{"status":"available","doknr":"OLD268787","ecli":"ECLI:DE:VGAC:2006:1103.9K3236.04.00","court":"Verwaltungsgericht Aachen","senate":null,"decided":"2006-11-03","aktenzeichen":"9 K 3236/04","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDie Klage wird abgewiesen.\n\nDie Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.\n\nDas Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von \n3.000,- EUR vorläufig vollstreckbar.\n\nDie Berufung wird zugelassen.\n\n1\n\n T a t b e s t a n d :\n\n2\n\nDie Klägerin ist ein mit der Erfassung, Sortierung und Verwertung von Altpapier \nbefasstes Unternehmen. Sie wandte sich mit Schreiben vom 26. Mai 2004 an die \nBeklagte und machte geltend, die auf der Homepage der Stadt B. angekündigte \nVerfahrensweise, die Sammlung und den Transport des Altpapiers einschließlich der \nAnteile des Dualen Systems Deutschland durch den B1. Stadtbetrieb \ndurchführen zu lassen, verstoße gegen geltendes Recht. Die Beklagte entgegnete in \nihrem Schreiben vom 11. Juni 2004 unter anderem, dass die Abfallwirtschaftssatzung \nder Stadt B. vom 10. Dezember 1992 in der Fassung des 13. Nachtrages vom \n3. Dezember 2003 die Entsorgung von Papier, Pappe und Kartonagen (PPK) nicht \nausschließe, treffe sie als öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger die \nEntsorgungspflicht für alle ihr überlassenen Abfälle.\n\n3\n\nDie Beklagte schloss als Entsorgungsträger im Juli 2004 mit dem \nSystembetreiber \"Der grüne Punkt - Duales System Deutschland AG\" (DSD) eine \nAbstimmungsvereinbarung sowie eine Vereinbarung über die Kostenbeteiligung an \nAbfallberatung und Stellflächen von Sammelgroßbehältnissen, die wegen ihrer \nEinzelheiten in Bezug genommen werden.\n\nDes Weiteren schloss sie im August 2004 einen Vertrag mit einer privaten Firma über \nden Verkauf von Altpapier aus der Altpapiersammlung des B1. Stadtbetriebes \naus dem Gebiet der Stadt B. . Darin heißt es unter anderem:\n\n4\n\n\"Präambel\n\n5\n\nDer B1. Stadtbetrieb sammelt als eigenbetriebsähnliche Einrichtung \nfür die Stadt B. als entsorgungspflichtige Körperschaft das im Stadtgebiet \nanfallende Altpapier über die flächendeckend installierten Erfassungssysteme \nPapiertonnen, Recyclinghöfe und Depotcontainer - das letztere \nErfassungssystem auslaufend zum 31.12.2004 - ein.\n\n6\n\nFür die Zeit von 01.07.2004 bis zum 30.06.2005 übernimmt die Fa. ... das \nso gesammelte Altpapier käuflich zu den nachstehenden vertraglichen \nKonditionen:\n\n7\n\n§ 1 Vertragsgegenstand\n\n8\n\nDer B1. Stadtbetrieb verkauft an die Fa. ... zunächst für die Zeit vom \n01.07.2004 bis zum 31.12.2004 die über die blauen Tonnen und die \nRecyclinghöfe gesammelten Mengen in einem Umfang von etwa 5.000 Mg \nohne die über die Depotcontainer anfallenden Mengen in einem Umfang von \netwa 3.000 Mg, die aufgrund gesonderter Briefvereinbarung vom 22.06.2004 \nzwischen dem B1. Stadtbetrieb und der Fa. ... von der Fa. ... gesammelt \nund verwertet werden. Ab dem 01.01.2005 bis zum 30.06.2005 erfolgt sodann \ndie Sammlung des im Stadtgebiet anfallenden und über diesen Vertrag \nverkauften Altpapiers einschließlich des sogenannten PPK-Anteils gemäß \nVerpackungsverordnung ausschließlich über den B1. Stadtbetrieb mittels \nder blauen Tonnen und der Recyclinghöfe. Die noch bis zum 31.12.2004 \nstehenden Restbestände an Depotcontainern werden mit Wirkung ab dem \n01.01.2005, 00.00 Uhr, von der Fa. ... vollständig abgezogen.\n\n9\n\n§ 2 Menge, Zusammensetzung und Qualität des Altpapiers\n\n10\n\n... Die im Vertragszeitraum auf der Grundlage der bestehenden \nErfahrungswerte anfallende Altpapiergesamtmenge lässt sich auf ca. \n16.000 Mg schätzen. Bei dieser geschätzten Menge sind auch die noch bis \nzum 31.12.2004 über Depotcontainer voraussichtlich anfallenden Mengen \neingerechnet.\n\n11\n\n§ 7 Laufzeit, Kündigung\n\n12\n\nDie Laufzeit dieses Vertrages beginnt am 01.07.2004. Der Vertrag endet \nam 30.06.2005 ...\"\n\n13\n\nIn der Folgezeit ist der vereinbarte Abzug der Altpapiercontainer nicht umgesetzt \nworden. Bis heute stellt sich die Situation so dar, dass noch weit über 200 dieser \nFirma gehörende Altpapiercontainer aufgestellt sind. Sie werden von dieser aufgrund \neines zwischen ihr und der DSD bestehenden Vereinbarung abgefahren. Die Abrech-\nnung erfolgt ausschließlich zwischen der Firma und der DSD.\n\n14\n\nDie Klägerin hat am 1. Juli 2004 Klage erhoben. Sie macht im Wesentlichen \ngeltend, der Verwaltungsrechtsweg für die vorbeugende Unterlassungsklage sei \neröffnet, da sie durch die Handhabung der Beklagten von der Marktteilnahme an der \nErfassung des Altpapiers unter Verstoß gegen Normen des Abfallrechts, des \nGemeindewirtschaftsrechts und des Wettbewerbsrechts ausgeschlossen werde. Die \nBeklagte führe eine faktische Monopolstellung dadurch herbei, dass sie sämtliches \nAltpapier an sich ziehe. So verhindere sie, dass ein Markt entstehe, den der \nSystembetreiber nachzufragen habe. \n\n15\n\nSollte das erkennende Gericht die Leistungsklage nicht für zulässig halten, wäre \ndem Hilfsantrag zu entsprechen. Er diene der Feststellung der rechtlichen \nBeziehungen, die sich in Bezug auf die Erfassung des Altpapiers zwischen ihr als \nprivatwirtschaftlichem Marktteilnehmer und der Beklagten und der Klägerin ergäben. \nDas zwischen ihr und der Beklagten bestehende Rechtsverhältnis sei von \nvergaberechtlichen Pflichten der Beklagten geprägt. Auf den Vergaberechtsweg sei \nsie nicht verwiesen, weil sie sich nicht gegen eine tatsächlich erfolgte \nAuftragsvergabe wende, sondern vielmehr geltend mache, dass ein Auftrag nicht wie \nerforderlich in den Wettbewerb gestellt worden sei. \n\n16\n\nIhr Unterlassungsanspruch stützte sich auf § 107 der Gemeindeordnung für das \nLand Nordrhein-Westfalen (GO NRW), §§ 19, 20, 33 des Gesetzes gegen \nWettbewerbsbeschränkungen (GWB) in Verbindung mit § 13 des Gesetzes zur \nFörderung der Kreislaufwirtschaft und Sicherung der umweltverträglichen \nBeseitigung von Abfällen (Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz - KrW-/AbfG), § 6 \nAbs. 3 Satz 9 der Verordnung über die Vermeidung und Verwertung von \nVerpackungsabfällen (Verpackungsverordnung - VerpackV) und Artikel 82 des \nVertrages zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (EG-Vertrag) sowie den \nallgemeinen öffentlich-rechtlichen Unterlassungsanspruch aus § 1004 BGB analog. \nRücknahmepflichten für Verkaufsverpackungen aus Papier, Pappe und Karton seien \nin der Verpackungsverordnung geregelt und unterlägen nicht der \nÜberlassungspflicht. Bei der Erfassung von PPK-Verkaufsverpackungen bewege sich \ndie Beklagte außerhalb ihrer hoheitlichen Tätigkeit nach § 15 KrW-/AbfG im \nGegensatz zur Entsorgung der ihr zu überlassenden Abfälle. Überdies habe die \nBeklagte in ihrer Abfallwirtschaftssatzung Abfälle, für die Rücknahmepflichten \nbeständen, von der Abfallentsorgung ausgeschlossen und damit von der ihr nach \n§ 15 Abs. 3 Satz 1 KrW-/AbfG eingeräumten Möglichkeit Gebrauch gemacht. \nAufgrund des Entsorgungsausschlusses handele sie nicht mehr hoheitlich. \n\n17\n\nFür die streitgegenständliche Leistung habe seit 1992 ein Vertrag zwischen der \nDSD und einer Firma bestanden. Solche Verträge seien privaten Anbietern künftig \nverschlossen. Es stelle eine unzulässige Verquickung öffentlich-rechtlicher Aufgaben \nmit einer erwerbswirtschaftlichen Tätigkeit dar, wenn die Beklagte ihre Position im \nBereich der Behälteraufstellung und -leerung dazu nutze, den Anteil \nVerpackungspapier unter Ausschluss des Marktes gleichsam mitzunehmen. Das \nErfassen und Transportieren des Verpackungspapiers verstoße gegen \nwettbewerbsrechtliche Normen, die zu einem Unterlassungsanspruch aus § 33 GWB \nführten.\n\n18\n\nDiese Verquickung sei ferner sittenwidrig und wettbewerbsrechtlich unlauter mit \nder Folge eines Unterlassungsanspruchs auch nach § 3 in Verbindung mit § 8 des \nGesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG). Zudem sei die Grenze zu einer \nunzulässigen Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung überschritten, wenn \ndie öffentliche Hand den von ihr hervorgerufenen Bedarf selbst bediene. Die \nBeklagte stelle den Haushalten Gefäße für die Altpapiererfassung zur Verfügung und \nfördere deren Bedienung. Sie rufe damit eine Nachfrage hervor und bediene sie. In \ndiesem Zusammenhang sei auf den Beschluss des Verwaltungsgerichtshofes \nBaden-Württemberg vom 6. März 2006 - 1 S 2490/05 - zu verweisen. \n\n19\n\nDarüber hinaus gehe die Verpflichtung aus dem Anhang I 3. Abs. 3 Nr. 2 zu § 6 \nVerpackV auf die Beklagte über, wenn sie als öffentlich-rechtliche \nEntsorgungsträgerin sich vom Systembetreiber zulässigerweise freihändig \nbeauftragen lasse, die Erfassung des Verpackungspapiers anlässlich der \nKommunalen Altpapiersammlung mit zu erledigen. Die Beklagte sei Mittäterin des in \nRede stehenden Normverstoßes und wegen der Verletzung von Prüfungspflichten \nauch Störerin im Sinne des Wettbewerbsrechts. Wegen der faktischen \nUntrennbarkeit müsse dann der öffentlich-rechtliche Entsorgungsträger die \nGesamtfraktion (Verpackungs- und kommunales Altpapier) ausschreiben. \n\n20\n\nFerner gehöre das Verpackungspapier grundsätzlich nicht in die öffentlich-\nrechtliche Entsorgungszuständigkeit der Beklagten. In diesem Zusammenhang sei \nauf den Beschluss des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 29. Dezember 2004 \n- VI-Kart 17/04 - zu verweisen, wonach Verpackungsmüll beim Einwurf in einen von \nder DSD mitbenutzten Sammelbehälter dieser und nicht dem öffentlich-rechtlichen \nEntsorgungsträger überlassen werde. Indem die Beklagte in § 18 Abs. 1 und 3 ihrer \nAbfallwirtschaftssatzung vorgebe, dass auch das Verpackungspapier mit dem \nEinfüllen in die Behälter in ihr Eigentum übergehe, ziehe sie die Entsorgung \ngebrauchter Verpackungen eigenmächtig an sich. \n\n21\n\nEine nach § 107 GO NRW zulässige Tätigkeit könne nicht die Vorgaben \nbundesrechtlicher Normen derogieren. Auch sei eine Berufung auf § 107 Abs. 2 \nGO NRW mit Blick auf den Beschluss des Oberverwaltungsgerichts für das Land \nNordrhein-Westfalen (OVG NRW) vom 22. November 2005 - 15 A 873/94 - \nausgeschlossen, wenn die Beklagte mit der DSD ein Entgelt einschließlich eines \nGewinnanteiles vereinbart habe.\n\n22\n\nDie Klägerin beantragt,\n\n23\n\nes der Beklagten zu untersagen, die Erfassung des in der \nStadt B. anfallenden Altpapiers aus Haushaltungen durch \nden eigenen Stadtbetrieb durchführen zu lassen,\n\n24\n\nhilfsweise,\n\n25\n\nfestzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ein \nAusschreibungsverfahren durchzuführen.\n\n26\n\nDie Beklagte beantragt,\n\n27\n\ndie Klage abzuweisen.\n\n28\n\nSie erwidert, hinsichtlich der Zulässigkeit sei zu fragen, in welchen Rechten die \nKlägerin verletzt sein könne. Wenn sie ihre Chance geschützt wissen wolle, einen \nAuftrag von ihr - der Beklagten - zu erhalten, sei darauf zu verweisen, dass sie das \nEinsammeln und Befördern des Altpapiers selbst durch ihren Eigenbetrieb vornehme \nund es keine Verpflichtung zur Vergabe dieser Leistungen gebe. Für den Hilfsantrag \nfehle es an einem Feststellungsinteresse, weil die Klägerin im Falle einer \nAuftragsvergabe ohne erforderliche Vergabeentscheidung Rechtsschutz vor der \nVergabekammer erlangen könne. \n\n29\n\nFerner stehe die Regelung in § 4 Abs. 1 Nr. 2 der Abfallwirtschaftssatzung ihrer \nEntsorgungszuständigkeit nicht entgegen. Es gebe keine Rücknahmeeinrichtungen \nfür die Entsorgung des Verpackungspapiers. Das sei auch der Grund, warum die \nEndverbraucher das Verpackungspapier in die blauen Tonnen und die \nDepotcontainer werfen würden. \n\n30\n\nÜberdies stelle die von der Klägerin beanstandete Erfassung des Altpapiers \ndurch den Stadtbetrieb nach § 107 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 GO NRW keine wirtschaftliche \nBetätigung dar. Aus der Entscheidung des OVG NRW vom 22. November 2005 lasse \nsich Gegenteiliges nicht herleiten. Die Gebühren seien nach Maßgabe des § 6 des \nKommunalabgabengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen kalkuliert und \nenthielten keinen Gewinnanteil. \n\n31\n\nDarüber hinaus könne von einer Monopolstellung ihrerseits keine Rede sein. Die \nDSD habe die freie Wahl, einen Dritten mit der Entsorgung des Verpackungspapiers \nzu beauftragen. Wenn überhaupt jemandem ein wettbewerbswidriges Verhalten \nvorgeworfen werden könne, dann sei dies die DSD. Zudem hafte als Störer nur \nderjenige, der die rechtliche Möglichkeit zur Verhinderung eines wettbewerbswidrigen \nZustandes habe. Dies sei bei ihr nicht der Fall, weil sie durch den Einwurf \nentsorgungszuständig werde.\n\n32\n\nDer von der Klägerin dargestellte Konfliktfall sei im Übrigen bereits durch die \nMitbenutzungsregelung in § 6 VerpackV gelöst. Im vorliegenden Fall nutze der \nSystembetreiber die ihm eingeräumte Möglichkeit zur Mitbenutzung ihrer \nEinrichtungen und schaffe kein eigenes kostenintensives Sammelsystem. Die DSD \nerfülle ihre finanziellen Verpflichtungen aus der Mitbenutzung der Einrichtungen \ndadurch, dass sie die Kosten für die Aufstellung und Entleerung der Depotcontainer \nallein trage, soweit sie nicht aus den Erlösen des Papierverkaufs gedeckt seien. \nDagegen betreibe sie selbst allein die Sammlung mittels blauer Tonne und erhalte \ndie daraus resultierenden Erlöse.\n\n33\n\nEs sei beabsichtigt, ab dem 1. Januar 2007 die Altpapierentsorgung im gesamten \nStadtgebiet ausschließlich durch den B1. Stadtbetrieb durchführen zu lassen \nund keinen Unternehmer mit Leistungen im Zusammenhang mit der \nAltpapierentsorgung zu beauftragen.\n\n34\n\nDie Klägerin repliziert, wenn nach dem Vorbringen der Beklagten nicht einmal \neine Vergabe der DSD an die Beklagte vorliege, die DSD der Stadt das \nVerpackungspapier in den blauen Tonnen also überlasse, und wenn die Beklagte \numgekehrt das in den Depotcontainern erfasste kommunale Altpapier der DSD \nüberlasse, liege ein Verstoß gegen § 1 GWB vor. Die DSD und der öffentliche \nEntsorgungsträger ständen hinsichtlich der Papiererfassung auf der Nachfragerseite. \nDie Bündelung dieser Nachfrage sei wettbewerbswidrig, was sich auch aus einem \nBeschluss des Bundeskartellamtes vom 6. Mai 2004 \n- B10-37202-N97/02-1 - ergebe.\n\n35\n\nWegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird verwiesen auf \nden Inhalt der Gerichtsakte und den seitens der Beklagten vorgelegten \nVorgänge.\n\n36\n\nEntscheidungsgründe:\n\n37\n\nDie Klage hat keinen Erfolg.\n\n38\n\nDer Hauptantrag ist zulässig, jedoch unbegründet.\n\n39\n\nDer Verwaltungsrechtsweg ist gemäß § 40 Abs. 1 Satz 1 der \nVerwaltungsgerichtsordnung (VwGO) eröffnet, weil sich die Klägerin auch auf einen \nöffentlich-rechtlichen Unterlassungsanspruch aus der \nkommunalwirtschaftsrechtlichen Vorschrift des § 107 Abs. 1 GO NRW beruft. Ob \nAbweichendes zu gelten hätte, wenn zwischen der Stadt bzw. dem B1. \nStadtbetrieb und der DSD ein Entsorgungsvertrag zur Abdeckung eines \nflächendeckenden Systems im Sinne des § 6 Abs. 3 VerpackV geschlossen worden \nwäre,\n\n40\n\nvgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28. April 2004 \n- VII-Verg 2/04 -, Vergaberecht (VergabeR) 2004, 624 (Erfassung \neinschließlich Zuführung zur Verwertung von \nLeichtverpackungen),\n\n41\n\nkann mangels vergleichbarer Sachverhaltskonstellation dahinstehen. \n\n42\n\nAls Gericht des zulässigen Rechtsweges entscheidet das angerufene Gericht des \nWeiteren über wettbewerbsrechtliche sowie kartellrechtliche \nUnterlassungsansprüche nach § 17 Abs. 2 Satz 1 des Gerichtsverfassungsgesetzes, \nweil es sich nicht um Fälle einer Klagenhäufung, sondern um unterschiedliche \nAnspruchsgrundlagen für einen identischen Klageanspruch handelt.\n\n43\n\nVgl. Kopp/Schenke, Verwaltungsgerichtsordnung, Kommentar, \n14. Auf-lage, 2005, § 41, Rdn. 5.\n\n44\n\nDes Weiteren ist die Klägerin klagebefugt, weil das Bestehen sowohl eines \nöffentlich-rechtlichen als auch eines wettbewerbs- oder kartellrechtlichen \nUnterlassungsanspruches nicht von vornherein ausscheidet.\n\n45\n\nFerner besteht ein Rechtsschutzinteresse für die zunächst vorbeugend erhobene \nUnterlassungsklage. Dies gilt auch mit Blick auf die seitens der Beklagten ab dem \n1. Januar 2007 beabsichtigte Veränderung, weil diese eine Ausdehnung der Tätigkeit \ndes B1. Stadtbetriebes bedeutet.\n\n46\n\nIn materieller Hinsicht kann sich die Klägerin zunächst nicht auf den \nkommunalwirtschaftsrechtlichen Unterlassungsanspruch des § 107 Abs. 1 GO NRW \nberufen. Zwar begründet die sogenannte Subsidiaritätsklausel des § 107 Abs. 1 \nSatz 1 Nr. 3 GO NRW subjektive Rechte.\n\n47\n\nVgl. OVG NRW, Beschluss vom 13. August 2003 \n- 15 B 1137/03 -, Amtliche Entscheidungssammlung der \nOberverwaltungsgerichte Münster und Lüneburg 49, 192; VGH \nBaden-Württemberg, Beschluss vom 6. März 2006 - 1 S 2490/05 -, \nDie Öffentliche Verwaltung (DÖV) 2006, 831.\nDie Anspruchsnorm ist jedoch nicht einschlägig, weil die Abfallentsorgungstätigkeit \nder Beklagten nach § 107 Abs. 2 Nr. 4 GO NRW nicht als wirtschaftliche Betätigung \ngilt.\nVgl. OVG NRW, Beschluss vom 12. Oktober 2004 - 15 B 1873/04 -, \nNordrhein-Westfälische Verwaltungsblätter (NWVBl) 2005, 133; \nOVG NRW, Beschluss vom 23. März 2005 - 15 B 123/05 -, NWVBl \n2005, 343; OLG Düsseldorf, Urteil vom 28. Oktober 1999 - 2 U \n7/99 -, NWVBl 2000, 75.\n\n48\n\nGegenteiliges ist dem von der Klägerin angeführten Beschluss des 15. Senates \ndes OVG NRW vom 22. November 2005 - 15 A 873/04 - (NWVBl 2006, 231) nicht zu \nentnehmen, da dort für eine Einrichtung der Abwasserbeseitigung § 107 Abs. 2 Nr. 4 \nGO NRW gerade zugrunde gelegt wird.\n\n49\n\nEbenso scheidet ein öffentlich-rechtlicher Unterlassungsanspruch aus § 1004 \nBGB aus, weil § 107 GO NRW kein Schutzgesetz im Sinne dieser Bestimmung ist. \n§ 107 GO NRW bezweckt nicht, einzelne Unternehmen vor einem Wettbewerb durch \ngemeindliche Einrichtungen zu schützen.\n\n50\n\nVgl. BGH, Urteil vom 26. September 2002 - I ZR 293/99 -, \nNeue Juristische Wochenschrift (NJW) 2003, 586.\n\n51\n\nDes Weiteren lässt sich ein Unterlassungsanspruch weder aus dem von der \nKlägerin angezogenen Artikel 82 EG-Vertrag noch aus Artikel 81 EG-Vertrag \nunmittelbar herleiten. Dies folgt bereits aus der in beiden Bestimmungen normierten \nsogenannten Zwischenstaatlichkeitsklausel.\n\n52\n\nVgl. hierzu Emmerich, \"Wettbewerbsregeln\" in Dauses (Hrsg.), \nHandbuch des EU-Wirtschaftsrechts, Band 2 (Stand: März 2006), \nH.I. § 1, Rdn. 31 f.\n\n53\n\nEin Unterlassungsanspruch folgt auch nicht aus § 8 UWG (§ 1 UWG a. F.).\n\n54\n\nNach der noch zu § 1 UWG a. F. ergangenen, aber übertragbaren \nRechtsprechung des Bundesgerichtshofes begründet eine erwerbswirtschaftliche \nBetätigung der Gemeinde für sich gesehen selbst bei einem Verstoß gegen § 107 \nGO NRW oder gegen abfallrechtliche Bestimmungen keinen wettbewerbsrechtlichen \nUnterlassungsanspruch.\n\n55\n\nVgl. BGH, a. a. O.; dazu kritisch Frenz, \"Wettbewerb in der \nAbfallwirtschaft\", Wettbewerb in Recht und Praxis (WRP) 2003, \n455 sowie derselbe, \"Kommunalwirtschaft außerhalb des \nWettbewerbsrechts?\", WRP 2002, 1367.\n\n56\n\nDie der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zu Bereichen \nprivatwirtschaftlicher Betätigung von Gemeinden zu entnehmenden Grundsätze,\n\n57\n\nvgl. BGH, Urteil vom 9. Juli 2002 - KZR 30/00 - Amtliche \nEntscheidungssammlung (BGHZ) 151, 274; Urteil vom 21. Juli \n2005 - I ZR 170/02 -, Deutsches Verwaltungsblatt 2006, 116,\n\n58\n\nführen ebenfalls nicht auf einen wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch. \nDanach ist es wettbewerbsrechtlich unbedenklich, wenn sich eine Gemeinde mit \neinem Eigenbetrieb am Wettbewerb beteiligt. Die Gemeinde ist auch nicht gehindert, \nbei ihrer erwerbswirtschaftlichen Tätigkeit Mittel einzusetzen, welche ihr aufgrund \nihrer öffentlich-rechtlichen Stellung zur Verfügung stehen wie zum Beispiel \nStandortvorteile; indes darf sie nicht eine öffentlich-rechtliche Monopolstellung \nausnutzen, um private Mitbewerber vom Markt zu verdrängen.\n\n59\n\nIn der vorliegenden Fallkonstellation ist keine derartige Verdrängung privater \nAnbieter gegeben. Bei der Beurteilung, ob eine gemäß § 3 UWG unlautere \nWettbewerbshandlung vorliegt, ist in den Blick zu nehmen, dass die Beklagte für die \nihr in den blauen Tonnen mit dem übrigen Papier überlassenen lizenzierten \nVerkaufsverpackungen nach § 15 Abs. 1 Satz 1 KrW-/AbfG entsorgungspflichtig ist. \nDass keine Überlassungspflicht nach § 13 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 KrW-/AbfG besteht, \nweil dieser Teil des Altpapierstroms einer Rücknahme- oder Rückgabepflicht \naufgrund einer Rechtsverordnung nach § 24 unterliegt, ist ohne Bedeutung. Für die \nnicht überlassungspflichtigen, aber überlassenen Papierabfälle könnte sich nämlich \nAbweichendes nur mit Blick auf § 15 Abs. 3 Satz 1 KrW-/AbfG ergeben. Danach \nkönnen die öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger mit Zustimmung der zuständigen \nBehörde Abfälle von der Entsorgung ausschließen, soweit diese der \nRücknahmepflicht aufgrund einer nach § 24 erlassenen Rechtsverordnung \nunterliegen und entsprechende Rücknahmeeinrichtungen tatsächlich zur Verfügung \nstehen. Ein derartiger Systemausschluss ist § 4 Abs. 1 Nr. 2 der \nAbfallwirtschaftssatzung hinsichtlich der hier interessierenden Altpapieranteile nicht \nzu entnehmen. Dieser bestimmt, dass von der Abfallentsorgung - diese ist in § 2 \nAbs. 3 der Abfallwirtschaftssatzung dahin gehend normiert, dass die Entsorgung von \nAbfällen das Ablagern sowie die hierzu erforderlichen Maßnahmen des \nEinsammelns, Beförderns, Behandelns und Lagerns erfasst - Abfälle ausgeschlossen \nsind, für die Rücknahmepflichten durch Rechtsverordnung nach § 24 KrW-/AbfG \neingeführt sind, soweit entsprechende Rücknahmeeinrichtungen zur Verfügung \nstehen. Rücknahmeeinrichtungen für von der DSD lizenzierte Verkaufsverpackungen \nstehen weder in Form der blauen Tonnen noch der Altpapiercontainer zur Verfügung, \nda beide Einrichtungen zur Aufnahme des gesamten Altpapierstroms dienen.\n\n60\n\nFerner scheidet ein kartellrechtlicher Unterlassungsanspruch aus § 33 GWB aus, \ndessen grundsätzliche Anwendbarkeit wie auch der übrigen Bestimmungen dieses \nGesetzes aus § 130 Abs. 1 Satz 1 GWB folgt.\n\n61\n\nWas den eventuellen Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung (§ 19 \nGWB) anbelangt, erscheint bereits fraglich, ob der Beklagten eine solche \nzukommt.\n\n62\n\nVgl. Schleswig-Holsteinisches OLG, Urteil vom 6. November \n2001 - 6 Kart U 45/01 -, Zeitschrift für deutsches und \ninternationales Baurecht (ZfBR) 2002, 296 zur Vergabe von BSE-\nTests durch ein Lebensmittel- und \nVeterinäruntersuchungsamt.\n\n63\n\nSelbst eine bestehende Monopolstellung führt nur dann zu einem \nUnterlassungsanspruch, wenn diese missbräuchlich ausgenutzt wird.\n\n64\n\nVgl. BGH, Urteil vom 21. Juli 2005, a. a. O.\n\n65\n\nVon einem Missbrauch ist aber dann nicht auszugehen, wenn die Beklagte ihrer \nsich aus § 15 Abs. 1 KrW-/AbfG obliegenden Verpflichtung nachkommt.\n\n66\n\nFür die Überprüfung einer unbilligen Behinderung (§ 20 GWB) sind die \nErwägungen ebenfalls heranzuziehen, welche bei der Beurteilung des \nwettbewerbsrechtlichen Anspruches Bedeutung erlangten.\n\n67\n\nVgl. BGH, Urteil vom 03.07.2002, a. a. O.\n\n68\n\nOb eine Grenze zur unzulässigen Ausnutzung einer marktbeherrschenden \nStellung anzunehmen ist, wenn eine Gebietskörperschaft eine von ihr \nhervorgerufene Nachfrage selbst bedient,\n\n69\n\nvgl. VGH Baden-Württemberg, a. a. O.\n\n70\n\nkann dahinstehen. Die Beklagte als öffentlich-rechtlicher Entsorgungsträger ruft \nden Bedarf nach Entsorgung des Altpapiers bzw. der darin enthaltenen lizenzierten \nVerkaufsverpackungen nicht hervor. Dies geschieht durch die privaten Haushalte und \ndie Vertreiber von Verkaufsverpackungen im Sinne des § 6 Abs. 1 VerpackV bzw. \nden Systembetreiber im Sinne des § 6 Abs. 3 VerpackV.\n\n71\n\nDie gebotene Entsorgung ihr (freiwillig) überlassener Abfälle erscheint zudem \nnach den voraufgehenden Überlegungen zur Entsorgungspflicht nicht unbillig.\n\n72\n\nKartellrechtliche Bedenken in der vorliegenden Sachverhaltskonstellation \nergeben sich auch nicht aus dem seitens der Klägerin angeführten Beschluss des \nOLG Düsseldorf vom 29. Dezember 2004 - VI-Kart 17/04(V) (Recht der \nAbfallwirtschaft [AbfallR] 2005, 92 [nicht amtliche Leitsätze], NRWE), welcher den \nvon der Klägerin auch gesondert zitierten Beschluss des Bundeskartellamtes vom \n6. Mai 2004 (B10-37202-N-97/02-1) zum Gegenstand hat. Das Bundeskartellamt \nwertete als Boykottaufruf im Sinne von § 21 Abs. 1 GWB sowie als einen Verstoß \ngegen das Umgehungsverbot des § 21 Abs. 2 GWB, dass der dortige öffentlich-\nrechtliche Entsorgungsträger bzw. sein Eigenbetrieb der von ihm beauftragten Firma \nuntersagt hatte, mit Dritten über die Erfassung und Vermarktung der PPK-Fraktion \nVereinbarungen abzuschließen, und dem Systembetreiber \nSchadensersatzansprüche angedroht hatte. Unter anderem hatte der öffentlich-\nrechtliche Entsorgungsträger die Auffassung vertreten, er bleibe Eigentümer des \nPapiers bis zur Weitergabe an die Papierfabrik, dies gelte auch für \nVerkaufsverpackungen, die unter die Verpackungsordnung fielen. Der Kartellsenat \nhat zwar einen eigenmächtigen Zugriff des Entsorgungsträgers vor einer \nAuswahlentscheidung des Endverbrauchers auf Verpackungsabfall unter \nVerdrängung der Privatwirtschaft ausgeschlossen, es aber als rechtlich geboten \nbezeichnet, wenn sich der öffentlich-rechtliche Entsorgungsträger auf diejenigen \nVerkaufsverpackungen beschränkt, die ihm von Endverbraucher überlassen werden \nund von ihm auch entsorgt werden müssen. Die Ausführungen des Kartellsenats zum \nEigentumserwerb des Systembetreibers bei Einwurf gebrauchter \nVerkaufsverpackungen in Depotcontainer lassen sich auf die Erfassung des \ngesamten Altpapiers in den blauen Tonnen durch den B1. Stadtbetrieb nicht \nübertragen. Die dort zu beurteilende Sachverhaltskonstellation war dadurch \ngekennzeichnet, dass die seitens des öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgers \nbeauftragte Firma die in ihre Depotcontainer geworfenen Verkaufsverpackungen für \nden Systembetreiber erwerben und vermarkten, mithin als Stellvertreter bei der \nEinigungserklärung und als Besitzmittler der Erwerberseite für den Systembetreiber \nfungieren wollte, sodass nach den Rechtsgrundsätzen der \"Übereignung an den, den \nes angeht\" Eigentumserwerb des Systembetreibers anzunehmen war. Ausgehend \ndavon, dass im Einvernehmen zwischen der Beklagten und dem Systembetreiber \neine Teilung des Altpapierstroms im Stadtgebiet stattfindet, fungiert die Beklagte \nbzw. der B1. Stadtbetrieb nicht in der zuvor beschriebenen Weise.\n\n73\n\nSchließlich lässt sich ein Unterlassungsanspruch nicht aus Anhang I 3. Abs. 3 \nNr. 2 zu § 6 VerpackV herleiten. Dies gilt bereits deshalb, weil die Beklagte nicht \nNormadressatin ist. Antragsteller im Sinne dieser Bestimmung ist gemäß § 6 Abs. 3 \nSatz 2 VerpackV das System bzw. der Systembetreiber.\n\n74\n\nAuch unter dem Gesichtpunkt der Störerhaftung,\n\n75\n\nvgl. in diesem Zusammenhang BGH, Urteile vom 1. April 2004 \n- I ZR 317/01 -, BGHZ 158, 343 sowie vom 10. Oktober 1996 - I ZR \n129/94 -, NJW 1997, 2180,\n\n76\n\nbraucht der Frage des Bestehens einer Ausschreibungspflicht nicht \nnachgegangen zu werden, weil selbst bei einer Nichtbeachtung ein Verstoß der \nBeklagten gegen ihre Entsorgungszuständigkeit nicht verlangt werden könnte und \nnach den voraufgehenden Ausführungen kein Wettbewerbsverstoß vorliegt. Die \nBeklagte wäre bei einem allfälligen Verstoß auch nicht wegen eines \norganisationsbedingten Pflichtübergangs passivlegitimiert. Sie ist nicht Mitglied des \nSystembetreibers,\n\n77\n\nvgl. in diesem Zusammenhang OLG Köln, Urteil vom 15. Juli \n2005 - 6 U 17/05 -, VergabeR 2006, 105.\n\n78\n\nAuch ansonsten sind keine organisatorischen Verbindungen, die einen \nPflichtenübergang bewirken könnten, ersichtlich.\n\n79\n\nDer Hilfsantrag erweist sich als unzulässig.\n\n80\n\nZunächst ist nicht davon auszugehen, dass über den in der mündlichen \nVerhandlung gestellten Hilfsantrag nach dem Willen der Klägerin bereits dann nicht \nmehr zu befinden sein soll, wenn sich die hauptantragliche Leistungsklage als \nzulässig erweist. Dies ist ihrem Vorbringen in der Klageschrift, dem Hilfsantrag sei \nbei Unzulässigkeit der Leistungsklage zu entsprechen, nicht eindeutig zu entnehmen. \nAuch nach dem Gesamtkontext kann nicht davon ausgegangen werden, dass der \nHilfsantrag im Fall der Unbegründetheit des Hauptantrages keinesfalls verfolgt \nwerden soll,\n\n81\n\nvgl. zu derartigen Fallkonstellationen OVG NRW, Beschluss \nvom 21. Dezember 2000 - 5 A 2256/94 -, NRWE; OLG Düsseldorf, \nUrteil vom 9. März 2006 - I-6 U 46/05 -, NRWE,\n\n82\n\nweil hier über eine Verpflichtung zur Durchführung eines \nAusschreibungsverfahrens mit Blick auf die nachfolgend verneinte Eröffnung des \nVerwaltungsrechtsweges weder ausdrücklich noch inzident befunden worden ist.\n\n83\n\nDer Verwaltungsrechtsweg ist wegen der spezialgesetzlichen \nRechtswegzuweisung gemäß §§ 102 ff. GWB nicht eröffnet.\n\n84\n\nDer abdrängende Sonderrechtsweg an die Vergabekammer bei Überschreitung \nder sogenannten Schwellenwerte greift unabhängig von der Frage ein, ob von einer \nder Vergabeentscheidung vorgelagerten öffentlich-rechtlichen Vergabeentscheidung \nauszugehen ist.\n\n85\n\nVgl. Unruh in Fehling/Kastner/Wahrendorf, Verwaltungsrecht \nVwVfG/VwGO, Handkommentar, 2006, § 40 VwGO, Rdn. 128; \nSodan in Sodan/Ziekow, Verwaltungsgerichtsordnung, Groß-\nkommentar, 2. Auflage, 2005, § 40, Rdn. 343.\n\n86\n\nVon einer Überschreitung des in § 2 Nr. 3 der Verordnung über die Vergabe \nöffentlicher Aufträge (Vergabeverordnung - VgV) normierten Schwellenwertes in \nHöhe von 200.000,- EUR für Dienstleistungsaufträge ist für den im vorliegenden \nVerfahren zu prognostizierenden Auftragswert bei Vergabe der durch den B1. \nStadtbetrieb vorgenommenen Leistungen aufgrund der Kalkulation der Kosten für die \nPapiersammlung durch den B1. Stadtbetrieb auszugehen. Die erst recht für den \nFall der Nichtdurchführung eines Vergabeverfahrens gebotene Schätzung im Sinne \ndes § 3 VgV erfolgt durch ein seitens des potenziellen Auftraggebers simuliertes \nAngebot. Dieses entspricht der Vergütung, die ein Auftragnehmer für die im Rahmen \nder Ausschreibung enthaltenen Leistungen voraussichtlich fordern würde, also die \nfinanzielle Gegenleistung zu der zu erbringenden Leistung.\n\n87\n\nVgl. Lansen in juris Praxiskommentar Vergaberecht, 1. Auflage \n(Stand: 2005), § 3 VgV, Rdn. 9.\n\n88\n\nFür die Überschreitung des Schwellenwertes kann offen bleiben, ob auf die \nGeltungsdauer entweder der mit der Systembetreiberin geschlossenen \nAbstimmungsvereinbarung oder des Vertrages mit der die PPK-Fraktion \nabnehmenden Privatfirma abzustellen ist. Denn auch nach Abzug der 16-prozentigen \nMehrwertsteuer verbleibt die Jahreskalkulation mit noch rund 752.000,-- EUR \nmerklich über dem Schwellenwert. Dass im Falle einer Ausschreibung allfällige \nAngebote unter der Kostenkalkulation verbleiben würden, liegt in der Natur der \nSache, ergibt aber für sich noch keine Anhaltspunkte dafür, dass der zu \nprognostizierende Auftragswert trotz der Kostenkalkulation unterhalb des \nSchwellenwertes anzusiedeln sein könnte.\n\n89\n\nDas Feststellungsbegehren beurteilt sich danach, ob die Beklagte als öffentlich-\nrechtliche Auftraggeberin im Sinne des § 98 Nr. 1 GWB der Klägerin gegenüber nach \n§ 97 Abs. 7 GWB verpflichtet ist, die Bestimmungen über das Vergabeverfahren \neinzuhalten. Für die Durchsetzung des subjektiven Rechts auf Wahrung der \nVergabebestimmungen ist oberhalb der Schwellenwerte ein besonderes \nNachprüfungsverfahren vorgesehen.\n\n90\n\nVgl. Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 13. Juni 2006 \n- 1 BvR 1160/03 -, juris.\n\n91\n\nDer Vergaberechtsweg gemäß § 104 Abs. 2 GWB betrifft Ansprüche auf \nEinhaltung der Bestimmungen über das Vergabeverfahren und sonstige Ansprüche \ngegen öffentliche Auftraggeber, die auf Vornahme einer Handlung in einem \nVergabeverfahren gerichtet sind.\n\n92\n\nVgl. OVG NRW, Beschluss vom 12. Oktober 2004, \na. a. O.\n\n93\n\nZu den Unternehmerrechten aus § 97 Abs. 7 GWB zählen alle materiellen \nVergabevorschriften, insbesondere die des Gesetzes gegen \nWettbewerbsbeschränkungen und der Vergabeverordnung, die die Erforderlichkeit \neiner Ausschreibung regeln.\n\n94\n\nVgl. Kus in Kulartz/Kus/Portz (Hrsg.), Kommentar zum GWB-\nVergaberecht, 2006, § 104, Rdn. 10;\n\n95\n\n§ 104 Abs. 2 Satz 1 begründet diesbezüglich einen eigenständigen, aber auch \nausschließlichen Rechtsweg, dem die Prüfung zuzuordnen ist, ob eine \nAusschreibung verlangt werden kann.\n\n96\n\nVgl. hierzu Gronstedt in Byok/Jaeger, Kommentar zum \nVergaberecht, 2000, § 104 GWB, Rdn. 570 f. unter Hinweis auf die \namtliche Begründung Bundestags-Drucksache 13/9340 S. 17; Kus, \na. a. O., Rdn. 9.\n\n97\n\nDies gilt ebenso für den Fall, dass ein Vergabeverfahren im Sinne des § 97 \nAbs. 1 GWB nicht stattgefunden hat.\n\n98\n\nVgl. BGH, Beschluss vom 1. Februar 2005 - X ZB 27/04 -, \nBGHZ 162, 116.\nBei einer sogenannten De-facto-Vergabe reicht vielmehr jedes materielle \nBeschaffungsverhalten oberhalb einer bloßen Markterkundung aus.\n\n99\n\nVgl. Kus, a. a. O., § 102, Rdn. 5 f.\n\n100\n\nVon der spezialgesetzlichen Rechtswegzuweisung werden des Weiteren \nFallkonstellationen erfasst, in denen es um das wesentlichste Bieterrecht, nämlich ob \neine Ausschreibung überhaupt durchzuführen ist, geht und zu prüfen ist, ob ein \nvergabefreies In-house-Geschäft vorliegt, wofür auch im vorliegenden Verfahren \nAnhaltspunkte sprechen dürften. Zwar bestimmt § 102 GWB, dass die Vergabe \nöffentlicher Aufträge der Nachprüfung durch die Vergabekammern unterliegt. Hieran \nfehlt es, wenn das Vorliegen eines In-house-Geschäftes zu bejahen sein sollte. \nDabei handelt es sich indes um eine Problematik des sachlichen \nAnwendungsbereiches der §§ 97 ff. GWB, für die der sogenannte Vergaberechtsweg \neröffnet ist,\n\n101\n\nvgl. Brandenburgisches OLG, Beschluss vom 2. September \n2003 - Verg W 3,5/03 -, VergabeR 2003, 654,\n\n102\n\nund eine dort zu beurteilende Zulässigkeitsfrage,\n\n103\n\nvgl. zur Zuordnung in die Statthaftigkeit: BGH, Beschluss vom \n1. Februar 2005, a. a. O.; zur Prüfung erst nach Befassung mit \nsonstigen Zulässigkeitsvoraussetzungen: OLG Düsseldorf, \nBeschluss vom 21. Juni 2006 - VII-Verg 17/06 -, VergabeR 2006, \n 194 (nur nicht amtliche Leitsätze), NRWE; zur Erörterung im \nRahmen der Antragsbefugnis durch die Vergabekammer: \nnachgehend OLG Düsseldorf, Beschluss vom 5. Mai 2004 - VII-\nVerg 78/03 -, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht (NVwZ) 2004, \n1022; a. A. Prieß/Niestedt, Rechtsschutz im Vergaberecht, 2006, \n34; wohl Bayerisches OLG, Beschluss vom 22. Januar 2002 - Verg \n18/01 -, VergabeR 2002, 244.\n\n104\n\nOb Abweichendes zu gelten hat, wenn eine Dienstleistungskonzession \nvorliegt,\n\n105\n\nvgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10. Mai 2006 - VII-Verg \n12/06 -, juris,\n\n106\n\nkann dahinstehen, weil diese - wie noch auszuführen sein wird - hier nicht \nvorliegt und die Besonderheit besteht, dass diese bereits nach europäischem Recht \ndem Vergaberechtsregime nicht unterfällt.\n\n107\n\nVon der abdrängenden Rechtswegverweisung werden nach § 104 Abs. 2 Satz 1 \nGWB ferner sonstige Ansprüche, die auf Vornahme einer Handlung in einem \nVergabeverfahren gerichtet sind, erfasst. Dazu zählen beispielsweise Ansprüche aus \n§ 1004 BGB, die mit § 97 Abs. 7 GWB inhaltsgleich sind,\n\n108\n\nvgl. OLG Rostock, Beschluss vom 10. Mai 2000 \n- 17 W 4/2000 -, Neue Zeitschrift für Baurecht und Vergaberecht \n2001, 285; Boesen, Vergaberecht, Kommentar zum 4. Teil des \nGWB, 2000, § 104 Rdn. 11,\n\n109\n\noder einen vergaberechtsrelevanten Bezug aufweisen.\n\n110\n\nVgl. Kus, a. a. O., § 104, Rdn. 12.\n\n111\n\nVor diesem Hintergrund ist für einen auf das Unterbleiben einer notwendigen \nAusschreibung gestützten Untersagungsanspruch aus § 1004 BGB (analog) gegen \nden öffentlich-rechtlichen Auftraggeber der Verwaltungsrechtsweg ebenfalls nicht \neröffnet.\n\n112\n\nOb Abweichendes zu gelten hat, wenn Ansprüche nicht gegen den öffentlich-\nrechtlichen Auftraggeber geltend gemacht werden,\n\n113\n\nvgl. hierzu OLG Köln, Urteil vom 15. Juli 2005, a. a. O.,\n\n114\n\noder sich das Klagebegehren zwar gegen diesen richtet, aber vertragliche \nAnsprüche,\n\n115\n\nvgl. VG Oldenburg, Urteil vom 18. September 2002 \n- 7 A 341/99 -, juris; VG Münster, Beschluss vom 22. Juni 2004 \n- 5 L 728/04 -, juris,\n\n116\n\nbeziehungsweise die Überprüfung eines Verwaltungsaktes im Vordergrund \nstehen,\n\n117\n\nvgl. Verwaltungsgericht Aachen, Urteil vom 26. April 2005 \n- 6 K 223/02 -, NRWE,\n\n118\n\nkann hier dahinstehen.\n\n119\n\nDie Tätigkeit des B1. Stadtbetriebes stellt sich im Übrigen nicht als eine \nvergaberechtsfreie Dienstleistungskonzession dar.\n\n120\n\nVgl. in diesem Zusammenhang Prieß/Niestedt, a. a. O., \nS. 36.\n\n121\n\nDiese setzt voraus, dass der öffentlich-rechtliche Auftraggeber eine ihm \nobliegende Aufgabe auf einen Privaten überträgt.\n\n122\n\nVgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12. Januar 2004 \n- VII-Verg 71/03 -, NRWE.\n\n123\n\nHieran fehlt es, weil der B1. Stadtbetrieb nach § 1 der Betriebssatzung der \nStadt B. für den Eigenbetrieb \"B1. Stadtbetrieb\" vom 27. November 2002 \n(Betriebssatzung) ein Eigenbetrieb ohne eigene Rechtspersönlichkeit ist.\n\n124\n\nUnabhängig davon setzt eine Dienstleistungskonzession nach Ziffer 2.2 der \nMitteilung der Kommission zu Auslegungsfragen im Bereich Konzessionen im \nGemeinschaftsrecht (auszugsweise abgedruckt bei Eschenbruch in \nKulartz/Kus/Portz, § 98, Rdnr. 368) eine Übertragung der Verantwortung für die \nNutzung voraus, die bereits aufgrund der gemäß §§ 3 Abs. 6, 4 Abs. 2 lit. e) bis g), \nAbs. 3 der Betriebssatzung in Verbindung mit § 5 a der Zuständigkeitsordnung der \nStadt B. vom 15. Dezember 1995 in der Fassung des 4. Nachtrages vom \n8. Dezember 2004 eingeschränkten Befugnisse der Betriebsleitung nicht \nanzunehmen ist.\n\n125\n\nDes Weiteren liegt auch kein vergaberechtsfreier Auftrag im Sinne des § 100 \nAbs. 2 lit. g) GWB vor. Selbst wenn der B1. Stadtbetrieb als öffentlich-rechtlicher \nAuftraggeber einzustufen sein sollte, würde es an der weiteren Voraussetzung \nfehlen, dass diesem ein auf Gesetz oder Verordnung beruhendes ausschließliches \nRecht zur Erbringung der Leistung eingeräumt sein muss. Der Ausnahmetatbestand \ngreift nicht ein, wenn das dem Dienstleister eingeräumte Recht lediglich auf einer \nVerwaltungsvorschrift oder einer Satzung beruht.\n\n126\n\nVgl. Eschenbruch/Röwekamp in Kulartz/Kus/Portz, a. a. O., \n§ 100, Rdn. 46 mit weiteren Nachweisen.\n\n127\n\nDanach reicht es nicht aus, dass vorliegend durch die Betriebssatzung in deren \n§ 2 Abs. 1 als Zweck und Gegenstand des Eigenbetriebes unter anderem die \nDurchführung sowie die Gewährleistung der Aufgaben der Abfallwirtschaft bestimmt \nwird. Dessen ungeachtet besteht - wie bereits ausgeführt - selbst gegenüber der \nBeklagten keine Andienungspflicht,\n\n128\n\nvgl. hierzu Eschenbruch in Niebuhr/Kulartz/Kus/Portz, \nKommentar zum Vergaberecht, 2000, § 100 GWB, Rdn. 33,\n\n129\n\nhinsichtlich lizenzierter Verkaufsverpackungen.\n\n130\n\nEine Verweisung an die Vergabekammer scheidet aus, weil § 17 a Abs. 2 Satz 1 \ndes GVG nur die Verweisung an ein Gericht vorsieht,\n\n131\n\nvgl. zur Notwendigkeit einer gesetzlichen Grundlage für eine \nVerweisung selbst an ein Sonderverwaltungsgericht \nKopp/Schenke, a. a. O., Rdn. 16,\n\n132\n\nund auch eine entsprechende Anwendung dieser Bestimmung ausscheidet,\n\n133\n\nvgl. OVG Weimar, Beschluss vom 18. November 2004 - 2 EO \n1329/04 -, NVwZ 2005, 235,\n\n134\n\nda das Verwaltungsverfahren vor der Vergabekammer einem gerichtlichen \nVerfahren nicht gleichzusetzen ist.\n\n135\n\nVgl. zu Letzterem BGH, Beschluss vom 9. Dezember 2003 \n- X ZB 14/03 -, VergabeR 2004, 414.\n\n136\n\nFür eine Verweisung unmittelbar in die höhere Instanz an den Vergabesenat \nbesteht erst recht keine gesetzliche Grundlage.\n\n137\n\nEiner entsprechenden Anwendung des § 17 Abs. 2 Satz 1 GVG bedarf es auch \nnicht mit Blick auf das Gebot effektiver Rechtsschutzgewährung. Ob sich das \nBedürfnis für eine Analogie indes bereits mit der Begründung verneinen lässt, dass \nnach erfolgloser Anrufung der Vergabekammer der Vergabesenat in unmittelbarer \nAnwendung dieser Bestimmung an das Verwaltungsgericht mit bindender Wirkung \ntrotz dessen abweichender Auffassung verweisen könnte,\n\n138\n\nvgl. in diesem Sinne OVG Weimar, a. a. O.,\n\n139\n\nerscheint fraglich. Bedenken bestünden, einen Rechtsschutz Suchenden auf ein \nzusätzliches, aber absehbar zurückführendes Rechtsschutzgesuch zu verweisen. Für \ndie erkennende Kammer ist jedoch keine Rechtswegverweisung eines \nVergabesenates an ein Verwaltungsgericht in einem Verfahren ersichtlich, in dem \ndas Vorliegen eines In-house-Geschäftes erörtert worden ist. Eine solche \nRechtswegverweisung ist selbst bei Vorliegen einer schon mit Blick auf Artikel 17 der \nRichtlinie 2004/18/EG über die Koordinierung der Verfahrensvergabe öffentlicher \nBauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge (enthalten in \nEhlermann/Bieber [Hrsg.], Handbuch des Europäischen Rechts, I A 28/5.19 [Stand: \nSeptember 2004]) nicht dem Vergaberecht des Gesetzes gegen \nWettbewerbsbeschränkungen unterfallenden Dienstleistungskonzession - soweit \nersichtlich - bislang nicht erfolgt.\n\n140\n\nVgl. in diesem Zusammenhang OLG Düsseldorf, Beschluss \nvom 10. Mai 2006, a. a. O.\n\n141\n\nDie Kammer vermag schließlich auch keinen negativen Kompetenzkonflikt zu \nerkennen. Dieser liegt vor, wenn ein Rechtsschutz Suchender aufgrund \ngegenläufiger Rechtsprechung verschiedener Gerichtsbarkeiten schlechthin keine \nMöglichkeit hat, mit seinen Einwendungen vor Gericht gehört zu werden. Zur \nVermeidung eines negativen Kompetenzkonflikts darf ein Gericht nicht die \nZuständigkeit der angerufenen Gerichtsbarkeit verneinen und auf eine andere \nGerichtsbarkeit verweisen, wenn es sich damit in Widerspruch zur einhelligen \nMeinung in der Rechtsprechung der anderen Gerichtsbarkeit und der Literatur \nstellt.\n\n142\n\nVgl. Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 7. Februar \n2006 - 1 BvR 2304/05 -, NJW-Rechtsprechungs-Report 2006, \n726.\n\n143\n\nDiese Voraussetzungen liegen bereits mit Blick darauf nicht vor, dass die \nBeurteilung der Eröffnung des Vergaberechtswegs in der Rechtsprechung der \nVergabesenate - wie dargestellt - nicht einheitlich ist. Darüber hinaus halten sich \nnicht mehrere Gerichte bei der Beurteilung des Vorliegens eines In-house-\nGeschäftes mit der Begründung für unzuständig, die Sache gehöre vor das jeweils \nandere Gericht.\n\n144\n\nDie Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.\n\n145\n\nDie Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 167 \nVwGO, 709 Satz 1 ZPO.\n\n146\n\nDie Berufung wird gemäß § 124 a Abs. 1 Satz 1 VwGO wegen grundsätzlicher \nBedeutung der Rechtssache, insbesondere mit Blick auf die Abgrenzung des \nVerwaltungsrechtsweges zum Vergaberechtsweg, zugelassen.","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/268787","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-aachen/2006-11-03/9-k-3236-04","cited_norms":[{"jurabk":"GWB","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":5},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 1004","ref_norm":"1004","n":4},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 104","ref_norm":"104","n":3},{"jurabk":"UWG 2004","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":2},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 40","ref_norm":"40","n":2},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 33","ref_norm":"33","n":2},{"jurabk":"VgV 2016","ref":"§ 3","ref_norm":"3","n":2},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 100","ref_norm":"100","n":2},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 102","ref_norm":"102","n":2},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 21","ref_norm":"21","n":2},{"jurabk":"GVG","ref":"§ 17","ref_norm":"17","n":2},{"jurabk":"UWG 2004","ref":"§ 8","ref_norm":"8","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 19","ref_norm":"19","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 98","ref_norm":"98","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 130","ref_norm":"130","n":1},{"jurabk":"UWG 2004","ref":"§ 3","ref_norm":"3","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 124a","ref_norm":"124a","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 167","ref_norm":"167","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 20","ref_norm":"20","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/268787","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/268787","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-aachen/2006-11-03/9-k-3236-04","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/268787","retrieved":"2026-07-09 02:38:00.315682+00:00"}}