{"status":"available","doknr":"OLD281504","ecli":"ECLI:DE:SGD:2005:0315.S25AL22.05ER.00","court":"Sozialgericht Düsseldorf","senate":null,"decided":"2005-03-15","aktenzeichen":"S 25 AL 22/05 ER","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDer Antragsgegnerin wird aufgegeben, bis zur Entscheidung in der Hauptsache von der Dienstleistungsfreiheit der polnischen Arbeitnehmer auszugehen, die von der Antragstellerin zur Durchführung des Werkvertrages vom 11.07.2003 zwischen der E1 E1 T1 AG, I1, und der Antragstellerin über das Auffahren der Basisstrecken E 503 und E 513 sowie zweier Gesteinsberge D 375 auf dem Bergwerk Q1-I2, T2 00, B Q2weg, 00000 C, beschäftigt werden. 1.die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens.\n\n1\n\nGründe:\n\n2\n\nI. Die Beteiligten streiten im Rahmen eines Antrags auf einstweiligen\nRechtsschutz über die Frage, ob die Tätigkeiten der von der\nAntragstellerin eingesetzten Arbeitnehmern bei der E1 AG in Deutschland\ndem Bergbau zuzurechnen sind und damit der europäischen Dienstleistungsfreiheit unterfallen.\n\n3\n\nDie Antragstellerin ist ein polnisches Unternehmen mit Sitz in L/Polen.\nAm 11.07.2003 schloss sie mit der E1 E1 T1 AG, I1, diese im Namen und für\nRechnung der S Aktiengesellschaft F handelnd, einen Werkvertrag über das\nAuffahren der Basisstrecken E 503 und E 513 sowie zweier Gesteinsberge D 375\nauf dem Bergwerk Q1-I2 in C.\n\n4\n\nDie Antragstellerin hat die Ausführung der Arbeiten von der Antragsgegnerin\nentsprechend der seinerzeit gültigen Rechtslage genehmigen lassen, und zwar\ndurch Bescheid des Landesarbeitsamtes Nordrhein-Westfalen vom 06.10.2003, sodann\naufgrund eines Nachtrages vom 16.01.2004 durch Bescheid des Landesarbeitsamtes\nNordrhein-Westfalen vom 26.01.2004 und schließlich durch Bescheid des\nArbeitsamtes E2 vom 13.01.2004. Im September 2004 wurde eine Personalaufstockung\nnotwendig. Diese wurde durch Bescheid der Agentur für Arbeit E2 vom 20.09.2004\ngenehmigt. Sämtliche Genehmigungsbescheide beziehen sich auf einen Zeitraum bis\nzum 13.01.2005. Tatsächlich wird die Ausführung des Werkvertrages bis\nvoraussichtlich zum 31.03.2005 andauern. Mit Schreiben vom 28.12.2004 hat die\nAntragstellerin dieses der Bundesagentur für Arbeit, Agentur für Arbeit E2,\nangezeigt und um Bestätigung gebeten, dass angesichts der zwischenzeitlich\nergangenen Entscheidungen des Sozialgerichts Düsseldorf und des Landessozialgerichts\nNordrhein-Westfalen von der Genehmigungsfreiheit der Tätigkeiten ausgegangen werden\nkann. Diesem Anliegen wurde von der Antragsgegnerin nicht entsprochen. Mit Schreiben vom\n14.01.2005 teilte die Antragsgegnerin mit, dass angesichts der Weisungslage der\nBundesagentur für Arbeit bzw. des Bundesministeriums für Wirtschaft und Arbeit\neine derartige Bestätigung nicht erfolgen könne.\n\n5\n\nDie Antragstellerin ist der Auffassung, bei den Tätigkeiten an den Basisstrecken\nE 503 und E 513 und den beiden Gesteinsberge D 375 handelt es sich ausschließlich\num bergmännische Tätigkeiten. Hierfür spräche, dass es sich bei dem\nvon der Antragstellerin eingesetzten Personal ausschließlich um Bergleute handele,\nnamentlich einen Obersteiger als Betriebsstellenleiter, einen Reviersteiger, vier\nFahrsteiger, drei Steiger, vier Partiemänner, fünf Ledermaschinenfahrer, vier\nBohrwagenfahrer, zwanzig Grubenschlosser und vierzehn Vorrichtungshauer. Hierfür\nspräche weiterhin, dass im zugrunde liegenden Leistungs- und Preisverzeichnis der\nE1 der Einsatz von Personal mit ausschließlich bergmännischer Erfahrung\ngefordert werde. Auch die Einbeziehung gemäß Ziff. 4 zu den Grundlagen des\nWerkvertrages der \"Regelungen für die Bestellung bergmännischer\nUnternehmerarbeiten\" sprächen hierfür, ebenso die hierin unter Ziff. 9\nenthaltene Regelung, in der es heiße, man setze voraus, dass die Arbeitnehmer\ndes Auftraggebers einem gültigen Tarifvertrag unterliegen, ansonsten seien die\ntariflichen Regelungen für die Arbeitnehmer des Rheinisch-Westfälischen\nSteinkohlebergbaus bzw. des Saar-Berghaus anwendbar.\n\n6\n\nDie Antragstellerin ist im Übrigen der Auffassung, die geänderte\nVerwaltungspraxis der Antragsgegnerin verstoße gegen das gemeinschaftsrechtliche\nVerbot, die Zugangsbedingungen nach dem Beitritts Polens zur EG durch die Anwendungen\nder gültigen Übergangsvorschriften zu verschlechtern und verweist insoweit\nauf die für Polen gültigen Vorbehalte gemäß Anhang XII der Liste\nnach Art. 24 der Beitrittsakte Polen, der unter Ziff. 2 Freizügigkeit Nr. 13\nAbweichungen für das Baugewerbe einschl. der verwandten Wirtschaftszweige vorsieht.\n\n7\n\nMit ihrem Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz vom 13.01.2005, beim Sozialgericht\nDüsseldorf am 17.01.2005 eingegangen, wendet die Antragstellerin sich gegen die\nMitteilung der Antragsgegnerin vom 28.12.2004.\n\n8\n\nDie Antragstellerin beantragt,\n\n9\n\nDer Antragsgegnerin wird aufgegeben, bis zur Entscheidung in der Hauptsache von der\nDienstleistungsfreiheit der polnischen Arbeitnehmer auszugehen, die von der Antragstellerin\nzur Durchführung des Werkvertrages vom 11.07.2003 zwischen der E1 E1 T1 AG, I1, und\nder Antragstellerin über das Auffahren der Basisstrecken E 503 und E 513 sowie\nzweier Gesteinsberge D 375 auf dem Bergwerk Q1-I2, T2 00, B Q2weg, 00000 C, beschäftigt\nwerden. Die Antragsgegnerin beantragt,\n\n10\n\nden Antrag zurückzuweisen.\n\n11\n\nSie ist der Auffassung, dass Bautätigkeiten auch dann dem Baugewerbe zuzuordnen\nseien, wenn sie - wie hier - unter Tage oder in den übrigen Bereichen des Bergbaus\nausgeführt werden. Die von der Antragstellerin beabsichtigten Arbeiten unterlägen\nnicht der Dienstleistungsfreiheit bzw. der Freizügigkeit der Arbeitnehmer nach dem\nBeitritt Polens zur EG ab 01.05.2004. Die von der Antragstellerin beabsichtigten Arbeiten\nwürden von dem NACE-Code über das Baugewerbe erfasst, der NACE-Code bestimme\ndie Ausnahmen von der Freizügigkeit. In der Übergangsphase genieße Polen\nnoch nicht die volle Freizügigkeit. Zu den Tätigkeiten, bei denen nach den\nvorstehenden Regelungen Ausnahmen von der Freizügigkeit vorgenommen werden, gehöre\nzum Sektor Bau (Code 45 des NAGE) u.a. auch die vorbereitenden Arbeiten wie Abbruch-,\nSpreng- und Erdbewegungen, Test- und Suchbohrungen sowie im Hoch- und Tiefbaubereich der\nHochbau- Brücken- und Tunnelbau sowie ähnliche Arbeiten. Die Vortriebs- und\nSicherungsarbeiten, die im Rahmen der hier streitigen Arbeiten zum Auffahren von\nBasisstrecken und Gesteinsbergen anfallen, seien im weiteren Sinne als Erdbewegungsarbeiten\nsowie Tunnelbauarbeiten dem Bausektor zuzurechnen. Nur der reine Kohleabbau profitiere\nvon der vollen Dienstleistungsfreiheit.\n\n12\n\nII. 1. Der Antrag ist zulässig. Der Antrag betrifft die Regelung eines\nRechtsverhältnisses. Einstweilige Anordnungen kann das Gericht der Hauptsache\nim Sinne von § 86 b II SGG zur Regelung eines vorläufiges Zustandes in Bezug\nauf ein streitiges Rechtsverhältnis erlassen, wenn eine solche Regelung zur\nAbwendung wesentlicher Nachteile notwendig erscheint. § 86 b II SGG ist auch die\neinschlägige Vorschrift in Abgrenzung zu § 86 b I SGG. Die Antragstellerin\nbegehrt im Rahmen der einstweiligen Anordnung bis zur Entscheidung in der Hauptsache\ndie Anerkennung der Dienstleistungsfreiheit der polnischen Arbeitnehmer. In der Hauptsache\nwäre die Anfechtungsklage nicht zulässig. Es geht der Antragstellerin nicht um\ndie Anordnung oder Wiederherstellung einer aufschiebenden Wirkung. Die Antragstellerin\nbeabsichtigt im Rahmen des mit der E1 abgeschlossenen Werkvertrags vom 11.07.2003, auch\nüber 13.01.2005 hinaus bis zum tatsächlichen Ende der Ausführung des\nWerkvertrages - voraussichtlich 31.03.2005 - im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit\npolnische Arbeitnehmer in der BRD einzusetzen und möchte hierfür von der\nAntragsgegenerin auch über den 13.01.2005 hinaus die Dienstleistungsfreiheit der\nTätigkeiten festgestellt wissen.\n\n13\n\n2. Der Antrag ist auch begründet. Der für den Erlass einer entsprechenden\nAnordnung notwendige Anordnungsgrund in Form der Dringlichkeit bzw. Eilbedürftigkeit\nder Regelung hat die Antragstellerin glaubhaft zu machen. Dies ergibt sich schon allein\naus dem Ablauf der Erfüllung des Werkvertrages. Die bisher erlassenen Genehmigungsbescheide\nbezogen sich lediglich auf einen Zeitraum bis zum 13.01.2005. Auf das Schreiben der\nAntragstellerin vom 28.12.2004, auch weiterhin von der Genehmigungsfreiheit der\nTätigkeiten auszugehen, hat die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 14.01.2005 mitgeteilt,\ndass dies nicht erfolgen könne. Ein Abwarten des Hauptsacheverfahrens würde die\nErfüllung des Werkvertrags auf lange Sicht vereiteln. Die Eilbedürftigkeit des\nVerfahrens wird infolgedessen von der Antragsgegenerin auch nicht in Abrede gestellt.\n\n14\n\nDarüber hinaus ist auch ein Anordnungsanspruch für den Antrag der\nAntragstellerin gegeben.\n\n15\n\na. Der Vorschrift des § 86 b II SGG lässt sich zwar unmittelbar kein\nPrüfungsmaßstab entnehmen. Die Aussetzung soll aber nach § 86 a III 2\nSGG erfolgen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen\nVerwaltungsaktes bestehen oder wenn die Vollziehung für den Abgaben- oder\nKostenpflichtigen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche\nInteressen gebotene Härte zur Folge hätte. Dieser Prüfungsmaßstab\nstellt eine allgemeine Regelung auf. Der Anordnungsanspruch ist folglich gegeben, die\neinstweilige Anordnung ist folglich dann zu erlassen, wenn nach summarischer Prüfung\nmehr für als gegen die Rechtswidrigkeit des zu beurteilenden Sachverhalts spricht.\n\n16\n\nb. Insoweit ist der Antragsanspruch hier gegeben, die hier zu beurteilenden\nTätigkeiten unterfallen der Dienstleistungsfreiheit. Wie in der Antragsbegründung\nzur Überzeugung des Gerichts dargestellt, handelt es sich bei den laut Werkvertrag\nvom 11.07.2003 auszuführenden Tätigkeiten - das Auffahrung der Basisstrecke\nE 503 und E 523 sowie die Arbeiten an den beiden Gesteinsberge D 375 auf dem Bergwerk\nQ1- I2 - um Tätigkeiten, die dem Bergbau zuzurechnen sind und damit eine\ngenehmigungsfreie Dienstleistungstätigkeit polnischer Arbeitnehmer darstellen.\nDie Vortriebs- und Sicherungsarbeiten, die im Rahmen der hier streitigen Arbeiten zum\nAuffahren von Basisstrecken und Gesteinsbergen anfallen, sind damit nicht im allgemeinen\nSinne Erdbewegungsarbeiten sowie Tunnelbauarbeiten, die dem Bausektor zuzurechnen sind.\nDie Tätigkeiten stehen vielmehr untrennbar mit dem Bergbau in Zusammenhang. Der\nBergbaubegriff beschränkt sich auch nicht auf den reinen Kohleabbau. Im Wesentlichen\nhat sich das Gericht von folgenden Überlegungen leiten lassen.\n\n17\n\naa. Seit dem 01.05.2004 ist Polen Mitglied der Europäischen Union. Es besteht\ngrundsätzlich Dienstleistungsfreiheit und Freizügigkeit in der Europäischen\nUnion. Für Deutschland wurden jedoch Vorbehalte bezüglich der Geltung der\nGrundfreiheiten im Verhältnis zu Polen vereinbart. Anhang XII der Liste nach Art.\n24 der Beitrittsakte Polen sieht unter Ziff. 2 Freizügigkeit Nr. 13 Abweichungen\nfür das Baugewerbe einschließlich der verwandten Wirtschaftszweige vor. Als\nBaugewerbe werden die im NACE - Code 45.1 bis 4 genannten Wirtschaftsbereiche und\nTätigkeiten definiert. Welche Tätigkeiten im Einzelnen dem Baugewerbe und\nden verwandten Wirtschaftszweigen zuzuordnen sind, erfolgt daher nach dem Wortlaut und\nder Systematik des NACE-Code 45.1-4. Der Bereich des Steinkohlebergbaus ist mit Unterziffer\n10.1 Gegenstand eines eigenständigen Abschnitts C im NACE-Code, während das\nhier diskutierte \"Baugewerbe\" im Abschnitt F des NACE-Codes geregelt ist.\nDieser Systematik folgend fallen Tätigkeiten, die das Auffahren von Basisstrecke\nund die Arbeiten an den beiden Gesteinsberge betreffen, unter den Abschnitt C des\nNACE-Codes und damit nicht in den Bereich F. Diese Einteilung entspricht auch der\nunterschiedlichen Zuordnung derartiger Tätigkeitsbereiche - Bergbau und Baugewerbe\n- im System der Sozialen Sicherung in Deutschland. Es ist zwar mit der Antragsgegnerin\nzu konstatieren, dass beim Herstellen einer Basisstrecke auch untertage in einem Bergwerk\ngearbeitet; dies legt die Vermutung nahe, von einem speziellen Tiefbau auszugehen. Diese\nBetrachtungsweise lässt jedoch die in Deutschland althergebrachte Unterscheidung\nzwischen Bergbau und Bau im baurechtlichen wie sozialversicherungsrechtlichen Sinn\naußer Betracht. Richtig ist, dass sowohl im Tiefbau als auch im Bergbau untertage\ngearbeitet wird. Der Bergbau im Sinne des NACE- Codes umfasst aber neben dem Gewinnen\nvon Naturrohstoffen auch die für diese Tätigkeit unmittelbar erforderlichen\nVorbereitungs- und Ausbaumaßnahmen. Dies macht schon der Begriff Bergbau plastisch.\nHier ist nicht von Bergabbau die Rede, sondern von Bergbau. Damit sind vom Bergbau nach\nÜberzeugung des Gerichts auch alle spezifischen Vorbereitungs- und Ausbautätigeiten\nerfasst. Solche mit dem Bergbau untrennbar verbundenen Tätigkeiten sind gerade\nnicht dem allgemeinen Baugewerbe unterworfen.\n\n18\n\nbb. Bei dem von der Antragstellerin eingesetzten Personal handelt es sich daher\nfolgerichtig auch ausschließlich um Bergleute, die bergbauspezifisch ausgebildet\nsind - namentlich setzt die Antragstellerin einen Obersteiger als Betriebsstellenleiter,\neinen Reviersteiger, vier Fahrsteiger, drei Steiger, vier Partiemänner, fünf\nLedermaschinenfahrer, vier Bohrwagenfahrer, zwanzig Grubenschlosser sowie vierzehn\nVorrichtungshauer ein. Die Qualifikation der einzusetzenden Mitarbeiter macht deutlich,\ndass die Tätigkeit dem Bergbau zuzuordnen ist. Bei Steigern handelt es sich um\nAufsichtspersonen untertage, die ein bergbauliches Studium absolviert haben. Hauer\nsind Bergmänner, die in einer Hauerprüfung ihre bergmännischen\nFähigkeiten unter Beweis gestellt haben. Die Auswahl dieser Fachkräfte\nunterstreicht, dass das vorliegende Vorhaben dem Bergbau zuzuordnen ist. Im zugrunde\nliegenden Leistungs- und Preisverzeichnis der E1 AG wird auch gerade der Einsatz von\nPersonal mit ausschließlich bergmännischer Erfahrung gefordert.\n\n19\n\ncc. Als weiteres Indiz für die Einordnung der streitigen Tätigkeiten in\nden Bereich Bergbau sieht das Gericht die durch Ziff. 4 des Werkvertrages einbezogenen\n\"Regelungen für die Bestellung bergmännischer Unternehmerarbeiten\".\nGegenstand dieser \"Regelungen für die Bestellung bergmännischer\nUnternehmerarbeiten\" spricht ist unter anderem Ziff. 9, in dem es heißt, man\nsetze voraus, dass die Arbeitnehmer des Auftraggebers einem gültigen Tarifvertrag\nunterliegen, ansonsten kommen die tariflichen Regelungen für die Arbeitnehmer des\nRheinisch-Westfälischen Steinkohlebergbaus bzw. des Saar-Berghaus zur Anwendung.\nDie Anwendung eines bergbauspezifischen Tarifvertrags spricht für die durch das\nGericht getroffene Zuordnung der streitigen Tätigkeiten zum Bergbausektor.\n\n20\n\nc. Ob die geänderte Verwaltungspraxis der Antragsgegnerin einen Verstoß\ngegen das gemeinschaftsrechtliche Verschlechterungsverbot darstellt, kann offen bleiben.\nDie durch die Antragstellerin durchgeführten Tätigkeiten sind auch unter\nBerücksichtigung der Übergangsvorschriften als Bergbau zu qualifizieren.\n\n21\n\n3.Die Kostenentscheidung beruht auf § 197 a SGG in Verbindung mit § 155 VwGO.","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/281504","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/sg-duesseldorf/2005-03-15/s-25-al-22-05-er","cited_norms":[{"jurabk":"SGG","ref":"§ 86b","ref_norm":"86b","n":4},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 155","ref_norm":"155","n":1},{"jurabk":"SGG","ref":"§ 197a","ref_norm":"197a","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/281504","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/281504","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/sg-duesseldorf/2005-03-15/s-25-al-22-05-er","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/281504","retrieved":"2026-07-09 02:55:59.111955+00:00"}}