{"status":"available","ecli":"ECLI:DE:VGAC:2004:1221.2K2511.03.00","court":"Verwaltungsgericht Aachen","senate":"2. Kammer","decided":"2004-12-21","aktenzeichen":"2 K 2511/03","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDer Bescheid der Beklagten vom 1. September 2003 und der \nWiderspruchsbescheid vom 27. Oktober 2003 werden aufgehoben.\n\nDie Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Klägerin tragen die \nBeklagte und der Beigeladene jeweils zur Hälfte. Im Übrigen findet keine \nKostenerstattung statt.\n\nTatbestand:\n\nDie Klägerin wehrt sich gegen die von der Beklagten ausgesprochene \nZustimmung zur Kündigung ihres Arbeitsverhältnisses mit dem Beigeladenen.\n\nDie Klägerin war seit dem 1. Oktober 1995 bei dem Vorgänger des \nBeigeladenen, ihrem Vater, Herrn Diplom-Kaufmann I. L. , als \nPrüfungsassistentin mit einer Stundenzahl von 38 Wochenstunden zu einem \nBruttoentgelt von 5.000,00 DM angestellt. Der Beigeladene übernahm die \nSteuerberatungskanzlei des Vaters der Klägerin zum 1. März 2002, die Klägerin \nwurde im Rahmen des Betriebsüberganges von ihm als Diplom-Kauffrau \nübernommen. Am 8. Oktober 2002 gebar die Klägerin ein Kind, für das sie drei Jahre \nElternzeit beanspruchte. Nach dem Ausscheiden einer Steuerfachgehilfin Anfang \n2003 beschäftigte der Beigeladene seine Ehefrau als geringfügig Beschäftigte und \neine Auszubildende sowie seit dem 4. Dezember 2002 die Klägerin mit einem \nBeschäftigungsumfang von 20 Wochenstunden. Unter dem 3. Juni 2003 teilte der \nBeigeladene der Klägerin mit, dass er mit Ablauf des Monats Juni 2003 bis auf \nweiteres keine Verwendung für ihre Arbeitskraft habe. Des Weiteren erklärte er, ihr \nArbeitsplatz stehe mit Ablauf der Elternzeit von drei Jahren aber selbstverständlich \nwieder zur Verfügung. Mit Schreiben vom 11. Juni 2003 kündigte er der Klägerin mit \nWirkung zum 31. August 2003 das Teilzeitbeschäftigungsverhältnis. Zugleich \nwiederholte er vorstehende Erklärung.\n\nUnter dem 1. Juli 2003 beantragte der Beigeladene die Zustimmung der \nBeklagten zur Kündigung. Als Grund gab er an, dass er die Klägerin arbeitsmäßig \ninsbesondere in der zweiten Jahreshälfte nicht auslasten könne. Er habe daher \nentschieden, die von der Klägerin bislang durchgeführten Arbeiten selbst zu \nübernehmen. Vor der Kündigung habe er mit der Klägerin anderweitige Konzepte der \nWeiterbeschäftigung zur Vermeidung der Kündigung besprochen, die diese jedoch \nabgelehnt habe. Auf ihre Anhörung teilte die Klägerin mit, dass sie bislang voll \nausgelastet gewesen sei und daher nicht nachvollziehen könne, wie der Beigeladene \nihre Aufgaben und diejenigen, die sie von der ausgeschiedenen Steuerfachgehilfin \nübernommen habe, neben seiner eigentlichen Tätigkeit noch übernehmen könne. \nDer Beigeladene betreue insgesamt etwa 180 Mandate, darunter 40 Mandate mit \nBilanzerstellung. Er habe aus der Praxisübernahme 53 Mandate übernommen, die \nzuvor von zwei Steuerfachgehilfinnen, einer Lohnbuchhalterin, von ihr (mit voller \nStundenzahl) und dem Wirtschaftsprüfer selbst betreut worden seien. Sie habe in der \nersten Jahreshälfte 2003 fünf Bilanzen, eine Gewinnermittlung und zehn \nEinkommensteuererklärungen gefertigt. Auch in der zweiten Jahreshälfte seien aus \nden übernommenen Mandaten noch Einkommensteuererklärungen und \nFinanzbuchführungen zu bearbeiten. Hinzu kämen weitere Arbeiten aus dem \nTätigkeitsbereich des Beigeladenen. \n\nHierauf reagierte der Beigeladene unter dem 23. Juli 2003 wie folgt: Seine \nEhefrau arbeite nur im Rahmen der familiären Mitarbeit mit 15 Stunden wöchentlich \nin der Kanzlei mit, wobei sie überwiegend Bürotätigkeiten ausführe. Die Anfang 2003 \nauf eigenen Wunsch ausgeschiedene Steuerfachgehilfin werde angesichts eines \nneuen Softwareprogramms nicht mehr benötigt. Die übrigen Arbeiten würden von \nseiner Ehefrau und der Auszubildenden durchgeführt. Er selbst arbeite im ersten \nQuartal des Jahres bis zu 200 Stunden im Monat. Ab Mitte des Jahres reduziere sich \nseine Arbeitstätigkeit auf unter 30 Stunden wöchentlich. Bei den von der Klägerin \nbenannten 180 Mandaten handele es sich auch um einfache Anfragen aus dem \nFreundeskreis, die sämtlich in der Kontaktliste gespeichert würden. Insgesamt habe \ner circa 118 laufende Mandate zu bearbeiten, bei denen 28 Bilanzen zu erstellen \nseien. Zwei von den fünf durch die Klägerin erstellte Bilanzen seien ernsthaft \ngefährdet. Gleiches gelte für fünf der übrigen Bilanzen. Bei der Bilanzerstellung habe \ndie Klägerin im Übrigen auch nicht allein gearbeitet. Er sei hieran immer beteiligt \ngewesen. Von den 53 Mandaten aus der Praxisübernahmen bestünden derzeit noch \n40 Mandate, die jedoch mit einer hohen Altersstruktur belastet seien. Er habe für die \nzweite Jahreshälfte 2003 keine Arbeit mehr für die Klägerin. Die Finanzbuchführung \nkönne er, um die fristgerechte Erledigung nicht zu gefährden, der Klägerin nicht \nübertragen, weil diese bei Erkrankung des Kindes häufiger ausfallen könnte. Die \nAuszubildende habe mittlerweile auch die Bearbeitung kleinerer \nEinkommensteuererklärungen übernommen. \n\nDiese Angaben bestritt die Klägerin in ihrer Stellungnahme vom 30. Juli 2003. \nZugleich führte sie aus, dass mit den vorhandenen Mitarbeitern das Büro des \nBeigeladenen nicht ordnungsgemäß geführt werden könne. Hierzu trug der \nBeigeladene mit Schreiben vom 7. August 2003 weiter vor, er habe eine \nunternehmerische Entscheidung dahingehend getroffen, dass der Arbeitsplatz der \nKlägerin wegfallen solle. Diese Entscheidung sei weder willkürlich noch \nunsachgemäß. Dass er alle Arbeiten ordnungsgemäß erledigen könne, zeige sich \nbereits daran, dass die Klägerin seit dem 16. Juli 2003 unter Fortzahlung der Bezüge \nvon der Arbeit freigestellt worden sei, ohne dass es zu Schwierigkeiten bei der \nArbeitsbewältigung gekommen sei. \n\nMit Bescheid vom 1. September 2003 erklärte die Beklagte die noch \nauszusprechende Kündigung gegenüber der Klägerin bei tatsächlichem und \ndauerhaftem Wegfall des bisherigen Arbeitsplatzes der Klägerin durch \nunternehmerische Entscheidung für zulässig. Sie führte aus, dass mit dieser \nZulässigkeitserklärung lediglich eine Aufhebung des mutterschutzrechtlichen \nSonderkündigungsschutzes erfolge und die Klägerin dem arbeitsrechtlichen \nKündigungsschutz anderer Arbeitnehmer gleichgestellt sei. Eine Aussage über die \narbeitsrechtliche Rechtmäßigkeit der Kündigung werde nicht getroffen. Sie habe als \nVerwaltungsbehörde unter Beachtung des Urteils des Oberverwaltungsgerichts für \ndas Land Nordrhein-Westfalen vom 21. März 2000 (22 A 5137/99) auch keine \nBefugnis zu überprüfen, ob der Beigeladene die anfallenden Tätigkeiten ohne die \nKlägerin bewältigen könne. Dies sei Aufgabe der Arbeitsgerichtsbarkeit. \n\nMit Schreiben vom 8. September 2003 kündigte der Beigeladene das \nArbeitsverhältnis mit der Klägerin zum 31. Dezember 2003. Gegen den Bescheid \nvom 1. September 2003 erhob die Klägerin am 24. September 2003 Widerspruch. \nSie trug vor, dass die Kündigung allein deshalb erfolgt sei, weil sie in der Elternzeit \nzu kostspielig werde. Der Beigeladene könne die anfallende Mehrarbeit nicht selbst \nbewältigen, seine Unternehmerentscheidung sei insofern in sich nicht schlüssig. \n\nMit Widerspruchsbescheid vom 27. Oktober 2003, zugestellt am 30. Oktober \n2003, wies die Beklagte den Widerspruch der Klägerin zurück. Sie führte aus, dass \nsie angesichts der jeweils in sich nicht unschlüssigen oder widersinnigen Angaben \nder Klägerin und des Beigeladenen nicht befugt sei, die arbeitsgerichtliche Frage, ob \nder Arbeitsplatz der Klägerin tatsächlich weggefallen sei, zu entscheiden. Zum \ngrößtmöglichen Schutz der Klägerin sei die Zustimmung nur unter dem Vorbehalt des \ndauerhaften und ersatzlosen Wegfalls des Arbeitsplatzes erfolgt. \n\nDie Klägerin hat am 14. November 2003 Klage erhoben. Zur Begründung trägt \nsie vor, der Bescheid der Beklagten sei bereits deshalb rechtswidrig, weil \nAntragsgrundlage nur der Wegfall des Arbeitsplatzes während der Elternzeit \ngewesen sei. Es sei von vornherein nicht beabsichtigt gewesen, den Arbeitsplatz der \nKlägerin wegfallen zu lassen, wie sich bereits aus den entsprechenden \nKündigungsschreiben ergebe, sondern lediglich ihr Gehalt während der Elternzeit zu \nkürzen. Die Beklagte könne sich auch nicht auf ihre fehlende Entscheidungsbefugnis \nüber arbeitsgerichtliche Fragen berufen. Da der Beigeladene nicht mehr als fünf \nMitarbeiter beschäftige, finde das Kündigungsschutzgesetz keine Anwendung. Die \nBeklagte habe vielmehr die Aufgabe, eine summarische Prüfung dergestalt \nvorzunehmen, ob die Ausführungen des Beigeladenen schlüssig und plausibel seien. \nDies habe sie jedoch unterlassen. Bei einer Prüfung hätte sie jedoch zu dem \nErgebnis kommen müssen, dass der Arbeitsplatz der Klägerin nicht weggefallen sei. \nAuch das Arbeitsgericht Aachen habe im anhängigen, aber ausgesetzten \nKündigungsschutzprozess (9 Ca 6565/03) die Auffassung vertreten, dass die \nBeklagte sehr wohl die Gründe für die Kündigung hätte prüfen müssen. Schließlich \nmache der Beigeladene keine Ausführungen zu dem Bestand des Arbeitsplatzes der \nAuszubildenden, die im Frühjahr 2004 ihre Ausbildung beendet habe, und mit \nAufgaben der Klägerin betraut werde. \n\nDie Klägerin beantragt,\n\nden Bescheid der Beklagten vom 1. September 2003 und \nden Widerspruchsbescheid vom 27. Oktober 2003 \naufzuheben.\n\nDie Beklagte beantragt,\n\ndie Klage abzuweisen.\n\nSie nimmt Bezug auf die Gründe der streitgegenständlichen Bescheide. \nErgänzend führt sie aus, dass sie eine Aussage über die arbeitsrechtliche \nRechtmäßigkeit der Kündigung ausdrücklich nicht getroffen habe. Inwieweit ein \nArbeitgeber die Arbeitsplätze seiner Arbeitnehmer aus betriebsbezogenen Gründen \nwegfallen lasse, sei allein Gegenstand seiner unternehmerischen Entscheidung. Eine \nÜberprüfung dieser Entscheidung falle allein in den Zuständigkeitsbereich der \nArbeitsgerichtsbarkeit. Die Klägerin könne auch über die allgemeinen Regelungen \nder §§ 134, 138, 242 des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) Kündigungsschutz vor \nden Arbeitsgerichten erlangen, obwohl das Kündigungsschutzgesetz keine \nAnwendung finde. Sie habe auch eine Schlüssigkeitsprüfung durchgeführt. Da die \nKlägerin die Antragsbegründung des Beigeladenen nicht zweifelsfrei habe \nwiderlegen können, habe sie keine andere Entscheidung treffen können. Da sie \nkeine weitergehenden Prüfungskompetenzen habe, sei die Zustimmungserklärung \ngerade unter Vorbehalt erfolgt, so dass dem Anliegen der Klägerin nach \nKündigungsschutz Rechnung getragen sei. Die Zustimmung zur Kündigung beziehe \nsich nicht allein auf das Teilzeit-, sondern auf das gesamte Arbeitsverhältnis. \n\nDer Beigeladene beantragt,\n\ndie Klage abzuweisen.\n\nEr nimmt ebenfalls Bezug auf seine Ausführungen im Verwaltungsverfahren. Er \nweist ergänzend darauf hin, dass er zu keinem Zeitpunkt behauptet habe, das \nArbeitsverhältnis mit der Klägerin falle nur für die Elternzeit fort. Vielmehr könne er \ndie Klägerin auch nach der Elternzeit mangels Arbeitsanfalles nicht weiter \nbeschäftigen. Seine Kündigungsschreiben vom 3. und 11. Juni 2003 beruhten auf \nder fehlerhaften Annahme, dass das Teilzeitarbeitsverhältnis ein gesondertes, neben \ndem Hauptarbeitsverhältnis bestehendes Arbeitsverhältnis gewesen sei, das er ohne \nZustimmung habe kündigen können. Das Arbeitsgericht Aachen habe jedoch in dem \ndamaligen Kündigungsschutzprozess (2 Ca 3492/03) festgestellt, dass es sich um \nein einziges Arbeitsverhältnis handele, das dem Sonderkündigungsschutz unterfalle. \nEr habe, nachdem er sich einen Überblick über die von der Klägerin bearbeiteten \nAkten verschafft habe, entschieden, die von der Klägerin bearbeiteten Bilanzen zu \nübernehmen und ihren Arbeitsplatz nicht weiter zu besetzen. Sollte sich der Bescheid \nder Beklagten als unwirksam erweisen, so müsse er die seit Anfang Januar 2004 \nnicht mehr gezahlten Bezüge an die Klägerin nachzahlen. Das übersteige jedoch die \nFinanzkraft der Kanzlei. Schließlich sei darauf zu verweisen, dass die Mandate seit \nBetriebsübergang sehr wohl rückläufig seien. Während der Umsatz bei \nBetriebsübergang noch mit 400.000,00 DM angegeben worden sei, habe man 2003 \neinen Umsatz von 112.000,00 EUR erbracht und voraussichtlich im Jahr 2004 einen \nNettoumsatz von 87.000,00 EUR. \n\nDas Arbeitsgericht Aachen hat das Verfahren hinsichtlich der am 14. November \n2003 eingeleiteten Kündigungsschutzklage 9 Ca 6565/03 mit Beschluss vom 6. \nAugust 2004 bis zur rechtskräftigen Entscheidung des vorliegenden Verfahren \nausgesetzt. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass es das verwaltungsgerichtliche \nAnfechtungsverfahren für vorgreiflich erachte. \n\nWegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt \nder Gerichtsakte und des von der Beklagten beigezogenen Verwaltungsvorganges \nsowie der Akte des Arbeitsgerichts Aachen 9 Ca 6565/03 verwiesen.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nDie Klage ist begründet.\n\nDer Bescheid der Beklagten vom 1. September 2003 und der \nWiderspruchsbescheid vom 27. Oktober 2003 sind rechtswidrig und verletzen die \nKlägerin in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung \n(VwGO).\n\nDie Ermächtigungsgrundlage für die Entscheidung der Beklagten, die Kündigung \nder Klägerin für zulässig zu erklären, ergibt sich aus § 18 Abs. 1 Satz 2 des \nBundeserziehungsgeldgesetzes (BErzGG). Danach kann in besonderen Fällen eine \nKündigung einer Arbeitnehmerin, die sich in Elternzeit befindet, ausnahmsweise für \nzulässig erklärt werden. Nach der zu § 18 Abs. 1 Satz 3 BErzGG erlassenen \nallgemeinen Verwaltungsvorschrift zum Kündigungsschutz bei Erziehungsurlaub vom \n2. Januar 1986 (BAnz. Nr. 1 vom 3. Januar 1986, S. 4) ist ein besonderer Fall \ninsbesondere dann gegeben (§ 2), wenn \n1. der Betrieb, in dem der Arbeitnehmer beschäftigt ist, stillgelegt wird und der \nArbeitnehmer nicht in einem anderen Betrieb des Unternehmens \nweiterbeschäftigt werden kann,\n2. die Betriebsabteilung, in der der Arbeitnehmer beschäftigt ist, stillgelegt wird \nund der Arbeitnehmer nicht in einer anderen Betriebsabteilung des Betriebes \noder in einem anderen Betrieb des Unternehmens weiterbeschäftigt werden \nkann,\n3. der Betrieb oder die Betriebsabteilung, in denen der Arbeitnehmer beschäftigt \nist, verlagert wird und der Arbeitnehmer an dem neuen Sitz des Betriebes oder \nder Betriebsabteilung und auch in einer anderen Betriebsabteilung oder in \neinem anderen Betrieb des Unternehmens nicht weiterbeschäftigt werden \nkann,\n4. der Arbeitnehmer in den Fällen der Nummer 1 bis 3 eine ihm vom Arbeitgeber \nangebotene zumutbare Weiterbeschäftigung auf einem anderen Arbeitsplatz \nablehnt.\nDabei sind die in dieser Verwaltungsvorschrift genannten Fallgruppen nicht \nabschließend. Sie beschreiben jedoch die wesentlichen Situationen, in denen ein \nüberwiegendes Interesse des Arbeitgebers an einer Lösung des Arbeitsverhältnisses \nbestehen kann.\n\nVgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen \n(OVG NRW), Urteil vom 21. März 2000 - 22 A 5137/99 -.\n\nAusgehend von dieser Fallgruppenbeschreibung ist in einem \"Kleinunternehmen\" \nwie der Steuerberatungskanzlei des Beigeladenen dann ein besonderer Fall \ngegeben, wenn der Arbeitsplatz der Klägerin dauerhaft und ersatzlos weggefallen ist. \nIn diesem Fall kann die Klägerin ihrer arbeitsvertraglichen Verpflichtung, die ihr \nzugewiesene Arbeit zu leisten, nicht mehr nachkommen. \n\nDass ein solcher besonderer Fall bei der hier streitgegenständlichen Kündigung \nder Klägerin vorliegt, ist jedoch nicht zur Überzeugung des Gerichts nachgewiesen, \n§ 108 Abs. 1 VwGO. Insbesondere hat die Beklagte dieses Tatbestandsmerkmal \nnicht in dem zur Erteilung der Zulässigkeitserklärung erforderlichen Umfange geprüft. \n\nBei dem Tatbestandsmerkmal des \"besonderen Falles\" handelt es sich um einen \nso genannten \"unbestimmten Rechtsbegriff\", der der vollen verwaltungsgerichtlichen \nÜberprüfung unterliegt. Insoweit ist der entscheidenden Behörde weder ein \nBeurteilungsspielraum,\n\nvgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 18. \nAugust 1977 - V C 8.77 -, Amtliche Entscheidungssammlung des \nBVerwG (BVerwGE) 54, 276, zu § 9 MuSchuG,\n\nnoch eine Beschränkung auf eine reine Schlüssigkeitsprüfung eingeräumt. Die \nBeklagte kann sich nicht darauf berufen, dass die Klägerin die Angaben des \nBeigeladenen widerlegen müsse. Denn ihr, der Beklagten, obliegt auch in diesen \nFallgestaltungen die Untersuchung des Sachverhalts von Amts wegen (§ 24 des \nVerwaltungsverfahrensgesetzes).\n\nDarüber hinaus kann sich die Beklagte vorliegend auch nicht angesichts des \nbereits anhängigen arbeitsgerichtlichen Verfahrens auf eine eingeschränkte \nPrüfungspflicht oder aber -möglichkeit berufen. Im Unterschied zu der \nFallkonstellation in dem von ihr zitierten Urteil des Oberverwaltungsgerichts,\n\nvom 21. März 2000 - 22 A 5137/99 -,\n\nist hier keine Frage entscheidungserheblich, die allein in der Prüfungskompetenz \nder Arbeitsgerichte liegt. In dem zitierten Fall des Oberverwaltungsgerichts ging es \nsowohl im verwaltungs- als auch im arbeitsgerichtlichen Verfahren entscheidend um \ndie Frage eines Betriebsüberganges im Sinne von § 613 a des Bürgerlichen \nGesetzbuches (BGB). Die Entscheidung dieser Frage obliegt allein der \nArbeitsgerichtsbarkeit. Die Behörde darf in einem solchen Fall die \nZulässigkeitserklärung nach § 18 Abs. 1 Satz 2 BErzGG nicht mit der Begründung \nverweigern, der Betrieb sei von einem anderen Inhaber übernommen worden. \n\nIm hier zur Entscheidung stehenden Fall wird jedoch die Frage des dauerhaften \nund ersatzlosen Wegfalls des Arbeitsplatzes von den Arbeitsgerichten weder geprüft \nnoch entschieden. Mangels Eingreifens des Kündigungsschutzgesetzes beschränkt \nsich die Prüfung der materiellen Rechtmäßigkeit der Kündigung im \narbeitsgerichtlichen Verfahren allein auf den Ausschluss gänzlich atypischer, \nwillkürlicher Entscheidungen, die den Verboten der §§ 134, 138, 242 BGB \nwidersprechen. Dies hat auch das Arbeitsgericht Aachen in seinem \nAussetzungsbeschluss vom 6. August 2004 (9 Ca 6565/03) angedeutet. \nDementsprechend geht auch der von der Beklagten in die Zulässigkeitserklärung \neingefügte Vorbehalt des tatsächlichen und dauerhaften Wegfalls des Arbeitsplatzes \nmangels anderweitiger (insbesondere arbeitsgerichtlicher) Überprüfung ins \nLeere.\n\nEs fehlt die nachvollziehbare Überprüfung, dass der Arbeitsplatz der Klägerin \ntatsächlich dauerhaft und ersatzlos weggefallen ist. Abgesehen davon, dass der \nBeigeladene in seinen Kündigungsschreiben vom 3. Juni und 11. Juni 2003 selbst \ndavon ausgegangen ist, dass er die Klägerin nach Ablauf der Elternzeit \nweiterbeschäftigen könne und müsse, fehlen bislang sowohl eine konkrete \nBeschreibung des Arbeitsplatzes der Klägerin einerseits als auch der Nachweis des \nWegfalls dieses Arbeitsplatzes andererseits.\n\nVoraussetzung für eine Prüfung, ob ein Arbeitsplatz tatsächlich ersatzlos \nweggefallen ist, ist zunächst die Definition dieses konkreten Arbeitsplatzes. Insoweit \nist im vorliegenden Falle derzeit nur bekannt, dass die Klägerin als Diplom-Kauffrau \neigenständig Einkommensteuererklärungen und Bilanzen erstellt hat. Welchen \nUmfang diese Aufgaben hatten und welchen Mandaten sie konkret zugeordnet \nwaren, ist weder vorgetragen noch überprüft. \n\nDementsprechend ist auch nicht dargelegt oder überprüft, inwieweit der \nArbeitsplatz der Klägerin nunmehr weggefallen ist. Namentlich ergibt sich Derartiges \nnicht aus dem Vortrag des Beigeladenen. Allein der Hinweis auf ein neues \nSoftwareprogramm beinhaltet keinen Anhaltspunkt für den Wegfall des \nArbeitsplatzes der Klägerin als Diplom-Kauffrau, weil aufgrund dieses Programms \nbereits der Arbeitsplatz der Steuerfachgehilfin weggefallen sein solle. \n\nDie Mitarbeit der Ehefrau des Beigeladenen kann bereits deshalb nicht zur \nBegründung herangezogen werden, weil diese nach dem Vortrag des Beigeladenen \nreine Bürotätigkeiten übernommen haben soll.\n\nAuch der behauptete Mandatsverlust ist weder ausreichend dargelegt noch \nnachgewiesen worden, obwohl dies dem Beigeladenen als Steuerberater und \nWirtschaftsprüfer unschwer möglich sein müsste.\n\nSchließlich führt der Verweis des Beigeladenen auf seine unternehmerische \nEntscheidung, den Arbeitsplatz wegfallen zu lassen, zu keinem anderen Ergebnis. \nAbgesehen davon, dass eine solche Entscheidung bislang nach außen hin nicht \ndeutlich geworden ist, fehlen jegliche Anhaltspunkte dafür, dass der Beigeladene \neine bewusste Umstrukturierung seiner Kanzlei vorgenommen haben könnte.\n\nMangels Erfüllung der Tatbestandsvoraussetzungen des § 18 Abs. 1 Satz 2 \nBErzGG ist dementsprechend die Zulässigkeitserklärung der Beklagten \nrechtswidrig.\n\nSelbst wenn man jedoch annehmen würde, der Arbeitsplatz der Klägerin sei \nvorliegend tatsächlich dauerhaft und ersatzlos weggefallen, so hat die Beklagte - in \nVerkennung ihres Prüfungsumfanges - bislang keine erforderliche \nErmessensentscheidung getroffen. In § 18 Abs. 1 Satz 2 BErzGG ist ihr ein \nErmessen hinsichtlich der Zulässigkeitserklärung der Kündigung bei Vorliegen des \nbesonderen Falles gegeben, das im Übrigen ausweislich des Wortlautes der \nVorschrift (\"ausnahmsweise\") dahingehend eingeschränkt ist, dass auch bei \nVorliegen des besonderen Falles grundsätzlich der Schutz des Arbeitnehmers im \nErziehungsurlaub Vorrang genießt.\n\nVgl. hierzu: Appel in : Hanbüchen, Kindergeld, Erziehungsgeld, \nElternzeit, Kommentar, 41. Ergänzung Oktober 2004, § 18 BErzGG \nRdn. 83, 84.\n\nDa dieses Ermessen bislang nicht ausgeübt wurde, liegt - über die Frage des \ntatsächlichen Wegfalls des Arbeitsplatzes hinaus - ein Ermessensnichtgebrauch vor, \nder ebenfalls zur Rechtswidrigkeit der behördlichen Entscheidung führt, § 114 \nVwGO.\n\nDa die Klägerin durch die rechtswidrige Entscheidung der Beklagten in ihren \nRechten verletzt wird, war der Klage mit der Kostenfolge der §§ 154 Abs. 1 und 3 - \nder Beigeladene hat sich durch Antragstellung einem Kostenrisiko ausgesetzt -, 159 \nSatz 1, 162 Abs. 3 VwGO, 100 Abs. 1 der Zivilprozessordnung, stattzugeben.","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-aachen/2004-12-21/2-k-2511-03","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 134","ref_norm":"134","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 138","ref_norm":"138","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 242","ref_norm":"242","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 613a","ref_norm":"613a","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 108","ref_norm":"108","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 113","ref_norm":"113","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 114","ref_norm":"114","n":1},{"jurabk":"VwVfG","ref":"§ 24","ref_norm":"24","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-aachen/2004-12-21/2-k-2511-03","retrieved":"2026-10-28 15:54:16.691600+00:00"},"card":{"id":"vg-aachen/2004-12-21/2-k-2511-03","court":"VG Aachen","court_id":"vg-aachen","court_as_stated":"Verwaltungsgericht Aachen","panel":"2. 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