beigeladene fortgeführt. Die derzeit bergbaulich beanspruchte Betriebsfläche\ndes Tagebaus beträgt 16,3 ha. Die Zulassung des Hauptbetriebsplans für den Zeitraum 2006 bis 2010 erfolgte durch Bescheid\nder Bezirksregierung B. vom 9. Januar 2006. Für den für den Zeitraum 2011 bis 2015 durch die Beigeladene vorgelegten\nHauptbetriebsplan erfolgte die - zunächst bis zum 31. Dezember 2011 befristete - Zulassung durch Bescheid der\nBezirksregierung B. vom 21. Juli 2011. Die Zulassung wurde von der Leistung einer Sicherheit in Höhe von\ninsgesamt 206.200,-- EUR abhängig gemacht. Zur Erbringung der nach Abzug bereits geleisteter Zahlungen noch zu\nerbringenden Sicherheitsleistung von 125.927,-- EUR setzte die Bezirksregierung B. zunächst eine Frist bis zum\n15. September 2011, die schließlich auf Antrag der Beigeladenen bis zum 30. September 2011 verlängert wurde. \n\n5\n\nDie Klägerin ist Standortgemeinde und betreibt zudem als einzige Gesellschafterin die Sauna- und Wellnessanlage \"F.\n-U. -A. \" in Form einer GmbH auf einem nicht in ihrem Eigentum stehenden Grundstück. Die Anlage befindet sich\nin ca. 230 m Entfernung zur streitbefangenen Anlage der Beigeladenen. Im Bebauungsplan der Klägerin ist das Gebiet der F.\n-U. -A. als \"Sondergebiet Sport und Freizeit\" ausgewiesen.\n\n6\n\nAm 8. Mai 2009 beantragte die Beigeladene bei der Bezirksregierung B. die Genehmigung zur Errichtung und zum\nBetrieb einer Trockenfermentationsanlage zur Erzeugung und Nutzung von Biogas (Stromerzeugung mittels Verbrennungsmotoranlage)\nauf dem Tagebaugelände nach §§ 4, 6 und 19 des Bundesimmissionsschutzgesetzes (BImSchG). Auf Antrag der Beigeladenen wurde\nein förmliches Genehmigungsverfahren nach § 10 BImSchG durchgeführt.\n\n7\n\nMit dem Antrag reichte die Beigeladene eine Anlagenbeschreibung ein. Darin heißt es, die Beigeladene plane eine Anlage\nmit einem einstufigen Vergärungsverfahren im Batch-Betrieb. Die Anlage bestehe aus 12 Betriebseinheiten:\n\n8\n\nBE 1 Zwischenlager für Grünschnitt, ca. 630 m² Betonfläche\n\n9\n\nBE 2 Aufbereitungsfläche für Grünschnitt, ca. 816 m² Betonfläche, 1 Schredder, 1 Siebmaschine,\n\n10\n\nBE 3 Substratsilo, Flachsilo für Gras, Grünschnitt, Spelzen 2.500 m² Betonfläche,\n\n11\n\nBE 4 Rangier- und Anmischfläche, 830 m² Betonfläche (eingehaust),\n\n12\n\nBE 5 Zwischenlager, ca. 1.021 m² Betonfläche, (eingehaust),\n\n13\n\nBE 6 Trocknungsbereich für Ton und Stoffe aus der Energieerzeugung, ca. 183 m² Betonfläche,\n(eingehaust),\n\n14\n\nBE 7 Fermenter, 7 gasdicht verschließbare Fermenterboxen, Bruttovolumen je 826 m³\n\n15\n\nBE 8 Perkolatbehälter, ca. 670 m²,\n\n16\n\nBE 9 Blockheizkraftwerk (BHKW), 2 BHKW mit je 330 kWel,\n\n17\n\nBE 10 Trafo, 800 kVA, Kompakttrafostation zur Anbindung an das Mittelspannungsnetz des örtlichen EVU,\n\n18\n\nBE 11 Abluftbehandlung mit Biofilter für ca. 20.000 m³/h,\n\n19\n\nBE 12 Fackel Biogasfackel mit Gasstrecke, 1300 kW.\n\n20\n\nIn der Anlagenbeschreibung heißt es weiter, die Biogasanlage solle aus 16.000 t/a bis 18.000 t/a biogenen Rohstoffen\n(z.B. aufbereiteter Grünschnitt, Getreidereste [Spelzen], Grassilage, Pferdemist, Geflügelmist) Biogas erzeugen. Es erfolge\neine \"trockene\" Vergärung in einem abgeschlossenen gasdichten Raum, dem Fermenter. Das darin gewonnene Biogas werde in einem\nBlockheizkraftwerk verstromt. Die Vergärung werde als \"trockene Vergärung\" bezeichnet, da während des Gärprozesses von 4-5\nWochen kein weiteres Material zugeführt oder entnommen werde. Das am Fermenterboden vorhandene Perkolat werde abgezogen und\nüber die Biomasse wieder versprüht. Alle geruchsbildenden Stoffe würden im eingehausten Bereich einer Halle zwischengelagert,\ndie über eine Absauganlage mit Biofilter geruchsentfrachtet würde. Die anderen Lagerbereiche würden je nach Erfordernis\nbewässert oder abgedeckt.\n\n21\n\nDie Beigeladene gab in der Anlagenbeschreibung weiter an, im Vordergrund stehe, die erneuerungsbedürftigen\ndieselbetriebenen Stromaggregate durch den Betrieb der Anlage zu ersetzen, um Energie für den eigenen Betrieb zu erzeugen.\nÜberschüssige elektrische Energie solle in das öffentliche Mittelspannungsnetz eingespeist werden. Die bei der Verstromung\nentstehende Wärme werde für die Trocknung der im Betrieb anfallenden Stoffe, insbesondere der Tone und Klebsande, verwendet.\nDes Weiteren sei eine Einspeisung der thermischen Energie in ein Nahwärmenetz geplant. Die Beigeladene legte hierzu ein\nEnergiefließbild vor. Nach diesem solle jedes der 2 BHKWs 330 kW elektrische und 400 kW thermische Energie erzeugen können.\nInsgesamt könne eine Feuerungswärmeleistung von 1704 kW erzielt werden. Nach dem beispielhaften Energiefließbild für die\nNutzung des elektrischen Stroms entfalle auf die bestehende Anlage ein Verbrauch von 340,2 kW und für die beantragte\nBiogasanlage ein Verbrauch von 362,9 kW. Auf den \"Brecher Bauschutt\" als Teil der bestehenden Anlage entfalle dabei ein\nVerbrauch von 177,75 kW und auf den \"Brecher Ton\" 128,2 kW.\n\n22\n\nMit den Antragsunterlagen reichte die Beigeladene ein Geruchsgutachten der Firma C. & C1. GmbH vom 22. April 2009\nein, in dem mittels einer Ausbreitungsrechnung der durch den Betrieb der Biogasanlage verursachte Geruchsimmissionsbeitrag\nim Bereich der nächstgelegenen Bebauung untersucht wurde. Dabei wurde für die Beurteilung der Ausbreitungssituation die\nAusbreitungszeitreihe der Wetterstation in A. und insbesondere die Windrichtungsverteilung des gewählten Jahres 2001 als\nrepräsentativ für das Untersuchungsgebiet zugrundegelegt. Nach dem Ergebnis der Ausbreitungsrechnung liegt der\nImmissionsbeitrag durch die Biogasanlage im Bereich der nächstgelegenen Bebauung südlich und südöstlich bei beiden\nPlanvarianten zur Lagerung des Substrats bei nicht mehr als 2 % der Jahresstunden und ist nach der\nGeruchsimmissions-Richtlinie (GIRL) in der Fassung des LAI vom 10. September 2008 damit für die Gesamtbelastung als\nirrelevant anzusehen.\n\n23\n\nDes Weiteren legte die Beigeladene mit den Antragsunterlagen eine Schalltechnische Untersuchung der C. M. & B. GmbH\nvom 14. April 2009 vor, dem zufolge die Immissionsrichtwerte der TA Lärm an allen relevanten Immissionspunkten für beide\nPlanvarianten eingehalten werden. \n\n24\n\nMit Verfügung vom 8. Mai 2009 stellte die Bezirksregierung B. als Genehmigungsbehörde fest, dass eine allgemeine\nVorprüfung des Einzelfalls gemäß § 3c des Gesetzes über die Umweltverträglichkeitsprüfung (UVPG) i.V.m. der Anlage 1 des UVPG\nzu dem Ergebnis führe, dass eine Umweltverträglichkeitsprüfung nicht erforderlich sei, da der Betrieb der Anlage \"auf Grund\nder geringen Leistungen, der bewährten und umweltfreundlichen Anlagentechnik, der geringen Emissionen und der Nutzung eines\nbereits bestehenden, genehmigten Standorts\" keine erheblichen nachteiligen Umweltauswirkungen haben könne. \n\n25\n\nMit öffentlicher Bekanntmachung vom 13. Mai 2009 kündigte die Bezirksregierung B. die Auslegung des Antrags in\nder Zeit zwischen 2. Juni 2009 und 1. Juli 2009 an und gab Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 15. Juli 2009. Aufgrund\neines redaktionellen Fehlers verlängerte die Bezirksregierung B. die Auslegungsfrist bis zum 15. Juli 2009 und die\nEinwendungsfrist bis zum 29. Juli 2009, was öffentlich bekannt gegeben wurde. Unter anderem wurde auch die Klägerin als\nBehörde zur Stellungnahme aufgefordert.\n\n26\n\nDie Klägerin führte mit Schreiben vom 30. Juni 2009 aus, sie befürchte erhebliche Geruchsbelästigungen durch die geplante\nBiogasanlage, insbesondere bezogen auf die in nur 230 Metern Entfernung von der F. -U. -A. GmbH betriebene\nFreizeitanlage, die u.a. über ein Schwimmbad mit Liegewiese und eine Saunalandschaft mit großem Außenbereich verfüge. Zu\nbeachten sei weiter, dass die Beigeladene in der Vergangenheit nicht immer in Einklang mit der bergrechtlichen Genehmigung\ngehandelt habe. \n\n27\n\nNach Durchführung eines Erörterungstermins am 26. August 2009 genehmigte die Bezirksregierung B. der Beigeladenen\nmit dem vorliegend streitgegenständlichen Bescheid vom 2. November 2009 den Betrieb der beantragten Trockenfermentationsanlage\nzur Erzeugung von Biogas mit nachgeschalteten Gasmotoren zur Produktion von Strom und Wärme. Der Bescheid ist mit 60\nNebenbestimmungen versehen, die sich u.a. zu den zu erwartenden Lärm- und Geruchsemissionen verhalten. \n\n28\n\nAuf Antrag der Beigeladenen ordnete die Bezirksregierung B. mit Bescheid vom 20. Februar 2010 die sofortige\nVollziehung des Genehmigungsbescheides an. Mit weiterem Bescheid vom 22. Juni 2011 untersagte die Bezirksregierung B.\nder Beigeladenen, ohne die erforderliche Zulassung des Hauptbetriebsplans für den Tagebau L. weiterhin Bodenaushub und andere\nnichtbergbauliche Abfälle anzunehmen und innerhalb des Betriebsgeländes zu verkippen. \n\n29\n\nDie Klägerin hat am 23. Dezember 2009 Klage erhoben.\n\n30\n\nZur Begründung ihrer Klage führt die Klägerin aus, die Bezirksregierung B. habe das der Klägerin gemäß § 6 Abs. 1\nNr. 2 BImSchG i.V.m. § 36 Abs. 1 Satz 2 des Baugesetzbuches (BauGB) zustehende formelle Beteiligungsrecht verletzt, indem sie\nden angefochtenen Genehmigungsbescheid ohne das erforderliche Einvernehmen der Klägerin erlassen habe. Der\nAusschlusstatbestand nach § 36 Abs. 1 Satz 2, 2. Halbsatz BauGB sei nicht gegeben, da die Anwendbarkeit des Bundesberggesetzes\n(BBergG) nicht eröffnet sei. Denn die beantragte Anlage diene nicht überwiegend einer in § 2 Abs. 1 Nr. 1 oder 2 BBergG\nbezeichneten bergbaulichen Tätigkeit. Weiter sei § 36 Abs. 1 Satz 2, 2. Halbsatz BauGB dahingehend auszulegen, dass nur\nsolche Vorhaben von der gemeindlichen Einvernehmensprüfung ausgenommen seien, die in einem originären bergrechtlichen\nBetriebsplanverfahren zugelassen werden. Der Grund für den Verzicht auf das gemeindliche Einvernehmen liege nämlich darin,\ndass § 54 Abs. 2 Satz 1 BBergG eine speziellere Regelung für die Beteiligung der Gemeinden enthalte. Weiter führt die\nKlägerin aus, der angefochtene Genehmigungsbescheid sei aufzuheben, da die durchgeführte Vorprüfung des Einzelfalls nach\n§ 3c UVPG nicht ordnungsgemäß erfolgt und deshalb eine erforderliche Umweltverträglichkeitsprüfung unterblieben sei.\nInsbesondere habe die Bezirksregierung B. die 230 m entfernte \"F. -U. A. \" bei ihrer Vorprüfung\ngänzlich außer Acht gelassen.\n\n31\n\nDie Klägerin beantragt,\n\n32\n\nden Bescheid der Bezirksregierung B. vom 2. November 2009 über die Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb\neiner Trockenfermentationsanlage zur Erzeugung von Biogas mit nachgeschalteten Gasmotoren zur Produktion von Strom und\nWärme auf dem Gelände des Tontagebaus L. in N. -G. aufzuheben.\n\n33\n\nDas beklagte Land beantragt,\n\n34\n\ndie Klage abzuweisen.\n\n35\n\nZur Begründung des Klageabweisungsantrages führt die Bezirksregierung B. für das beklagte Land aus, das\nEinvernehmen der Klägerin nach § 36 BauGB sei nicht erforderlich gewesen, da die genehmigte Anlage als Einrichtung nach § 2\nAbs. 1 Nr. 3 BBergG der Bergaufsicht unterliege. Es ergebe sich aus dem Energiefließbild der Beigeladenen, dass die Anlage\nunmittelbar und überwiegend der Aufsuchung, Gewinnung und Aufbereitung des nach Bergrecht zu gewinnenden Materials diene.\nDamit sei sie als obere Bergbehörde für die beantragte Genehmigung der Biogasanlage auch zuständig gewesen. Die\nBezirksregierung B. führt weiter aus, die Klägerin könne sich auch nicht auf Fehler im Verfahren zur Feststellung\ndes Erfordernisses einer Umweltverträglichkeitsprüfung berufen. Insoweit und auch in Bezug auf die geltend gemachte\nBeeinträchtigung der F. -U. -A. sei eine Klagebefugnis nicht dargelegt. \n\n36\n\nDie Beigeladene hat keinen Antrag gestellt.\n\n37\n\nSie führt aus, die Klage sei bereits unzulässig, da die Klägerin eine Klagebefugnis nicht dargelegt habe. Die Klage sei\nauch unbegründet. Insbesondere sei die Bergbehörde zuständig und damit die Einholung des gemeindlichen Einvernehmens nicht\nerforderlich gewesen. Die durch die Biogasanlage erzeugte elektrische und thermische Energie werde überwiegend für den\nBetrieb der Biogasanlage und den Klebsand- und Tontagebau benötigt. Die insoweit notwendige Strommenge könne aus dem\nöffentlichen Stromnetz nicht bezogen werden. Insbesondere der Anlaufstrom für die nur bei Bedarf eingesetzten Anlagen\n\"Brecher Ton\" und \"Brecher Bauschutt\" überstiegen die mögliche Kapazität aus dem öffentlichen Stromnetz um ein Vielfaches.\nAus betrieblichen Gründen sei aber die jederzeitige Einsetzbarkeit aller Anlagen erforderlich. Diese könne nur über die\ngeplante Anlage sichergestellt werden. Der Energiebedarf der Biogasanlage belaufe sich auf 362,9 kW, der aktualisierte\nEnergiebedarf des Tagebaus auf 304,3 kW, jeweils ohne Berücksichtigung der erforderlichen Anlaufleistungen. Die thermische\nEnergie werde ebenfalls weit überwiegend für den Tagebau benötigt. Die Hälfte der insgesamt erzeugten Leistung von 800 kW\nwerde für die Biogasanlage, die geplanten Trocknungshallen, den Büro- und Sozialbereich und das Gerätelager benötigt. Die\nrestlichen 400 kW sollten für eine in Zukunft geplante Trommeltrocknung der Klebsande zur Verfügung stehen.\n\n38\n\nWegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten dieses Verfahrens und\ndes parallel geführten, ebenfalls mit - allerdings klageabweisendem - Urteil vom 4. Oktober 2011 entschiedenen Verfahrens\n6 K 2244/09 sowie auf die beigezogenen Verwaltungsakten der Bezirksregierung B. (2 Aktenordner) Bezug genommen.\n\n39\n\nE n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:\n\n40\n\nDie Klage hat Erfolg. Sie ist zulässig und begründet.\n\n41\n\nDer angefochtene Genehmigungsbescheid der Bezirksregierung B. vom 2. November 2009 ist rechtswidrig und verletzt\ndie Klägerin in ihren Rechten (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -). \n\n42\n\nDa es sich bei der Klägerin nicht um die Adressatin des streitbefangenen Genehmigungsbescheides handelt, ist Gegenstand\nder verwaltungsgerichtlichen Überprüfung im Rahmen der hier statthaften Anfechtungsklage allein die Frage, ob die erteilte\nGenehmigung im Hinblick auf Vorschriften, die (auch) dem Schutz der Klägerin dienen, rechtmäßig ist. Einen Anspruch auf\nRechtsschutz gegen eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung haben Dritte nämlich nicht schon dann, wenn die Genehmigung\nobjektiv rechtswidrig ist, also öffentlich-rechtlichen Vorschriften widerspricht. Vielmehr setzt die Gewährung von\nRechtsschutz voraus, dass klagende Dritte durch den Verwaltungsakt zugleich in ihren Rechten verletzt sind. Dies ist nur\ndann der Fall, wenn die verletzte Norm - insoweit auch die Klagebefugnis begründend - drittschützende Wirkung hat,\n\n43\n\nvgl. u.a. Dietlein in: Landmann/Rohmer, Kommentar zum Umweltrecht, Loseblatt-Sammlung (Stand: April 2011), Band III,\n§ 10 BImSchG Rdnr. 284.\n\n44\n\nAusgehend hiervon hat die Klage Erfolg.\n\n45\n\nRechtsgrundlage für die angefochtene Genehmigung zur Errichtung einer Biogasanlage in Form einer\nTrockenfermentationsanlage zur Erzeugung von Strom und Wärme für den Betrieb des Tagebaus \"Grube L.\" ist § 6 BImSchG. Danach\nist die - hier nach § 4 Abs. 1 Sätze 1 und 3 BImSchG i.V.m. §§ 1, 2 Abs. 1 der Vierten Verordnung zur Durchführung des\nBImSchG - Verordnung über genehmigungsbedürftige Anlagen (4. BImSchV) und Nr. 1.4 Spalte 2 lit. b) aa) sowie Nr. 8.1 Spalte\n2 lit. a) des Anhangs zur 4. BImSchV erforderliche - Genehmigung zu erteilen, wenn \n\n46\n\n1. sichergestellt ist, dass die sich aus § 5 und einer auf Grund des § 7 erlassenen Rechtsverordnung ergebenden Pflichten\nerfüllt werden, und\n\n47\n\n2. andere öffentlich-rechtliche Vorschriften und Belange des Arbeitsschutzes der Errichtung und dem Betrieb der Anlage\nnicht entgegenstehen.\n\n48\n\nDie immissionsschutzrechtliche Genehmigung nach § 4 BImSchG schließt gemäß § 13 BImSchG auch die an sich erforderliche\nBaugenehmigung mit ein. Sie darf nur erteilt werden, wenn \"andere\" öffentlich-rechtliche Vorschriften nicht entgegenstehen\n(§ 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG); solche \"anderen\" Vorschriften sind auch die bauplanungsrechtlichen Zulässigkeitsregelungen in §§\n29 ff. BauGB. Denn die von der Beigeladenen beantragte Anlage stellt ein Vorhaben im Sinne des § 29 Abs. 1 BauGB dar.\n\n49\n\nZu den bauplanungsrechtlichen Zulässigkeitsregelungen der §§ 29 ff. BauGB gehört auch die Verfahrensvorschrift des § 36\nBauGB, die das gemeindliche Einvernehmen betrifft. Diese Verfahrensvorschrift ist daher auch bei der Erteilung einer\nimmissionsschutzrechtlichen Genehmigung, die - wie hier - die Baugenehmigung einschließt, zu beachten. \n\n50\n\nGemäß § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB wird über die Zulässigkeit von Vorhaben nach §§ 31, 33 bis 35 BauGB im bauaufsichtlichen\nVerfahren von der Baugenehmigungsbehörde im Einvernehmen mit der Gemeinde entschieden. Das Einvernehmen der Gemeinde ist nach\n§ 36 Abs. 1 Satz 2 Hs. 1 BauGB auch erforderlich, wenn in einem anderen Verfahren über die Zulässigkeit nach den in Satz 1\nbezeichneten Vorschriften entschieden wird. Dies gilt jedoch nicht für Vorhaben der in § 29 Abs. 1 BauGB bezeichneten Art,\ndie der Bergaufsicht unterliegen, § 36 Abs. 1 Satz 2 Hs. 2 BauGB. \n\n51\n\nDas formelle Beteiligungserfordernis der Gemeinde dient der Sicherung der formellen Planungshoheit der Gemeinde. Die\nGemeinde soll nach der Wertung des Gesetzgebers als sachnahe und fachkundige Behörde im bauaufsichtlichen\nGenehmigungsverfahren an der Beurteilung der bebauungsrechtlichen Entscheidung mit-entscheidend beteiligt werden,\n\n52\n\nvgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 12. Dezember 1991 - 4 C 31/89 -, <juris>.\n\n53\n\nZum Schutz dieses Beteiligungserfordernisses und der hierdurch beabsichtigten Sicherstellung der gemeindlichen\nPlanungshoheit steht der Gemeinde regelmäßig bereits dann ein Anspruch auf Aufhebung einer bau- oder\nimmissionsschutzrechtlichen Genehmigung zu, wenn die Genehmigung ohne das erforderliche Einvernehmen erteilt wurde.\nIn diesem Fall kommt es nicht darauf an, ob durch die Genehmigung die Gemeinde im konkreten Einzelfall in ihrer\nPlanungshoheit, etwa hinsichtlich bereits konkretisierter Planungsvorstellungen, tatsächlich beeinträchtigt ist,\n\n54\n\nvgl. Söfker in: Ernst/Zinkhahn/Bielenberg, Kommentar zum Baugesetzbuch, Loseblatt-Sammlung (Stand: März 2011), § 36\nRdnr. 43.\n\n55\n\nAusgehend hiervon liegt ein Verstoß gegen § 36 BauGB vor. Die angefochtene immissionsschutzrechtliche Genehmigung wurde\nohne das erforderliche Einvernehmen der Klägerin als Standortgemeinde erteilt. \n\n56\n\nDie Beteiligten streiten in diesem Verfahren nicht darüber, ob ein Einvernehmen der Klägerin tatsächlich eingeholt\nworden ist. Denn dies ist unstreitig nicht der Fall gewesen. Die Beteiligten streiten vielmehr allein darüber, ob das\nEinvernehmen der Klägerin für die Genehmigung der beantragten Biogasanlage überhaupt einzuholen gewesen ist. Namentlich\nist zwischen den Beteiligten streitig, ob vorliegend ein Fall des § 36 Abs. 1 Satz 2 Hs. 2 BauGB gegeben ist, ob also der\ndort normierte Ausnahmetatbestand für Anlagen eingreift, die der Bergaufsicht unterliegen. Diese Streitfrage ist im Sinne\nder Klägerin zu beantworten. Die genehmigte Anlage unterliegt nicht der Bergaufsicht, weshalb im immissionsschutzrechtlichen\nGenehmigungsverfahren das Einvernehmenserfordernis des § 36 Abs. 1 Satz 2 Hs. 1 BauGB uneingeschränkt weiterhin Geltung\nbeansprucht.\n\n57\n\nGemäß § 69 Abs. 1 BBergG unterliegt der Bergbau der Bergaufsicht. Zu den bergbaulichen Tätigkeiten, die in den sachlichen\nGeltungsbereich des Gesetzes fallen, zählt u.a. das Aufsuchen, Gewinnen und Aufbereiten von bergfreien und grundeigenen\nBodenschätzen einschließlich des Verladens, Beförderns, Abladens, Lagerns und Ablagerns von Bodenschätzen, Nebengestein\nund sonstigen Massen, soweit es im unmittelbaren betrieblichen Zusammenhang mit dem Aufsuchen, Gewinnen oder Aufbereiten\nsteht und sich nicht aus Absatz 4 etwas anderes ergibt (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 BBergG) sowie das Wiedernutzbarmachen der Oberfläche\nwährend und nach der Aufsuchung, Gewinnung und Aufbereitung von bergfreien und grundeigenen Bodenschätzen (§ 2 Abs. 1 Nr. 2\nBBergG). Gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 3 BBergG fallen in den sachlichen Anwendungsbereich des Gesetzes und damit unter die\nBergaufsicht schließlich auch Betriebsanlagen und Betriebseinrichtungen (Einrichtungen), die überwiegend einer der in den\nNummern 1 oder 2 bezeichneten Tätigkeiten dienen oder zu dienen bestimmt sind,\n\n58\n\nvgl. zum Begriff der Bergaufsicht: Kremer/Neuhaus, Bergrecht, 2000, Seite 96 Rdnr. 337 ff.; Boldt/Weller, Kommentar zum\nBundesberggesetz, 1984, § 69 Rdnr. 5.\n\n59\n\nDer Abbau von Ton und Klebsand fällt ohne weiteres unter das Aufsuchen, Gewinnen und Aufbereiten von Bergschätzen nach\n§§ 2 Abs. 1 Nr. 1, 3 BBergG. Die genehmigte und vorliegend streitgegenständliche Trockenfermentationsanlage gehört jedoch\nnicht zu den Einrichtungen im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 3 BBergG, die überwiegend diesem Tagebaubetrieb dienen oder zu dienen\nbestimmt sind. \n\n60\n\nOb das Tatbestandsmerkmal des überwiegenden Dienens erfüllt ist, muss anhand des Verwendungsschwerpunktes der Einrichtung\nentschieden werden. Bezogen auf eine Anlage, die auf dem Gelände eines Tagebaus Strom und Wärme erzeugt, bedeutet dies, dass\nsie nur dann eine Einrichtung darstellt, die überwiegend dem Tagebau dient, wenn die erzeugte elektrische und thermische\nEnergie auch überwiegend an den Tagebaubetrieb geliefert wird. Dabei folgt für die Auslegung des im Wortlaut des Gesetzes\nverwendeten Begriffs des \"überwiegenden\" Dienens bei üblichem Sprachverständnis, dass mehr als die Hälfte der erzeugten\nEnergie dem Tagebaubetrieb zufließen muss,\n\n61\n\nvgl. Kremer/Neuhaus, a.a.O., Seite 20 Rdnr. 71; Verwaltungsgericht (VG) Aachen, Beschluss vom 26. Januar 2004\n- 6 L 505/03 -, <juris>, bestätigt durch Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss\nvom 26. August 2004 - 21 B 370/04 -, <juris>; vgl. auch Boldt/Weller, a.a.O., § 2 Rdnr. 24.\n\n62\n\nDies vermag die Kammer hier nicht festzustellen.\n\n63\n\nZur Nutzung der erzeugten elektrischen Energie hat die Beigeladene im Genehmigungsverfahren ein Energiefließbild\nvorgelegt, dem zufolge die Anlage 660 kW elektrischen Strom erzeugen wird. Davon sollen ca. 362,9 kW wieder der Biogasanlage\nzufließen, während ca. 340,2 kW an den bestehenden Tagebau geliefert werden sollen. Dieses Energiefließbild hat sie im\nKlageverfahren dergestalt modifiziert vorgelegt, dass (nur noch) 304,3 kW elektrische Energie den vorhandenen Anlagen im\nTagebau zufließen sollen.\n\n64\n\nIm Einzelnen ergibt sich danach - ohne Berücksichtigung der kurzzeitig deutlich höheren Anlaufleistung verschiedener\nMaschinen - folgender Stromverbrauch, der durch die Biogasanlage künftig gedeckt werden soll (in Klammern die hinsichtlich\nder bestehenden Anlagen abweichenden Werte im ursprünglich vorgelegten Energiefließbild):\n\n65\n\nbestehende Anlagen\n\n66\n\n- Büro- und Sozialbereich: 5,3 kW (5,00 kW)\n\n67\n\n- Eingangsbereich: 5,3 kW (8,00 kW)\n\n68\n\n- Werkstatt und Halle: 26,7 kW (./.)\n\n69\n\n- Wasserversorgung: 17,0 kW (21,25 kW)\n\n70\n\n- Brecher Ton: 101,0 kW (128,20 kW)\n\n71\n\n- Brecher Bauschutt m. Siebanlage: 149,0 kW (177,75 kW)\n\n72\n\nSumme: 304,3 kW (340,20 kW)\n\n73\n\nbeantragte Anlagen\n\n74\n\n- Biogasanlage: 52,7 kW\n\n75\n\n- Halle: 25,0 kW\n\n76\n\n- Schredder u. Sortieranlage Grüngut: 240,0 kW\n\n77\n\n- Tontrocknung: 45,2 kW\n\n78\n\nSumme: 362,9 kW\n\n79\n\nGesamtsumme: 667,2 kW\n\n80\n\n(zzgl. möglicher Ausbaustufen: 248,0 kW)\n\n81\n\nDie Darstellung im Energiefließbild, nach der im Ergebnis die gesamte elektrische Energie auf dem Tagebaugelände verbraucht\nwerden soll, ist aber nur eingeschränkt aussagekräftig. Denn sie summiert allein - ohne Berücksichtigung der tatsächlichen\nBetriebsabläufe - die einzelnen Verbräuche während des - theoretischen - gleichzeitigen Dauerbetriebes der verschiedenen\nVerbraucher. Im 24-Stunden-Dauerbetrieb wird aber nur die Biogasanlage selbst betrieben. Der Betrieb des Tagebaus erfolgt\nnur in der Zeit von 6.00 bis maximal 22.00 Uhr, also lediglich in einem Zeitrahmen von maximal 16 Stunden (vgl.\nNebenbestimmung 13 der Zulassung des Hauptbetriebsplans vom 21. Juli 2011). Während der Nachtzeit steht der Tagebaubetrieb\ndaher still und es erfolgt dort kein Verbrauch an elektrischer Energie. Diese soll während dieses Zeitraums vielmehr in dem\nUmfang, in dem sie den Eigenverbrauch der Biogasanlage übersteigt, in das öffentliche Stromnetz eingespeist werden. Daneben\nist im Energiefließbild nicht berücksichtigt, dass etwa die Schredder- und Sortieranlage (BE 2) nach der Anlagenbeschreibung\n(Ziffer 3.1.3) nur nach Bedarf in Abständen von ca. 1 bis 2 Wochen betrieben wird, und dies auch allein in der Zeit von 6.00\nUhr bis 20.00 Uhr (vgl. Ziffer 4.2 der Anlagenbeschreibung). Ebenfalls ist nicht berücksichtigt, dass vor allem die Anlagen\n\"Brecher Ton\" und \"Brecher Bauschutt\" nicht dauerhaft, sondern nur bei Bedarf eingesetzt werden. Insoweit hat der Vertreter\ndes Planungsbüros im Erörterungstermin ausgeführt, dass ein Beton- und Ziegelbruch etwa nur ein- bis zweimal im Jahr erfolge.\nSelbst unter Zugrundelegung der in der mündlichen Verhandlung ergänzend gemachten Angaben, dass der \"Brecher Ton\" jährlich\ngeschätzt etwa 1.500 Stunden eingesetzt werde, der \"Brecher Bauschutt\" geschätzt etwa 500 Stunden, ergibt sich bei dieser\n\"Maximalbetrachtung\" deutlich, dass diese Anlagen bei insgesamt 8.760 Jahresstunden nicht einmal zu einem Viertel der Zeit\ntatsächlich betrieben werden und Strom verbrauchen. Ein Dauerverbrauch ergibt sich allein für die Biogasanlage selbst, für\ndie Verbraucher \"Halle\" und \"Tontrocknung\" sowie möglicherweise für \"Büro- und Sozialbereich\", \"Eingangsbereich\", \"Werkstatt\nund Halle\" und \"Wasserversorgung\". Insoweit beläuft sich der Dauerverbrauch damit aber bei maximaler Betrachtung allenfalls\nauf 177,2 kW. Selbst unter Berücksichtigung des bei Einsatz der Brecher bzw. der Schredderanlage - auch bedingt durch den\nhöheren Anlaufstrom - zeitweise deutlich höheren Stromverbrauchs ergibt sich deutlich, dass der überwiegende Anteil des in\neiner Größenordnung von 660 kW im Dauerbetrieb erzeugten Stroms der Biogasanlage nicht dem Tagebaubetrieb zur Verfügung\ngestellt, sondern in das öffentliche Stromnetz eingespeist werden wird. Hierüber konnte in der mündlichen Verhandlung mit\nden Beteiligten schließlich auch Konsens erzielt werden.\n\n82\n\nSoweit die Beigeladene insoweit ausgeführt hat, die Dimensionierung der Biogasanlage habe in dieser Form erfolgen müssen,\num bei Bedarf die für die Aufbereitung des gewonnenen Materials erforderlichen Maschinen auch tatsächlich betreiben zu\nkönnen, folgt hieraus nichts anderes. Denn vorliegend steht nicht zur Entscheidung des Gerichts, ob die Biogasanlage etwa\nüberdimensioniert ist. Die tatsächliche Verwendung der erzeugten Energie ist vielmehr im vorliegenden Zusammenhang allein\nfür die Frage von Bedeutung, ob die Anlage der Bergaufsicht unterliegt. Hiervon nicht betroffen ist die Frage, ob eine\nBiogasanlage in der beantragten Form überhaupt genehmigungsfähig sein kann.\n\n83\n\nFür die erzeugte thermische Energie ergibt sich mit Blick auf die Ausgangsfrage im Ergebnis nichts anderes. Auch insoweit\nhat die Kammer nicht die Überzeugung gewinnen können, dass sie überwiegend dem Tagebaubetrieb zur Verfügung gestellt werden\nwird. Im Genehmigungsverfahren hat die Beigeladene ein schematisches Verfahrensfließbild vorgelegt, aus dem sich ergibt, dass\nca. 15 bis 20 % der Wärmeenergie den Fermentern und der Perkolatsheizung zufließen und die restliche Wärmeenergie im Tagebau\ngenutzt und benachbarten Anlagen zugeführt werden soll. Eine genauere Darlegung erfolgte im Genehmigungsverfahren nicht. In\nder mündlichen Verhandlung hat die Beigeladene dann auch zur Verwendung der thermischen Energie ein Energiefließbild\nvorgelegt, dem zufolge die thermische Energie vollständig dem Betrieb der Biogasanlage und dem Tagebau zugeführt werden\nsoll. Im Einzelnen ergibt sich Folgendes:\n\n84\n\nbestehende Anlagen\n\n85\n\n- Büro- und Sozialbereich (temporär): 10,0 kW\n\n86\n\n- Gerätelager (temporär): 20,0 kW\n\n87\n\nSumme: 30,0 kW\n\n88\n\nbeantragte Anlagen\n\n89\n\n- Biogasanlage: 210,0 kW\n\n90\n\n- Trocknung (Halle): 60,0 kW\n\n91\n\n- Halle (temporär): 100,0 kW\n\n92\n\nSumme: 370,0 kW\n\n93\n\nGesamtsumme: 400,0 kW\n\n94\n\nzuzüglich:\n\n95\n\n- Trommeltrocknung: 400 - 530 kW\n\n96\n\nAus diesem Energiefließbild ergibt sich jedoch auch für die thermische Energie keine überwiegende Verwendung für den\nTagebau. Die Verbraucher \"Büro- und Sozialbereich\", \"Gerätelager\" und \"Halle\" sollen nur temporär die erzeugte Wärmeenergie\nverbrauchen. Eine nähere Darlegung dieser Einschränkung ist nicht erfolgt, so dass (nur) vermutet werden kann, dass diese\nBereiche nur während der Betriebszeiten der Anlage mit Wärme versorgt werden sollen, also lediglich im Zeitraum zwischen\n6.00 Uhr und 20.00 Uhr. Anders verhält es sich nur mit der Biogasanlage selbst und mit dem Bereich der Trocknung, die\ndauerhaft betrieben werden sollen. Selbst wenn man aber die dargestellte Einschränkung nicht berücksichtigte, ergäbe sich\nallenfalls eine hälftige Nutzung der in einer Größenordnung von insgesamt 800 kW erzeugten thermischen Energie für den\nTagebaubetrieb bzw. die Biogasanlage selbst.\n\n97\n\nDer Bereich \"Trommeltrocknung\" ist entgegen der Auffassung der Beigeladenen und des beklagten Landes bei der Betrachtung\nmöglicher Wärmeverbraucher vorliegend nicht zu berücksichtigen. Denn insoweit handelt es sich um eine Betriebsanlage, die\nnicht Gegenstand des Genehmigungsantrages war. Zu der zur Genehmigung gestellten Anlage gehören ausweislich der\nAnlagenbeschreibung im Wesentlichen insgesamt zehn im Einzelnen beschriebene Betriebseinheiten einschließlich des\nerforderlichen baulichen und sonstigen Zubehörs. Für den Bereich der Trocknung ist die Betriebseinheit 6 \"Trocknungsbereich\nfür Ton und Stoffe aus der Energieerzeugung, ca. 183 m² Betonfläche, (eingehaust)\" vorgesehen. Dem zufolge ergibt sich\nauch aus dem Verfahrensfließbild, dass 15 bis 20 % der Wärme den Betriebseinheiten 7 (Fermenter) und 8 (Perkolatbehälter)\nund 80 bis 85 % der Betriebseinheit 6 (Trocknungsbereich für gewonnenen Ton und Stoffe aus der Energieerzeugung) zugeführt\nwerden soll. Die Trocknung von Klebsand durch eine Trommeltrocknungsanlage ist von der Beigeladenen erstmals in der mündlichen\nVerhandlung als geplantes weiteres Trocknungsverfahren vorgestellt worden. Die Trocknung von Klebsand ist aber in den zur\nGenehmigung gestellten Anlagen überhaupt nicht möglich. Hierfür bedarf es vielmehr einer Erweiterung des Tagebau- bzw.\nBiogasanlagenbetriebes um eine neue Betriebseinheit mit einer selbstständigen Trommeltrocknungsanlage. Derartige auf eine\nkünftige Betriebserweiterung gerichtete unternehmerische Zielsetzungen können bei der hier vorzunehmenden Betrachtung jedoch\nnur dann Berücksichtigung finden, wenn sie bereits im - hier für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage maßgeblichen -\nZeitpunkt der Genehmigungserteilung hinreichend konkretisiert worden sind. Dies ist hier nicht der Fall. Zwar findet sich\nin der Anlagenbeschreibung der Hinweis, dass die zur Beheizung des Perkolattanks (BE 8) und der Fermenter (BE 7) nicht\nbenötigte Wärme \"zur Trocknung für alle im Betrieb anfallenden Stoffe, insbesondere für Tonmaterialien und Klebsand sowie\nStoffe aus der Energieerzeugung\" verwendet werden soll (Ziffer 5.1.4). Diese Trocknung ist nach den Antragsunterlagen jedoch\nausschließlich in der Betriebseinheit 6 vorgesehen und soll über die dort zu installierende Fußbodenheizung erfolgen. Den\ninsoweit entstehenden Wärmebedarf hat die Beigeladene in dem in der mündlichen Verhandlung überreichten Energiefließbild mit\n60 kW angegeben. Bei dem Verfahren der Trommeltrocknung, das einen Wärmebedarf von 400 bis 530 kW aufweisen soll, handelt\nes sich dem gegenüber um ein völlig anderes Verfahren, das bislang in keiner Weise Eingang in die Antragsunterlagen gefunden\nhat oder im Zeitpunkt der Genehmigungserteilung in anderer Form - etwa in einem bergrechtlichen Betriebsplan - konkretisiert\nworden ist. Das Trommeltrocknungsverfahren als künftige Option einer Betriebserweiterung ist damit ebenso wenig im Rahmen\nder Verwendung der thermischen Energie berücksichtigungsfähig wie die von der Beigeladenen bislang ebenfalls nur angedachten\nweiteren Ausbaustufen des Tagebaus (zusätzliche Tonbrecher) im Bereich der Verwendung der elektrischen Energie.\n\n98\n\nAus alledem ergibt sich, dass die Verwendung der durch die Biogasanlage erzeugten elektrischen und thermischen Energie -\nbezogen auf die Sachlage im maßgeblichen Zeitpunkt der Genehmigungserteilung - nicht überwiegend im Tagebau erfolgen wird.\nDamit handelt es sich bei der genehmigten Anlage aber nicht um eine \"dienende Einrichtung\" im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 3\nBBergG, weshalb vorliegend der sachliche Anwendungsbereich des Bundesberggesetzes nicht eröffnet ist und die\nstreitgegenständliche Anlage nicht der Bergaufsicht unterfällt.\n\n99\n\nDieses Ergebnis wird nicht in Frage gestellt durch die in §§ 1, 2 Abs. 1 und 2 der Zuständigkeitsverordnung Umweltschutz\n- ZustVU - i.V.m. Teil A des Verzeichnisses zu der Verordnung (GV. NRW. 2007, S. 662) durch den Verordnungsgeber des Landes\nNordrhein-Westfalen normierten Zuständigkeitsregelungen im Bereich des Vollzuges umweltschutzrechtlicher Gesetze und\nVerordnungen. Danach sind für den Vollzug im Einzelnen bezeichneter Gesetze, zu denen auch das Bundes-Immissionsschutzgesetz\nzählt, die Umweltschutzbehörden zuständig, zu denen auch die Bezirksregierung B. als Bergbehörde zählt (§ 1 Abs. 2\nSatz 1 Nr. 4 ZustVU. Nach § 2 Abs. 1 Satz 2 ZustVU ist für Anlagen, die der Bergaufsicht unterliegen, die Bezirksregierung\nB. zuständig. Nach § 2 Abs. 2 ZustVU erfasst die Zuständigkeit nach Absatz 1 alle weiteren Anlagen, die von demselben\nBetreiber in einem engen räumlichen Zusammenhang mit der Anlage nach Anhang 1 oder mit der Anlage, die der Bergaufsicht\nunterliegt, betrieben werden, soweit sie gewerblichen Zwecken dienen. \n\n100\n\nDer Verordnungsgeber mag zwar eine Zuständigkeitsregelung treffen können, um - wie hier nach dem sog. \"Zaun-Prinzip\"\n- Zuständigkeiten zu bündeln. Er ist jedoch abgesehen davon, dass das auch nicht die Zielsetzung der Zuständigkeitsverordnung\nwar, nicht befugt, den bundesrechtlich geprägten und normierten Begriff der \"Bergaufsicht\" einzuschränken oder zu erweitern.\nWas unter die Bergaufsicht fällt, ist unabhängig von der Frage der Zuständigkeit allein im Bundesberggesetz geregelt und\nergibt sich, wie aufgezeigt, aus dem sachlichen Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes. Einrichtungen, die wie die\nvorliegend streitgegenständliche Anlage nicht der Bergaufsicht unterliegen, können daher nicht über einen \"engen räumlichen\nZusammenhang\" nach dem Zaunprinzip gleichwohl in die Bergaufsicht einbezogen werden.\n\n101\n\nOb die Bezirksregierung B. daher möglicherweise nach dem dargelegten Zaunprinzip sachlich zuständig war, kann\nhier letztlich dahinstehen. Denn einen Einfluss auf die Frage, ob die Anlage der Bergaufsicht unterliegt und daher das\ngemeindliche Einvernehmen nach der - ebenfalls bundesrechtlichen - Regelung des § 36 Abs. 1 Satz 2 Hs. 2 BauGB nicht\neinzuholen gewesen ist, hat die landesrechtliche Bestimmung der Zuständigkeit nicht.\n\n102\n\nDamit bleibt es aber dabei, dass die Biogasanlage nicht der Bergaufsicht unterliegt, weshalb auch der Ausnahmetatbestand\ndes § 36 Abs. 1 Satz 2 Hs. 2 BauGB nicht einschlägig ist. Die Kammer kann daher auch dahinstehen lassen, ob § 36 Abs. 1\nSatz 2 Hs. 2 BauGB nach Sinn und Zweck der Regelung dahin gehend einschränkend auszulegen ist, dass entgegen dem Wortlaut\nder Vorschrift das Einvernehmenserfordernis nur für bergrechtliche Zulassungsverfahren entfällt, in denen ohnehin eine\nförmliche Beteiligung der Gemeinde vorgesehen ist.\nDas gemeindliche Einvernehmen war daher nach dem Grundsatz des § 36 Abs. 1 Satz 2 Hs. 1 BauGB auch im hier\nstreitgegenständlichen immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren einzuholen. Dies ist jedoch nicht geschehen.\n\n103\n\nDas Ersuchen im Sinne des § 36 Abs. 1 Satz 2 Hs. 1 BauGB kann nicht in der erfolgten Aufforderung der Klägerin gesehen\nwerden, zum Genehmigungsverfahren Stellung zu nehmen und etwaige Einwendungen fristgerecht vorzubringen. \n\n104\n\nDenn ein Ersuchen im Sinne des § 36 Abs. 2 Satz 2 Hs. 1 BauGB muss in Anbetracht der weit reichenden Folgen der\nEinvernehmensfiktion des § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB aus Gründen der Rechtssicherheit eindeutig als solches formuliert sein;\ndie Gemeinde muss erkennen können, dass und in welcher Hinsicht die Frist des § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB ausgelöst wird,\n\n105\n\nvgl. OVG NRW, Beschluss vom 21. Dezember 2010 - 8 B 1426/10-, und Urteil vom 30. Juli 2009 - 8 A 2358/08 -, beide\n<juris>.\n\n106\n\nAusgehend hiervon und eingedenk des Umstandes, dass die Bezirksregierung B. ein derartiges Ersuchen auch überhaupt\nnicht stellen wollte, weil sie es für nicht erforderlich hielt, kann in der erfolgten Beteiligung der Klägerin nicht der\nVersuch der Einholung des gemeindlichen Einvernehmens mit der möglichen Folge einer Einvernehmensfiktion gesehen werden.\n\n107\n\nDie Klägerin ist auch nicht etwa mit ihrem Klageeinwand präkludiert, weil sie nicht bereits im Genehmigungsverfahren auf\nihre fehlende Beteiligung im Sinne des § 36 Abs. 1 Satz 2 Hs. 1 BauGB hingewiesen und diese gerügt hat. Denn bei der\nErteilung bzw. Versagung des Einvernehmens handelt es sich nicht um eine klassische und präklusionsfähige Einwendung. Nach\ndem Willen des Gesetzgebers ist Folge einer nicht fristgerechten Geltendmachung eines etwaigen entgegenstehenden\nPlanungswillens der Gemeinde vielmehr der Eintritt der Einvernehmensfiktion des § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB. Dieser setzt\njedoch die - hier nicht erfolgte - Einleitung des Verfahrens auf Einholung des gemeindlichen Einvernehmens voraus,\n\n108\n\nvgl. BVerwG, Beschluss vom 11. August 2008 - 4 B 25/08 -, <juris>.\n\n109\n\nIst der Anwendungsbereich des § 36 Abs. 2 Hs. 1 BauGB aber - wie hier - eröffnet, entfaltet sich dessen planungsrechtliche\nSchutzfunktion. Die vorgesehene Mitwirkung der Gemeinde dient der Sicherung der gemeindlichen Planungshoheit. Bereits die\nMissachtung des gesetzlich gewährleisteten Rechts der Gemeinde auf Einvernehmen führt zur Aufhebung der Genehmigung. Einer\nmateriell-rechtlichen Überprüfung der Rechtslage bedarf es nicht,\n\n110\n\nvgl. BVerwG, Beschluss vom 11. August 2008 - 4 B 25/08 -, <juris>; mit zustimmender Anmerkung von Gatz,\njurisPR-BVerwG 21/2008, Anm. 3.\n\n111\n\nDas Bundesverwaltungsgericht hat in der zitierten Entscheidung hierzu Folgendes ausgeführt:\n\n112\n\n\" Bereits mit Urteil vom 19. November 1965 hat der Senat entschieden, dass die Baugenehmigungsbehörde mit der Nichtachtung\nder Beteiligung der Gemeinde nicht nur eine in § 36 Abs. 1 BBauG ihr auferlegte Verfahrenspflicht verletzt, sondern damit\nmöglicherweise auch sachlich in das - noch offene - Planungsrecht der Gemeinde eingreift. Dieser Verstoß wiege so schwer,\ndass die von der Gemeinde angefochtene Baugenehmigung aufzuheben sei, ohne dass bereits bei dieser Gelegenheit zu prüfen sei,\nob der Bauherr das Vorhaben im Endergebnis auch gegen den Willen der Gemeinde durchführen könne (- BVerwG 4 C 184.65\n- BVerwGE 22, 342 <345>). Danach führt allein die Missachtung des gesetzlich gewährleisteten Rechts der Gemeinde auf\nEinvernehmen zur Aufhebung der Baugenehmigung; einer materiell-rechtlichen Überprüfung der Rechtslage bedarf es nicht (vgl.\nauch Urteil vom 19. November 1965 - BVerwG 4 C 133.65 - Buchholz 406.11 § 36 BBauG Nr. 2). Der Gesetzgeber hat in dem Konflikt\nzwischen Planungshoheit und Baufreiheit eine eindeutige Regelung getroffen, der zu Folge gegen den Willen der Gemeinde in den\nFällen des § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB bis zu einer gerichtlichen Klärung der Genehmigungsfähigkeit eines Vorhabens auf die\nVerpflichtungsklage des Bauwerbers hin keine Baugenehmigung erteilt werden darf (Urteile vom 7. Februar 1986 - BVerwG 4 C\n43.83 - Buchholz 406.11 § 36 BBauG Nr. 35; vom 10. August 1988 - BVerwG 4 C 20.84 - Buchholz 406.11 § 36 BBauG Nr. 40). Im\nAnfechtungsprozess, in dem sich die Gemeinde gegen ein missachtetes Einvernehmenserfordernis wehrt, prüft das Gericht daher\nnicht, ob der Bauherr einen materiellen Anspruch auf die beantragte Genehmigung besitzt. Vielmehr ist Streitgegenstand des\nAnfechtungsprozesses allein die von der klagenden Gemeinde für sich in Anspruch genommene Rechtsposition (Beschluss vom 5.\nMärz 1999 - BVerwG 4 B 62.98 - Buchholz 406.11 § 36 BauGB Nr. 54). Materiell-rechtlicher Bezugspunkt ist die Planungshoheit\nder Gemeinde. Hinter dem gesetzlichen Einvernehmenserfordernis steht der Zweck, die gemeindliche Planungshoheit zu schützen.\nDie Gemeinde ist als Trägerin der Planungshoheit befugt, gerade auch in Reaktion auf einen Bauantrag durch politische\nEntscheidung die planungsrechtlichen Beurteilungsgrundlagen für ein Vorhaben noch - wenn auch unter Umständen nur gegen\nEntschädigung - zu ändern (Urteil vom 12. Dezember 1991 - BVerwG 4 C 31.89 - Buchholz 406.11 § 36 BauGB Nr. 46 zum\ngemeindlichen Anspruch auf bauaufsichtliches Einschreiten bei Missachtung des Einvernehmenserfordernisses). Das\ngemeindliche Einvernehmen ist ein Sicherungsinstrument, mit dem die Gemeinde als sachnahe und fachkundige Behörde an der\nBeurteilung der bebauungsrechtlichen Zulässigkeitsvoraussetzungen mitentscheidend beteiligt werden soll (Urteil vom 14.\nApril 2000 - BVerwG 4 C 5.99 - Buchholz 406.11 § 35 BauGB Nr. 342). Wie bei dem Zustimmungserfordernis des § 12 Abs. 2\nLuftVG sind in den Fällen, in denen die Gemeinde in der gewichtigen Form des Einvernehmens zur verwaltungsinternen Mitwirkung\nbei der Entscheidung der Baugenehmigungsbehörde berufen ist, gemeindeeigene Belange der Selbstverwaltung im Spiel (Urteil\nvom 19. November 1965 - BVerwG 4 C 184.65 - BVerwGE 22, 342 <345>).\"\n\n113\n\nDieser Rechtsprechung folgt die Kammer.\n\n114\n\nDamit erweist sich der Genehmigungsbescheid der Bezirksregierung B. vom 2. November 2009 aus den dargelegten\nGründen als rechtswidrig und verletzt die Klägerin hierdurch in ihren Rechten, weshalb der Klage in vollem Umfang stattzugeben\nist. Eines Eingehens auf die zwischen den Beteiligten ebenfalls streitige Frage, ob die allgemeine Vorprüfung des Einzelfalls\nim Rahmen der Beurteilung der Umweltverträglichkeit des Vorhabens rechtsfehlerfrei erfolgt ist, bedarf es daher nicht.\n\n115\n\nDie Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht\nerstattungsfähig, weil die Beigeladene mangels Antragstellung ein eigenes Kostenrisiko nicht eingegangen ist, § 154 Abs. 3\nVwGO.\n\n116\n\nDie Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung beruht auf einer entsprechenden Anwendung des\n§ 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 709 Satz 2, 711 der Zivilprozessordnung.","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/219022","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-aachen/2011-10-04/6-k-2332-09","cited_norms":[{"jurabk":"BBauG","ref":"§ 36","ref_norm":"36","n":15},{"jurabk":"BBergG","ref":"§ 2","ref_norm":"2","n":7},{"jurabk":"BBauG","ref":"§ 29","ref_norm":"29","n":4},{"jurabk":"BImSchG","ref":"§ 6","ref_norm":"6","n":3},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":2},{"jurabk":"BImSchG","ref":"§ 10","ref_norm":"10","n":2},{"jurabk":"BBergG","ref":"§ 54","ref_norm":"54","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 162","ref_norm":"162","n":1},{"jurabk":"BBauG","ref":"§ 35","ref_norm":"35","n":1},{"jurabk":"BBergG","ref":"§ 3","ref_norm":"3","n":1},{"jurabk":"LuftVG","ref":"§ 12","ref_norm":"12","n":1},{"jurabk":"BBergG","ref":"§ 69","ref_norm":"69","n":1},{"jurabk":"BImSchG","ref":"§ 4","ref_norm":"4","n":1},{"jurabk":"BImSchG","ref":"§ 13","ref_norm":"13","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 113","ref_norm":"113","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 167","ref_norm":"167","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/219022","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/219022","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-aachen/2011-10-04/6-k-2332-09","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/219022","retrieved":"2026-07-09 01:37:50.048206+00:00"}}