{"status":"available","doknr":"OLD269981","ecli":"ECLI:DE:VGAC:2006:0906.6L133.06.00","court":"Verwaltungsgericht Aachen","senate":null,"decided":"2006-09-06","aktenzeichen":"6 L 133/06","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\n1. Soweit die Antragstellerin den Antrag zurückgenommen hat, wird \ndas Verfahren eingestellt.\n Die Kosten des - im Übrigen in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt \nerklärten - Verfahrens tragen - mit Ausnahme der außergerichtliche Kosten der \nBeigeladenen, die diese selbst trägt - die Antragstellerin und der Antragsgegner je \nzur Hälfte. \n\n2. Der Streitwert wird auf 7.500 EUR festgesetzt.\n\n1\n\n G r ü n d e :\n\n2\n\nSoweit die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 26. Juli 2006 den Antrag - \nkonkludent - insoweit zurückgenommen hat, als beantragt worden war, \n\n3\n\ndie Antragsgegnerin zu verpflichten, vor Vertragsschluss mit \nder Beigeladenen ein öffentliches Ausschreibungsverfahren \ndurchzuführen, \n\n4\n\nwar das Verfahren nach § 93 Abs. 3 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) \neinzustellen. Die Kostenfolge ergibt sich hier aus § 155 Abs. 2 VwGO. \n\n5\n\nSoweit die Antragstellerin noch beantragt hat, \n\n6\n\nder Antragsgegnerin bis zu einer Entscheidung im \nHauptsacheverfahren zu untersagen, Errichtung und Betrieb der \nFeuerbestattungsanlage gem. § 1 Abs. 5 des Gesetzes über das \nFriedhofs- und Bestattungswesen (Bestattungsgesetz - BestG \nNRW -) einem Übernehmer zu übertragen, \n\n7\n\nwar aufgrund der übereinstimmenden Erledigungserklärungen der Antragstellerin \nvom 5. September 2006 und des Antragsgegners vom 1. September 2006 gemäß \n§ 161 Abs. 2 VwGO über die Kosten zu entscheiden. Unter Berücksichtigung des \nbisherigen Sach- und Streitstandes entspricht es billigem Ermessen, insoweit dem \nAntragsgegner die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen. Der Antrag der \nAntragstellerin hätte insoweit voraussichtlich Erfolg gehabt. Es dürfte zunächst wohl \nnicht schon am Verwaltungsrechtsweg nach § 40 VwGO gefehlt haben. Der \nVerwaltungsrechtsweg ist in allen öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten \nnichtverfassungsrechtlicher Art eröffnet, die nicht ausdrücklich einer anderen \nGerichtsbarkeit zugewiesen wurden. Eine Sonderzuweisung an die ordentliche \nGerichtsbarkeit nach den Vorschriften des Gesetzes gegen \nWettbewerbsbeschränkungen (GWB) ist nicht gegeben; insoweit wird zur \nVermeidung von Wiederholungen auf die Gründe des Beschlusses des \nVergabesenates des Oberlandesgerichts (OLG) Düsseldorf vom 10. Mai 2006 in der \nSache VII-Verg12/06 verwiesen. Das Gericht teilt auch die Auffassung des OLG \nDüsseldorf, dass es sich bei der Übertragung von Errichtung und Betrieb einer \nFeuerbestattungsanlage um die Vergabe einer öffentlichen \nDienstleistungskonzession handelt. Das damit in Rede stehende Vergabeverhältnis, \ndessen Natur für die Rechtswegzuweisung maßgeblich ist, ist öffentlich-rechtlicher \nArt, und zwar ungeachtet dessen, ob der beabsichtigte Konzessionsvertrag mit der \nBeigeladenen selbst privatrechtlich oder öffentlich-rechtlich einzuordnen wäre. \nErrichtung und Betrieb einer Feuerbestattungsanlage sind gem. § 1 Abs. 2 BestG \ngrundsätzlich öffentliche Aufgaben der Gemeinden. Indem der Antragsgegner \nbeabsichtigte, diese Aufgabe durch Übertragung zu privatisieren, reduzierte sich \ndiese Aufgabe auf deren sachgerechte Regulierung insbesondere durch Auswahl \ndes Kooperationspartners. Diese Regulierungsaufgabe, für die das Privatrecht im \nÜbrigen auch keine Maßstäbe aufstellt, teilt die Rechtsnatur der ursprünglich zu \nGrunde liegenden gemeindlichen Aufgabe.\n\n8\n\nVgl. hierzu m.w.N.: Oberverwaltungsgericht für das Land \nNordrhein-Westfalen (OVG NRW); Beschluss vom 4. Mai 2006 - \n15 E 453/06 - \n\n9\n\nDer Antrag wäre voraussichtlich auch begründet gewesen. Die einstweilige \nSicherung des \"status quo\" wäre erforderlich gewesen, um die Vereitelung eines \nRechts der Antragstellerin zu verhindern. Die Antragstellerin hat gegenüber dem \nAntragsgegner einen im Gemeinschaftsrecht gründenden Anspruch auf die \nGewährleistung und Sicherstellung eines angemessenen Grades von Öffentlichkeit, \nder die öffentliche Dienstleistungskonzession dem Wettbewerb öffnet und die \nNachprüfung ermöglicht, ob das Vergabeverfahren unparteiisch - insbesondere unter \nBeachtung des Gleichbehandlungsgrundsatzes - durchgeführt worden ist. Diesem \nAnspruch korreliert die dem Antragsgegner obliegende Transparenzpflicht. \n\n10\n\nNach der ständigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs \n(EuGH),\n\n11\n\nvgl. Urteile vom 7. Dezember 2000 - C-324/98(Teleaustria) -, \nvom 21. Juli 2005 - C-231/03(Co.Na.Me), vom 13. Oktober 2005 \n- C-458/03(Parking Brixen) - und zuletzt vom 6. April 2006 - C-\n410/04(ANAV) -, hier insbesondere Rdnr. 18 bis 22 des \nUrteilsabdrucks; sämtlich zu recherchieren unter \nwww.curia.eu.int., \n\n12\n\nhaben öffentliche Stellen, die einen Vertrag über öffentliche \nDienstleistungskonzessionen abschließen - ungeachtet des Umstandes, dass diese \nnach deren Art. 17 nicht der Richtlinie 2004/18/EG vom 31. März 2004 über die \nKoordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge \nund Dienstleistungsaufträge unterfallen - die Grundregeln des EG-Vertrages im \nAllgemeinen und das Verbot der Diskriminierung aus Gründen der \nStaatsangehörigkeit im Besonderen zu beachten. Dies gilt wohl nur dann nicht, wenn \n- anders als hier - die konzessionserteilende Stelle wirtschaftlich mit dem \nKonzessionsträger identisch ist und ihr damit umfassende Kontrollbefugnisse \nzustehen. \n\n13\n\nVgl. hierzu etwa EuGH, Urteil vom 21. Juli 2005 - C-\n231/03(Co.Na.Me.).\n\n14\n\nZu den Vertragsbestimmungen, die speziell auf öffentliche \nDienstleistungskonzessionen anwendbar sind, gehören auch die Art. 43 und 49 des \nEG-Vertrages. Das dort normierte Diskriminierungsverbot erfasst neben dem Verbot \nder Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit (offenen \nDiskriminierungen) auch den allgemeinen Grundsatz der Gleichbehandlung der \nBieter (sog. Beschränkungsverbot). Dieser Grundsatz verlangt, dass alle Bieter \nunabhängig von ihrer Staatsangehörigkeit bei der Aufstellung ihrer Angebote über \ndie gleichen Chancen verfügen müssen. Der allgemeine \nGleichbehandlungsgrundsatz greift als Ausfluss des Beschränkungsverbotes auch \ndann, wenn - wie hier - keine offen an die Staatsangehörigkeit anknüpfende \nDiskriminierung vorliegt. Wird - wie in dem hier zu entscheidenden Falle - bei der \nVergabe einer öffentlichen Dienstleistungskonzession eine Ausschreibung gänzlich \nunterlassen, entspricht dies weder den Anforderungen der Art. 43 und 49 EG noch \nden Grundsätzen der Gleichbehandlung, der Nichtdiskriminierung und der \nTransparenz. Bei einem solchen \"Totalausfall\" ist jedenfalls im \nEilrechtsschutzverfahren auch nicht abschließend zu klären, ob das \ngemeinschaftsrechtlich aus Transparenzgesichtspunkten geforderte \nVergabeverfahren vorliegend in jeder Hinsicht - wie es wohl die Antragstellerin \nzunächst meinte - den förmlichen Anforderungen einer Ausschreibung im engeren \nSinne entsprechen muss. Insoweit wird allerdings auf die o.a. Entscheidung des \nEuGH vom 21. Juli 2005 (\"Co.Na.Me.\") verwiesen, wo unter Rdnr. 28 ausgeführt \nwird, dass die Vergabe solchen Transparenzerfordernissen genügen muss, die, ohne \nnotwendigerweise eine Verpflichtung zur Vornahme einer Ausschreibung zu \numfassen, geeignet sind, einem Mitbewerber vor der Vergabe Zugang zu \nangemessenen Informationen über die Konzession zu ermöglichen. \nEs dürfte vorliegend auch nicht deshalb an dem für die Anwendbarkeit von \nGemeinschaftsrecht erforderlichen Gemeinschaftsbezug gefehlt haben, weil es sich \num einen rein nationalen und damit allein inländischen Sachverhalt \n(\"Inländerdiskriminierung\") handelt. Es lässt sich nämlich nicht ausschließen, dass \nauch Bewerber aus anderen Mitgliedstaaten an dem Abschluss eines \nÜbertragungsvertrages interessiert gewesen wären. Wird eine öffentliche \nDienstleistungskonzession aber weder bekannt gemacht noch ausgeschrieben, so \nliegt darin jedenfalls insoweit eine dem Schutz des Diskriminierungsverbotes \nunterliegende Beschränkung zu Lasten der Unternehmen aus anderen \nMitgliedstaaten, als diese durch diese Unterlassung potenziell daran gehindert \nwerden, von der im EG-Vertrag vorgesehenen Dienstleistungs- oder \nNiederlassungsfreiheit Gebrauch zu machen. \n\n15\n\nSo ausdrücklich und m.w.N.: EuGH, Urteil vom 13. Oktober \n2005 - C.-458/03(Parking Brixen) -, Rdnr. 54, 55 des \nUrteilsabdrucks.\n\n16\n\nDer Hinweis des Antragsgegners, eines Ausschreibungsverfahrens bedürfe es \nfür die hier vom geplanten Vertragsschluss erfasste Feuerbestattungsanlage nicht, \nweil es ihm als Vergabestelle nicht verwehrt sei, Betrieb und Errichtung weiterer \nFeuerbestattungsanlagen auf Dritte zu übertragen, rechtfertigt keine andere, für den \nAntragsgegner günstigere Beurteilung. Der gemeinschaftsrechtliche Anspruch eines \nKonkurrenten auf Gewährung und Sicherstellung eines angemessen Grades von \nÖffentlichkeit bei der Vergabe einer solchen Dienstleistungskonzession bezieht sich - \nschon auf dem Hintergrund des Grundsatzes der praktischen Wirksamkeit \neuroparechtlicher Gewährleistungen - jeweils auf die konkret zu vergebende \nKonzession. Bei anderer Sichtweise liefe der gemeinschaftsrechtliche \nKonkurrentenschutz jedenfalls bei erstmaliger Vergabe einer \nDienstleistungskonzession im Bereich eines für die Erfüllung der öffentlichen \nAufgabe an sich zuständigen öffentlichen Trägers nämlich, ohne dass hierfür ein \nsachlicher Grund erkennbar wäre, völlig leer. \n\n17\n\nDer Beigeladenen waren Kosten nicht aufzuerlegen, da sie keinen Antrag gestellt \nhat, vgl. § 154 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind \nallerdings nicht erstattungsfähig und werden daher von dieser selbst getragen, vgl. \n§ 162 Abs. 3 VwGO.\n \nDie Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 3, 52 Abs. 1, 63 Abs. 2 Satz 1 des \nGerichtskostengesetzes (GKG). Sie erscheint mit Blick auf den nur vorläufigen \nCharakter des Verfahrens angemessen und ausreichend. Sie orientiert sich an den \nEmpfehlungen des Streitwertkataloges 2004 zu wirtschaftsverwaltungsrechtlichen \nStreitigkeiten, hier insbesondere Ziff. 54.1.","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/269981","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-aachen/2006-09-06/6-l-133-06","cited_norms":[{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 40","ref_norm":"40","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 93","ref_norm":"93","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 155","ref_norm":"155","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 161","ref_norm":"161","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 162","ref_norm":"162","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/269981","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/269981","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-aachen/2006-09-06/6-l-133-06","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/269981","retrieved":"2026-07-09 02:39:45.046360+00:00"}}