{"status":"available","doknr":"OLD237808","ecli":"ECLI:DE:OVGNRW:2009:0903.6A2255.06.00","court":"Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen","senate":null,"decided":"2009-09-03","aktenzeichen":"6 A 2255/06","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDie Berufung wird zurückgewiesen.\n\nDer Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.\n\nDas Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die \nVollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des beizutreibenden Betrages \nabwenden, wenn nicht das beklagte Land vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% \ndes zu vollstreckenden Betrages leistet.\n\nDie Revision wird nicht zugelassen.\n\n1\n\n Tatbestand:\n\n2\n\nDer am 5. Mai 1964 geborene Kläger stand im Jahre 2001 im Dienst des beklagten \nLandes. Er trat am 1. Oktober 1980 in den Polizeidienst ein und ist seit seiner zum 1. April \n1987 erfolgten Versetzung beim Polizeipräsidium E. tätig. Nach Bestehen der \nII. Fachprüfung im August 1997 wurde er mit Wirkung vom 1. September 1997 zum \nKriminalkommissar (A 9) befördert. In der nach Nr. 4.2 BRL Pol erstellten Beurteilung vom \n14. März 1999 für den Beurteilungszeitraum vom 1. September 1997 bis zum 30. November \n1998, wurden Eignung, Befähigung und fachliche Leistung des Klägers mit dem Gesamturteil \n3 Punkte bewertet. Die nachfolgende Regelbeurteilung vom 30. Dezember 1999, die sich auf \nden Beurteilungszeitraum vom 1. Dezember 1998 bis zum 31. Mai 1999 bezog, schloss \nebenfalls mit dem Gesamturteil 3 Punkte ab. \n\n3\n\nNachdem dem Polizeipräsidium E. für März 2001 u.a. fünf Stellen der \nBesoldungsgruppe A 10 zugewiesen worden waren, gab das Polizeipräsidium die Anzahl der \nStellen am 9. Februar 2001 im Präsidialblatt unter Hinweis darauf bekannt, dass beabsichtigt \nsei, die Beförderungen \"unter Beachtung der rechtlichen Bestimmungen zur Frauenförderung\" \nfrühestens am 1. März 2001 nach folgenden Kriterien vorzunehmen, deren Rangfolge sich aus \nder Reihenfolge der Auflistung ergebe:\n\n4\n\n\"Ergebnis der aktuellen Beurteilung\n\n5\n\n Hilfskriterien bei gleicher Beurteilung:\n\n6\n\n 1. längste Zeit nach der Laufbahnprüfung g.D.\n\n7\n\n 2. längste Verweildauer im Polizei-/Verwaltungsdienst\n\n8\n\n 3. höchstes Lebensalter.\"\n\n9\n\nDie anschließende Stellenvergabe erfolgte auf der Grundlage einer nach den genannten \nKriterien erstellten Beförderungsrangliste unter Einbeziehung aller zur Beförderung \nanstehenden Bewerber. Deren jeweils letzte Beurteilung lautete sämtlich im Gesamturteil auf \n3 Punkte. Die fünf Stellen wurden mit dem auf Platz 1 der Liste stehenden Polizeikommissar \nS. sowie den auf den Listenplätzen Nrn. 25 bis 28 befindlichen Kriminalkommissarinnen \nD. , C. , C. und M. , deren allgemeines Dienstalter fiktiv um zehn Jahre \nheraufgesetzt worden war, besetzt. \n\n10\n\nDie Zuweisung weiterer elf Stellen der Besoldungsgruppe A 10 für Mai 2001 gab das \nPolizeipräsidium E. am 10. April 2001 in der zuvor beschriebenen Weise bekannt. Der \nKläger war nicht zur Beförderung vorgesehen. Mit Widerspruch vom 24. April 2001 wandte \ner sich gegen die Nichtberücksichtigung bei der Vergabe dieser zuletzt zugewiesenen Stellen. \nZur Begründung führte er aus, er habe über die Personalabteilung Kenntnis davon erhalten, \ndass bei der anstehenden Beförderungsrunde mehrere Beamtinnen ihm gegenüber bevorzugt \nwerden sollten, die im Vergleich zu ihm ein erheblich geringeres Dienst- und Lebensalter \naufwiesen. \n\n11\n\nDer auf die Freihaltung von drei Beförderungsstellen gerichtete Antrag des Klägers auf \nErlass einer einstweiligen Anordnung wurde von dem Verwaltungsgericht E. mit \nBeschluss vom 26. Juli 2001 abgelehnt. Zur Begründung führte das Verwaltungsgericht aus, \ndas Hilfskriterium der Frauenförderung dürfte zwar fehlerhaft angewandt worden sein. Der \nAntrag habe aber ungeachtet dessen keinen Erfolg, weil dem Kläger unter Zugrundelegung \nder Hilfskriterien zwei männliche Mitbewerber vorzuziehen seien. Im Anschluss daran nahm \ndas Polizeipräsidium E. die Beförderungen wie ursprünglich vorgesehen vor.\n\n12\n\nAm 13. März 2002 wurde der Kläger zum Kriminaloberkommissar (A 10) befördert.\n\n13\n\nAm 5. Januar 2004 beantragte der Kläger sinngemäß, ihn im Wege des Schadensersatzes \nso zu stellen, als wäre er spätestens im Mai 2001 in ein Amt der Besoldungsgruppe A 10 \nbefördert worden. Zur Begründung machte er geltend, das Polizeipräsidium habe bei den \nBeförderungen im März und Mai 2001 eine rechtswidrige Frauenförderpraxis geübt, die dazu \ngeführt habe, dass er unter Missachtung des Bestenausleseprinzips nicht befördert worden sei. \nDie Inanspruchnahme verwaltungsgerichtlichen Primärrechtsschutzes im März 2001 sei ihm \nnicht möglich gewesen, weil er eine Mitteilung über den Ausgang des Auswahlverfahrens \nnicht erhalten habe.\n\n14\n\nDiesen Antrag lehnte das Polizeipräsidium E. mit Bescheid vom 3. Mai 2004 ab. \nDem Anspruch auf Schadensersatz stehe bereits der Umstand entgegen, dass der Kläger im \nMärz 2001 nicht rechtzeitig um Primärrechtsschutz nachgesucht habe. Der Kläger hätte sich \nnach Bekanntgabe der Beförderungsmöglichkeiten an die Personalverwaltung wenden und \nseinen Platz in der Beförderungsrangliste erfragen können. Darüber hinaus sei die \nAuswahlentscheidung rechtmäßig gewesen. Der Aspekt der Frauenförderung sei auf der \nEbene des zweiten Hilfskriteriums, dem Dienstalter, zum Tragen gekommen, weil es mit der \nZielsetzung der tatsächlichen Durchsetzung der Gleichberechtigung von Frauen unvereinbar \nsei, abzuwarten, bis geeignete Bewerberinnen das Dienstalter männlicher Bewerber \nerreichten. Dies gelte namentlich vor dem Hintergrund, dass Frauen erst seit dem Jahre 1982 \nin den Polizeidienst eingestellt und somit hinsichtlich des Dienstalters noch über Jahre hinter \nden männlichen Kollegen zurückstehen würden. Der geringe Frauenanteil in der \nBesoldungsgruppe A 10 beim Polizeipräsidium E. von 12 % habe dem Gesichtspunkt \nder Frauenförderung auch ein besonderes Gewicht verliehen.\n\n15\n\nDen gegen diesen Bescheid gerichteten Widerspruch des Klägers, mit dem er geltend \nmachte, er hätte eine Mitteilung über seine Nichtberücksichtigung auch ohne Nachfrage \nerhalten müssen, wies die Bezirksregierung E. mit Widerspruchsbescheid vom 12. \nNovember 2004 zurück. Zur Begründung führte sie aus, der Kläger habe es jedenfalls \nschuldhaft unterlassen, den von ihm geltend gemachten Schaden durch Gebrauch eines \nRechtsmittels abzuwenden. Das Polizeipräsidium E. sei seinen Mitteilungspflichten \nnachgekommen, indem es die Beförderungsstellen sowie die maßgeblichen \nEntscheidungskriterien für die Auswahlentscheidung im Präsidialblatt veröffentlicht habe. Da \ndie Ernennung im zeitlichen Abstand von mindestens zwei Wochen nach der \nVeröffentlichung erfolgt sei, habe ausreichend Zeit für die Inanspruchnahme von \nRechtsschutz zur Verfügung gestanden. Diese ständige Behördenpraxis sei dem Kläger auch \nbekannt gewesen. Eine gesonderte Mitteilung an jeden unterlegenen Mitbewerber stelle sich \nangesichts der Vielzahl der Bewerber als unverhältnismäßig dar.\n\n16\n\nDer Kläger hat am 15. Dezember 2004 Klage erhoben. Er habe eine Mitteilung über den \nAusgang des Auswahlverfahrens, zu der der Dienstherr auch bei \nMassenbeförderungsverfahren verpflichtet sei, nicht erhalten. Insbesondere stelle die \nBekanntgabe der Anzahl der Beförderungsstellen unter Nennung von Auswahlkriterien im \nPräsidialblatt keine solche Mitteilung dar. Dies gelte umso mehr, als die konkrete \nFrauenförderpraxis, von der er nur durch Zufall erfahren habe, nicht mitgeteilt worden sei. \n\n17\n\nDer Kläger hat beantragt,\n\n18\n\ndas beklagte Land unter Aufhebung des Bescheides des Polizeipräsidiums E. vom \n3. Mai 2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung E. vom \n12. November 2004 zu verurteilen, ihn im Wege des Schadensersatzes in dienst-, beamten-, \nund versorgungsrechtlicher Hinsicht so zu stellen, als wäre er bereits zum 1. Mai 2001 in ein \nAmt der Besoldungsgruppe A 10 BBesO befördert worden.\n\n19\n\nDas beklagte Land hat beantragt,\n\n20\n\ndie Klage abzuweisen.\n\n21\n\nDas Verwaltungsgericht hat die Klage durch das angefochtene Urteil abgewiesen und zur \nBegründung ausgeführt, es bleibe offen, ob die von dem beklagten Land getroffene \nAuswahlentscheidung zur Besetzung der dem Polizeipräsidium E. für Mai 2001 \nzugewiesenen elf Stellen rechtmäßig gewesen sei. Jedenfalls sei ein - unterstellter - \nRechtsverstoß nicht adäquat kausal für die unterbliebene Beförderung des Klägers gewesen. \nDenn der Kläger wäre ausgehend von der Beförderungsrangliste vom 29. Mai 2001 auch dann \nnicht befördert worden, wenn ihm die Beamtinnen O. , I. und S. nicht hätten \nvorgezogen werden dürfen, weil er in diesem Falle auf der Rangliste nur den 12. Platz \neingenommen hätte. Einer Gesamtbetrachtung unter Einbeziehung auch der fünf für März \n2001 zugewiesenen Beförderungsstellen stehe der Grundsatz der Ämterstabilität entgegen, \nweil die fraglichen Stellen bereits besetzt gewesen seien; Grundlage einer \nAuswahlentscheidung könne nur eine aktuelle Beförderungsrangliste sein.\n\n22\n\nGegen das dem Kläger am 2. Mai 2006 zugestellte Urteil hat dieser am 30. Mai 2006 die \nZulassung der Berufung beantragt. Mit Beschluss vom 24. April 2009, dem Kläger zugestellt \nam 27. April 2009 hat der Senat die Berufung zugelassen. \n\n23\n\nMit seiner am 27. Mai 2009 bei Gericht eingegangenen Berufungsbegründung macht der \nKläger geltend, die Anwendung des Hilfskriteriums der Frauenförderung sei unter Verstoß \ngegen die nach § 25 Abs. 6 Satz 2 LBG NRW vorzunehmende Einzelfallbetrachtung und \ndamit fehlerhaft erfolgt. Die hierin liegende Pflichtverletzung sei auch adäquat kausal für die \nNichtbeförderung: Wären im März 2001 die fraglichen vier Stellen an männliche \nMitbewerber vergeben worden, wäre er in der Beförderungsrangliste \"aufgerückt\" und daher \nspätestens im Mai 2001 befördert worden. Einer Überprüfung der Entscheidung über die \nVergabe der für März 2001 zugewiesenen Stellen stehe der Grundsatz der Ämterstabilität \nbereits deshalb nicht entgegen, weil das beklagte Land die Beförderungen unter Verstoß \ngegen die ihm obliegende Pflicht zur Benachrichtigung der unterlegenen Bewerber über das \nErgebnis des Auswahlverfahrens vorgenommen habe.\n\n24\n\nDer Kläger beantragt,\n\n25\n\ndas angefochtene Urteil zu ändern und nach dem Klageantrag zu erkennen.\n\n26\n\nDas beklagte Land beantragt,\n\n27\n\ndie Berufung zurückzuweisen.\n\n28\n\nDie dem Kläger aufgrund des Gesichtspunktes der Frauenförderung vorgezogenen \nBeamtinnen wären ihm auch unter Leistungsgesichtspunkten vorzuziehen gewesen, weil sie \nentweder in der seinerzeit aktuellen oder in der Vorbeurteilung zumindest in einem \nHauptmerkmal besser beurteilt worden seien als er. Die bei der Stellenvergabe \nberücksichtigten männlichen Bewerber seien zum Teil ebenfalls in einem Hauptmerkmal \nbesser beurteilt worden; soweit ein Leistungsgleichstand bestanden habe, wären sie unter \nAnwendung der Hilfskriterien vor dem Kläger ausgewählt worden.\n\n29\n\nWegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der \nGerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des beklagten Landes Bezug \ngenommen.\n\n30\n\nE n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :\n\n31\n\nDie zulässige Berufung hat keinen Erfolg.\n\n32\n\nDie der Berufung zugrunde liegende Klage ist unbegründet. Der Kläger hat keinen \nAnspruch auf Schadensersatz wegen Verzögerung seiner Beförderung zum \nKriminaloberkommissar (A 10). Der Bescheid des Polizeipräsidiums E. vom 3. Mai \n2004 und der Widerspruchsbescheid der Bezirksregierung E. vom 12. November 2004 \nsind rechtmäßig und verletzen den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 5 VwGO).\n\n33\n\nEin Schadensersatzanspruch wegen verspäteter Beförderung besteht nur dann, wenn der \nDienstherr bei der Auswahlentscheidung den aus Art. 33 Abs. 2 GG, \n\n34\n\n§ 7 Abs. 1 LBG NRW a.F. bzw. § 20 Abs. 6 LBG NRW n.F., § 9 BeamtStG folgenden \nAnspruch des übergangenen Beamten auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie \nEntscheidung über seine Bewerbung schuldhaft verletzt hat, dem Beamten durch diese \nPflichtverletzung adäquat kausal ein Schaden entstanden ist und er es nicht schuldhaft \nunterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden.\n\n35\n\nVgl. BVerwG, Urteil vom 11. Februar 2009 - 2 A 7.06 -; OVG NRW, Urteil vom 4. Juni \n2004 - 6 A 309/02 -, jeweils juris.\n\n36\n\nGemessen hieran steht dem Kläger der geltend gemachte Anspruch nicht zu. \n\n37\n\n1. Das Polizeipräsidium E. hat allerdings bei der Vergabe der Beförderungsstellen \nin den Monaten März und Mai 2001 den Anspruch des Klägers auf leistungsgerechte \nEinbeziehung in die Bewerberauswahl verletzt.\n\n38\n\nDer Dienstherr hat bei seiner Entscheidung über die Vergabe von Beförderungsstellen das \nin Art. 33 Abs. 2 GG, § 7 LBG NRW a.F. bzw. § 20 Abs. 6 LBG NRW n.F., § 9 BeamtStG \nverankerte Prinzip der Bestenauslese zu beachten und Eignung, Befähigung und fachliche \nLeistung der Bewerber zu bewerten und zu vergleichen. Allein diese Kriterien geben \nAufschluss darüber, in welchem Maße der Beamte den Anforderungen seines Amtes genügt \nund sich in einem höheren Amt voraussichtlich bewähren wird. Anderen Kriterien darf nur \nBedeutung beigemessen werden, wenn sich aus dem Vergleich anhand leistungsbezogener \nKriterien kein Vorsprung eines Bewerbers ergibt. \n\n39\n\na) Das vom Polizeipräsidium E. durchgeführte Auswahlverfahren in den Monaten \nMärz und Mai 2001 genügte den gesetzlichen Anforderungen an einen am Prinzip der \nBestenauslese ausgerichteten Leistungsvergleich nicht, weil lediglich die Gesamturteile der \naktuellen dienstlichen Beurteilungen in den Blick genommen wurden und aufgrund des \ndanach festgestellten Qualifikationsgleichstandes der insoweit gleich beurteilten Bewerber für \ndie Auswahl maßgebend auf die Hilfskriterien abgestellt wurde. Der Dienstherr wäre \nvielmehr gehalten gewesen, vorrangig die Aussagekraft der Einzelfeststellungen der \nBeurteilungen daraufhin zu würdigen, ob sich ihnen Anhaltspunkte für einen \nQualifikationsvorsprung eines Bewerbers entnehmen ließen.\n\n40\n\nVgl. OVG NRW, Beschluss vom 27. Februar 2004 - 6 B 2451/03 -, NVwZ-RR 2004, \n626.\n\n41\n\nDabei ist allerdings zu berücksichtigen, dass dem Dienstherrn bei der inhaltlichen \nAuswertung dienstlicher Beurteilungen, die mit einem gleichlautenden Gesamturteil \nabschließen, ein Beurteilungsspielraum zugebilligt werden muss. Das Resultat einer \nAuswertung ist daher nur eingeschränkt gerichtlich überprüfbar und zwar im Wesentlichen \ndarauf, ob der Dienstherr die Grenzen der Beurteilungsermächtigung eingehalten hat, von \neiner zutreffenden Tatsachengrundlage ausgegangen ist und auch sonst willkürfrei gehandelt \nhat.\n\n42\n\nOVG NRW, Beschluss vom 30. Januar 2009 - 6 B 105/09 -, juris.\n\n43\n\nIndem das Polizeipräsidium E. eine solche Auswertung, die angesichts der \nunterschiedlichen Bewertung der Hauptmerkmale zumindest ernsthaft in Betracht zu ziehen \nwar, von vornherein nicht erwogen hat, hat es objektiv seine Pflicht zur Auswahl der \nBewerber nach Bestenauslesegrundsätzen verletzt. Anders als der Kläger meint ist in diesem \nZusammenhang unerheblich, ob eine inhaltliche Auswertung der Beurteilungen nach der \nseinerzeit vorherrschenden Rechtsprechung ohne Verstoß gegen den Grundsatz der \nBestenauslese von vornherein hätte unterbleiben können. Denn das Auswahlverfahren hatte \nsich allein an den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG, § 7 LBG NRW a.F. und damit am \nobjektiven Recht zu orientieren. Die rechtlichen Grundlagen der Bewertung waren also \ndamals keine anderen als heute. Soweit die Rechtsprechung an einen diesen Vorgaben \nentsprechenden Leistungsvergleich heute höhere Anforderungen stellt, bringt sie lediglich \nzum Ausdruck, was aufgrund der einschlägigen Normen bereits in der Vergangenheit \ngegolten hat, aber nicht beachtet worden ist.\n\n44\n\nb) Eine Pflichtverletzung im vorliegenden Sinn bestand ferner darin, dass bei der \nAuswahlentscheidung die Vorbeurteilungen der Bewerber vollständig vernachlässigt wurden. \nFür Auswahlentscheidungen sind zwar in erster Linie die aktuellen dienstlichen Beurteilungen \nmaßgebend, die den gegenwärtigen Leistungsstand wiedergeben. Ältere dienstliche \nBeurteilungen können aber daneben als zusätzliche Erkenntnismittel bei Rückschlüssen und \nPrognosen über die künftige Bewährung in einem Beförderungsamt berücksichtigt werden. \nDas gilt namentlich für in früheren Beurteilungen enthaltene Einzelaussagen über \nCharaktereigenschaften, Kenntnisse, Fähigkeiten, Verwendungen und Leistungen. Derartige \nÄußerungen, insbesondere bei einer Gesamtwürdigung der vorhandenen dienstlichen \nBeurteilungen erkennbare positive oder negative Entwicklungstendenzen können vor allem \nbei gleichwertigen aktuellen Beurteilungen von Bewerbern den Ausschlag geben. Ihre \nzusätzliche Berücksichtigung bei der Auswahl ist deswegen mit Blick auf Art. 33 Abs. 2 GG \ngeboten, wenn eine Stichentscheidung unter zwei oder mehreren aktuell im Wesentlichen \ngleich beurteilten Beamten zu treffen ist.\n\n45\n\nVgl. BVerwG, Urteile vom 19. Dezember 2002 - 2 C 31.01 -, DVBl. 2003, 1545, und \nvom 27. Februar 2003 - 2 C 16.02 -, NVwZ 2003, 1397; OVG NRW, Beschluss vom 17. \nDezember 2003 - 6 B 2172/03 -, DÖD 2004, 171.\n\n46\n\nAuch insoweit kommt dem Dienstherrn zwar ein Beurteilungsspielraum hinsichtlich der \nFrage zu, ob und inwieweit aus früheren dienstlichen Beurteilungen aktuell gleich beurteilter \nBewerber zusätzliche Erkenntnisse für den Qualifikationsvergleich gewonnen werden \nkönnen.\n\n47\n\nVgl. OVG NRW, Beschluss vom 21. August 2007 - 6 B 731/07 -, juris.\n\n48\n\nDas Polizeipräsidium hat aber unter Außerachtlassung des ihm eingeräumten \nEntscheidungsspielraums die Berücksichtigung der - erst verhältnismäßig kurze Zeit \nzurückliegenden - Vorbeurteilungen von vornherein nicht in Betracht gezogen.\n\n49\n\nc) Indem das Polizeipräsidium E. ausgehend von einem Qualifikationsgleichstand \nder Bewerber die Auswahlentscheidung auf der Grundlage der Hilfskriterien so \nvorgenommen hat, dass es das allgemeine Dienstalter der weiblichen Bewerberinnen pauschal \num zehn Jahre heraufgesetzt hat, hat es den Anspruch des Klägers auf leistungsgerechte \nEinbeziehung in die Bewerberauswahl erneut verletzt. Denn eine Auswahlentscheidung zu \nLasten eines männlichen Bewerbers steht nur dann mit § 25 Abs. 6 Satz 2, 1. HS LBG NRW \na.F. im Einklang, wenn sich aufgrund einer auf den jeweiligen Einzelfall bezogenen Prüfung \nunter Einbeziehung aller berücksichtigungsfähigen Hilfskriterien und der sonstigen relevanten \nUmstände dessen Zurückstellung gegenüber weiblichen Mitbewerbern rechtfertigt. \n\n50\n\nVgl. OVG NRW, Beschluss vom 22. Februar 1999 - 6 B 439/98 -, ZBR 2000, 355.\n\n51\n\nDem Erfordernis einzelfallbezogener Betrachtung genügte die von dem Polizeipräsidium \ngewählte Vorgehensweise indes nicht. \n\n52\n\n2. Jedenfalls die im Zusammenhang mit der Anwendung des Hilfskriteriums der \nFrauenförderung stehende Pflichtverletzung beruhte auf einem schuldhaften Verhalten des für \ndie Beförderungsentscheidung verantwortlichen Amtsinhabers, das dem beklagten Land \nzuzurechnen ist. Für die Haftung des Dienstherrn auf Schadensersatz gilt der allgemeine \nVerschuldensmaßstab des Bürgerlichen Rechts. Danach handelt fahrlässig, wer die im \nVerkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt (§ 276 Abs. 2 BGB). Nach diesem \nSorgfaltsmaßstab ist auf die Anforderungen abzustellen, deren Beachtung von dem \nverantwortlichen Amtsinhaber generell verlangt werden kann. Dazu gehört, dass er die Sach- \nund Rechtslage unter Zuhilfenahme der zur Verfügung stehenden Hilfsmittel gewissenhaft \nprüfen und sich aufgrund vernünftiger Überlegungen eine Rechtsauffassung bilden muss. \nStellt sich eine behördliche Maßnahme als fehlerhaft heraus, so kann daraus ein Verstoß des \nverantwortlichen Amtsinhabers gegen Sorgfaltspflichten nicht hergeleitet werden, wenn er die \nzugrundeliegende Rechtsauffassung aufgrund sorgfältiger rechtlicher und tatsächlicher \nPrüfung gewonnen hat und sie im Ergebnis als vertretbar angesehen werden kann. Dies \nkommt insbesondere in Betracht, wenn die zu beurteilende Rechtsfrage nicht einfach zu \nbeurteilen und weder durch die Rechtsprechung geklärt noch im Schrifttum abschließend \nbehandelt ist.\n\n53\n\nVgl. BVerwG, Urteil vom 17. August 2005 - 2 C 36.04 -, juris.\n\n54\n\nHiervon ausgehend beruhte die Annahme des für die Auswahlentscheidung zuständigen \nSachbearbeiters, bei einem angenommenen Qualifikationsgleichstand der Bewerber dem \nHilfskriterium der Frauenförderung durch eine pauschale fiktive Heraufsetzung des jeweiligen \nDienstalters der weiblichen Bewerberinnen Rechnung tragen zu können, nicht auf einer \nsorgfältigen rechtlichen Prüfung. Die rechtliche Einordnung des Kriteriums der \nFrauenförderung und insbesondere die Vereinbarkeit des § 25 Abs. 6 Satz 2, 1. HS LBG \nNRW a.F. mit höherrangigem Recht war zwar lange Zeit umstritten. Die damit im \nZusammenhang stehenden Fragen waren jedoch zum Zeitpunkt der hier streitigen \nAuswahlentscheidungen bereits geklärt. So war auf der Grundlage des Urteils des EuGH vom \n11. November 1997 (- C-409/95 -, juris), das auszuwerten der zuständige Sachbearbeiter \nverpflichtet gewesen wäre, erkennbar, dass § 25 Abs. 6 Satz 2, 1. HS LBG a.F. nur unter der \nVoraussetzung mit höherrangigem Recht, nämlich der Richtlinie 76/207 EWG (nunmehr \nRichtlinie 2006/54/EG), vereinbar war, dass eine auf den jeweiligen Einzelfall bezogene \nPrüfung unter Einbeziehung aller den männlichen Bewerber betreffenden Kriterien dessen \nZurückstellung gegenüber weiblichen Mitbewerbern rechtfertigte. Überdies hatte der Senat \nbereits mit Beschluss vom 22. Februar 1999 (- 6 B 439/98 -, ZBR 2000, 355) und \nnachfolgend in zahlreichen weiteren Entscheidungen (vgl. etwa Beschluss vom 9. Februar \n2000 - 6 B 581/99 -, juris) die Anforderungen benannt, die an eine Auswahlentscheidung \nunter Einbeziehung des gesetzlichen Hilfskriteriums der Frauenförderung zu stellen \nwaren.\n\n55\n\n3. Die festgestellten Rechtsverstöße waren jedoch nicht adäquat kausal für die \nNichtbeförderung des Klägers. Die Feststellung einer adäquaten Kausalität zwischen der \nPflichtverletzung und dem behaupteten Schaden setzt die Annahme voraus, dass die Behörde, \nwenn sie den Fehler im Auswahlverfahren vermieden hätte, voraussichtlich zu Gunsten des \nBeamten entschieden hätte. Hierfür muss festgestellt werden, welcher hypothetische \nKausalverlauf bei rechtmäßigem Vorgehen des Dienstherrn voraussichtlich an die Stelle des \ntatsächlichen Verlaufs getreten wäre.\n\n56\n\nVgl. BVerwG, Urteil vom 23. Mai 2002 - 2 C 29.01 -, ZBR 2003, 136.\n\n57\n\nDazu muss die Konkurrenz des Schadensersatz fordernden Beamten mit den anderen \nBewerbern um die Beförderungsstelle - insbesondere mit demjenigen, dem das \nBeförderungsamt übertragen worden ist - nachgezeichnet werden. Erst wenn feststeht, dass \nkein anderer Bewerber dem Beamten hätte vorgezogen werden dürfen, kommt Schadensersatz \nwegen unterbliebener bzw. verspäteter Beförderung in Betracht. \n\n58\n\nVgl. BVerwG, Urteil vom 23. Mai 2002 - 2 C 29.01 -, a.a.O.\n\n59\n\nDie danach vorzunehmende Prüfung erstreckt sich ausgehend von dem Vorbringen des \nKlägers auf die Beförderungsrunden im März und Mai 2001. Insoweit ist es unerheblich, ob \nder Kläger im März 2001 hätte befördert werden müssen, wovon dieser selbst nicht ausgeht. \nEine Überprüfung der vorangegangenen Auswahlentscheidungen ist bereits deshalb geboten, \nweil durch rechtswidrige Beförderungen von Konkurrenten, die eine Veränderung des \nBewerberfeldes zur Folge hatten, ein Kausalverlauf in Gang gesetzt worden sein kann, der zu \neinem späteren Zeitpunkt bei dem Kläger zu einem Schadenseintritt geführt haben kann. Auch \nder Grundsatz der Ämterstabilität gebietet keine Einschränkung, da die Frage, ob dem Kläger \nein Schadensersatzanspruch zusteht, nicht davon abhängt, ob die für rechtswidrig erachteten \nBeförderungsentscheidungen rückgängig gemacht werden können. Im Gegenteil ist die \nendgültige Besetzung der ursprünglich verfügbaren Planstellen die Grundbedingung dafür, \ndass der ursprüngliche Erfüllungsanspruch sich in einen Schadensersatzanspruch umwandeln \nkann.\n\n60\n\nDies zugrunde gelegt kann vorliegend unter Berücksichtigung des Ermessens- und \nBeurteilungsspielraumes des Dienstherrn nicht festgestellt werden, dass der Kläger auch bei \nfehlerfreier Auswahlentscheidung befördert worden wäre. \n\n61\n\n1) PK S. , der sich auf der für die Beförderungsrunde März 2001 erstellten Rangliste \nauf Platz 1 befand, war in der - ausgehend vom Zeitpunkt der getroffenen \nAuswahlentscheidung - aktuellen Beurteilung, die sich auf denselben Beurteilungszeitraum \nwie die des Klägers bezog, besser beurteilt worden als der Kläger. Zwar waren \nLeistungsverhalten und Leistungsergebnis wie beim Kläger nur mit 3 Punkten bewertet \nworden; im Hauptmerkmal Sozialverhalten war PK S. jedoch mit 4 Punkten beurteilt \nworden, während der Kläger nur 3 Punkte erhalten hatte. Mit der voneinander abweichenden \nBewertung eines der drei Hauptmerkmale liegt ein sich aufdrängender Unterschied zwischen \nden aktuellen dienstlichen Beurteilungen vor, der zur Annahme eines für die \nAuswahlentscheidung ausschlaggebenden Qualifikationsvorsprungs zu Gunsten des in dem \nHauptmerkmal besser beurteilten Bewerbers führen kann.\n\n62\n\n2) - 4) Die gleiche Bewertung betrifft die ebenfalls auf der Grundlage der \nStellenzuweisung für März 2001 beförderten Beamtinnen KK´in D. , die in der aktuellen \nBeurteilung im Leistungsverhalten mit 4 Punkten bewertet worden war, KK´in C. , die im \nHauptmerkmal Sozialverhalten 4 Punkte erhalten hatte, sowie KK´in M. , deren \nLeistungsergebnis mit 4 Punkten beurteilt worden war. \n\n63\n\n5) Hinsichtlich der Beförderung der KK´in C. bestehen zwar Zweifel, ob das \nPolizeipräsidium die den Beurteilungszeitraum vom 1. September 1997 bis zum 30. \nNovember 1998 umfassende Beurteilung vom 22. März 1999 seiner Auswahlentscheidung \nhätte zugrunde legen dürfen oder ob auch für diese Beamtin eine den nachfolgenden Zeitraum \nbis zum 31. Mai 1999 umfassende (Regel-) Beurteilung hätte angefertigt werden müssen, um \nso die gebotene höchstmögliche Vergleichbarkeit mit den Beurteilungen der übrigen \nBewerber sicherzustellen. Dies kann jedoch offenbleiben. Denn der Kläger hätte auch in dem \nFall, dass diese Beamtin ihm nicht hätte vorgezogen werden dürfen, nicht befördert werden \nmüssen, wie sich aus den nachfolgenden Ausführungen ergibt.\n\n64\n\n6) Der auf der Beförderungsrangliste für die Vergabe der dem Polizeipräsidium für Mai \n2001 zugewiesenen Stellen auf Platz 1 stehende KK F. war sowohl in der aktuellen als \nauch in der Vorbeurteilung im Gesamtergebnis und in den Hauptmerkmalen ebenso wie der \nKläger jeweils mit 3 Punkten beurteilt worden. Ausgehend hiervon hätte das Polizeipräsidium \nE. einen Qualifikationsgleichstand bejahen und unter Heranziehung des Hilfskriteriums \nder längsten Verweildauer im Polizeidienst KK F. den Vorzug geben können, der im \nVergleich zum Kläger ein um zwei Jahre höheres allgemeines Dienstalter aufwies. Diese \nEntscheidung wäre nicht zu beanstanden. Ein Abstellen auf das Dienstalter als \nausschlaggebendes Kriterium für die Auswahlentscheidung ist bei im Wesentlichen gleich \nbeurteilten Beamten mit dem vom Dienstherrn bei Beförderungen zu beachtenden \nLeistungsprinzip vereinbar, weil auf diese Weise die von einem dienstälteren Beamten \ntypischerweise mitgebrachte umfassendere praktische Berufserfahrung berücksichtigt \nwird.\n\n65\n\nVgl. hierzu OVG NRW, Beschluss vom 4. Juni 2008 - 6 B 728/08 -, juris.\n\n66\n\n7) KK K. war in der aktuellen Beurteilung im Hauptmerkmal Sozialverhalten mit 4 \nPunkten beurteilt worden und durfte aufgrund des darin zum Ausdruck kommenden \nLeistungsvorsprunges ebenfalls vor dem Kläger befördert werden.\n\n67\n\n8) PK N. war im jeweiligen Gesamtergebnis sowie in den Hauptmerkmalen der \nbeiden Beurteilungen ebenso wie der Kläger mit 3 Punkten bewertet worden. Auch in diesem \nFall wäre die Entscheidung des Polizeipräsidiums E. , ausgehend von einem \nQualifikationsgleichstand den um zwei Jahre dienstälteren PK N. auf der Grundlage des \nHilfskriteriums des allgemeinen Dienstalters dem Kläger vorzuziehen, nicht zu \nbeanstanden.\n\n68\n\n9) KK´in O. war in der aktuellen Beurteilung im Leistungsergebnis mit 4 Punkten \nbeurteilt worden und hätte daher dem Kläger aus Leistungsgesichtspunkten vorgezogen \nwerden dürfen.\n\n69\n\n10) KK´in I. war in den Gesamturteilen der Beurteilungen und in den Hauptmerkmalen \nder aktuellen Beurteilung jeweils mit 3 Punkten, im Hauptmerkmal Leistungsverhalten der \nVorbeurteilung jedoch mit 4 Punkten beurteilt worden. Damit hätte sie dem Kläger \nvorgezogen werden dürfen.\n\n70\n\n11) KK T. war in der aktuellen Beurteilung in den Hauptmerkmalen \nLeistungsverhalten und Sozialverhalten mit 4 Punkten beurteilt worden. Dieser \nQualifikationsvorsprung hätte genügt, um ihn dem Kläger vorzuziehen. \n\n71\n\n12) PK T. war im Gesamtergebnis sowie in den Hauptmerkmalen der beiden \nBeurteilungen ebenfalls mit 3 Punkten bewertet worden. Den Umstand, dass er zudem \nFührungsfunktionen wahrgenommen und dementsprechend im Merkmal Mitarbeiterführung \nbeurteilt worden war, hätte das Polizeipräsidium in nicht zu beanstandender Weise \nberücksichtigen und PK T. bereits aus diesem Grund dem Kläger vorziehen können. Vor \ndem Hintergrund, dass mit den zu vergebenden Beförderungsstellen keine Führungsaufgaben \nverbunden waren, hätte es das Merkmal jedoch auch unberücksichtigt lassen und die \nAuswahlentscheidung - entsprechend seiner Praxis - auf der Grundlage des Hilfskriteriums \ndes Dienstalters treffen können mit der Folge, dass der um ein Jahr dienstältere PK T. \nauch aus diesem Grunde vor dem Kläger befördert werden durfte.\n\n72\n\nVgl. OVG NRW, Beschluss vom 12. Juni 2008 - 6 B 395/08 -, juris.\n\n73\n\n13) Die vorstehenden Ausführungen zur Berücksichtigung von Führungsaufgaben gelten \nentsprechend für PK L. , der in der aktuellen Beurteilung in drei Hauptmerkmalen mit 3 \nPunkten, und zusätzlich im Hauptmerkmal Mitarbeiterführung mit 4 Punkten beurteilt worden \nwar. Jedenfalls durfte PK L. auf der Grundlage der Vorbeurteilung, in der er u.a. im \nHauptmerkmal Sozialverhalten mit 4 Punkten bewertet worden war, dem Kläger vorgezogen \nwerden.\n\n74\n\n14) Hinsichtlich des PK T. , dessen Beurteilungen im Gesamtergebnis sowie in den \nHauptmerkmalen jeweils 3 Punkte aufwiesen, der aber ein Jahr dienstälter als der Kläger war, \ngelten die Ausführungen unter Ziffer 8) entsprechend.\n\n75\n\n15), 16) KK X. verfügte in der aktuellen Beurteilung im Hauptmerkmal \nLeistungsergebnis und KK T. in dem Hauptmerkmal Sozialverhalten sowie im Merkmal \nMitarbeiterführung über 4 Punkte; davon ausgehend konnten beide vor dem Kläger befördert \nwerden.\n\n76\n\n17) Die vorstehenden Ausführungen gelten entsprechend für KK E. , der in der \naktuellen Beurteilung im Leistungsverhalten mit 4 Punkten bewertet worden war. Insoweit \nsteht einer Berücksichtigung der aktuellen Beurteilung insbesondere nicht der Umstand \nentgegen, dass der Beurteilungszeitraum um zwei Monate kürzer war als derjenige, der der \naktuellen Beurteilung des Klägers zugrunde lag, da dies die Vergleichbarkeit der jeweiligen \nBeurteilungen nicht beeinträchtigte.\n\n77\n\n18) Zudem war mit KK L. ein weiterer Bewerber in der aktuellen Beurteilung im \nHauptmerkmal Sozialverhalten mit 4 Punkten und damit besser beurteilt worden als der \nKläger; auch dieser Beamte konnte dem Kläger vorgezogen werden.\n\n78\n\nDie Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über die \nvorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. den §§ 708 Nr. 10 und 711 \nZPO.\n\n79\n\nDie Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO und \ndes § 127 BRRG nicht gegeben sind.\n\n80","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/237808","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2009-09-03/6-a-2255-06","cited_norms":[{"jurabk":"GG","ref":"Art 33","ref_norm":"33","n":4},{"jurabk":"BeamtStG","ref":"§ 9","ref_norm":"9","n":2},{"jurabk":"BRRG","ref":"§ 127","ref_norm":"127","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 113","ref_norm":"113","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 132","ref_norm":"132","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 167","ref_norm":"167","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 708","ref_norm":"708","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 711","ref_norm":"711","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 276","ref_norm":"276","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/237808","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/237808","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2009-09-03/6-a-2255-06","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/237808","retrieved":"2026-07-09 02:00:15.966405+00:00"}}