{"status":"available","doknr":"OLD238810","ecli":"ECLI:DE:OVGNRW:2009:0716.15B945.09.00","court":"Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen","senate":null,"decided":"2009-07-16","aktenzeichen":"15 B 945/09","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDie Beschwerde wird zurückgewiesen.\n\nDie Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt die Antragstellerin.\n\nDer Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 10.000,-- Euro festgesetzt.\n\n1\n\n G r ü n d e :\n\n2\n\nDie Beschwerde der Antragstellerin mit dem Antrag,\n\n3\n\nden angegriffenen Beschluss zu ändern und den Antragsgegnern im Wege der \neinstweiligen Anordnung zu untersagen, die Beschlüsse des Kreistags des I. zu \nTOP 24 der Sitzung vom 26. Juni 2009 betreffs des Erwerbs von Anteilen an der RWE \nHolding AG durch die KEB Holding AG auszuführen, insbesondere bis zur rechtskräftigen \nEntscheidung in der Hauptsache 12 K 1879/09 vor dem Verwaltungsgericht Arnsberg \nkeinerlei rechtliche Verpflichtungen in Ausführung dieser Beschlüsse einzugehen,\n\n4\n\nhat keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat den entsprechenden erstinstanzlichen \nAntrag zu Recht abgelehnt. Ihm ist nicht aus den im Beschwerdeverfahren vorgetragenen, \nvom Senat nur zu prüfenden Gründen (§ 146 Abs. 4 Satz 6 der Verwaltungsgerichtsordnung - \nVwGO -) stattzugeben. Denn der zu sichernde oder zu regelnde Anordnungsanspruch (vgl. § \n123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung) in der Form einer \nFeststellung gegenüber dem Antragsgegner zu 1., dass durch den Ausschluss der \nÖffentlichkeit zum genannten Tagesordnungspunkt 24 organschaftliche Mitwirkungsrechte \nder Antragstellerin verletzt worden sind, bzw. eines noch nicht näher konkretisierten, auf \ndiese Verletzung organschaftlicher Mitwirkungsrechte gestützten körperschaftsinternen \nUnterlassungs- und Störungsbeseitigungsanspruchs besteht bei summarischer Prüfung nicht. \nEs ist nämlich nicht überwiegend wahrscheinlich, dass durch den Ausschluss der \nÖffentlichkeit für die Behandlung des genannten Tagesordnungspunkts 24 Rechte der \nAntragstellerin verletzt wurden.\n\n5\n\nGemäß § 33 Abs. 2 Satz 3 der Kreisordnung für das Land Nordrhein-Westfalen (KrO \nNRW) kann - wie es hier geschehen ist - auf Vorschlag des Landrats für einzelne \nAngelegenheiten die Öffentlichkeit in der Sitzung des Kreistages ausgeschlossen werden. \nDem Wortlaut dieser Vorschrift sind allerdings keine inhaltlichen Kriterien dafür zu \nentnehmen, für welche einzelnen Angelegenheiten der Kreistag die Öffentlichkeit \nausschließen darf. Wegen der großen Bedeutung des Grundsatzes der Sitzungsöffentlichkeit \nist hieraus aber nicht zu schließen, dass der Kreistag insoweit keinen Bindungen unterläge. \nDie Vorschrift setzt vielmehr voraus, dass aus anderen Rechtsvorschriften oder \nRechtsgrundsätzen herzuleiten ist, in welchen einzelnen Angelegenheiten in nichtöffentlicher \nSitzung zu beraten ist. Nach den Wertungen des § 30 Abs. 1 Satz 1 und 2 der \nGemeindeordnung für das Land Nordrhein-Westfalen (GO NRW) zur \nVerschwiegenheitspflicht, der auch für den Kreis über § 28 Abs. 2 Satz 1 KrO NRW gilt, ist \nder Ausschluss der Öffentlichkeit bei der Beratung über Angelegenheiten, deren \nGeheimhaltung ihrer Natur nach erforderlich ist, zulässig, wobei ihrer Natur nach geheim \ninsbesondere Angelegenheiten sind, deren Mitteilung an andere dem Gemeinwohl oder den \nberechtigten Interessen einzelner Personen zuwiderlaufen würde.\n\n6\n\nVgl. OVG NRW, Beschluss vom 12. September 2008 - 15 A 2129/08 -, NWVBl. 2009, \n221 (222).\n\n7\n\nNach diesen Maßstäben liegt es auf der Hand, dass unter dem Gesichtspunkt des \nGemeinwohlinteresses ein Ausschluss der Öffentlichkeit für den Tagungsordnungspunkt 24 \ngeboten war. Bei diesem Tagungsordnungspunkt ging es im Kern um die kommunalrechtliche \nErmächtigung von Vertretern des Kreises in Gesellschaften, der mittelbaren Beteiligung des \nI. an der RWE Holding AG durch Aktienerwerb der KEB Holding AG, an der der \nI1. mittelbar über die RLG GmbH beteiligt ist, von der WestLB Europa Holding \nGmbH zuzustimmen (§ 53 Abs. 1 KrO NRW i.V.m. § 108 Abs. 5 Satz 1 Buchst. a GO \nNRW). Dabei spielte auch ein abzuschließender Vergleich zwischen der WestLB AG und der \nKEB Holding AG eine Rolle. In der Kreistagssitzung sollte insbesondere das bisherige \nVerhandlungsergebnis bewertet und daraus die verfahrensmäßige Konsequenz gezogen \nwerden.\n\n8\n\nEntgegen der Auffassung der Antragstellerin kam nicht nur in Betracht, das vorgefundene \nVerhandlungsergebnis zu billigen oder abzulehnen, mag das auch der Erwartung der \nVerwaltung und der Kreistagsmitglieder - möglicherweise auf Grund bekannter Haltungen der \nFraktionen - entsprochen haben. Eine solche Sichtweise würde rechtlich die Möglichkeiten \ndes Kreistages nicht ausschöpfen und wäre inhaltlich eine Beschneidung seiner Kompetenzen. \nEr hatte vielmehr verschiedene Möglichkeiten, den Tagesordnungspunkt 24 zu behandeln: \nEntsprechend dem Verwaltungsvorschlag (Drucksache Nr. 7/11187) konnte der Kreistag der \nbeabsichtigten Beteiligung gemäß § 53 Abs. 1 KrO NRW i.V.m. § 108 Abs. 5 Satz 1 Buchst. \na GO NRW zustimmen; er konnte die beabsichtigte Beteiligung endgültig ablehnen; er konnte \nsie vorläufig mit der Maßgabe bestimmter Vertragsnachbesserungen ablehnen; er konnte in \nBezug auf den abzuschließenden Vertrag Weisungen an die Vertreter des Kreises gemäß § 53 \nAbs. 1 KrO NRW i.V.m. § 113 Abs. 1 Satz 2 GO NRW beschließen. Schließlich wäre auch \neine Behandlung des Tagesordnungspunktes 24 ohne Sachentscheidung in Form der \nVertagung oder des Übergangs zur Tagesordnung möglich gewesen.\n\n9\n\nAlle genannten Möglichkeiten mit Ausnahme endgültiger Zustimmung oder endgültiger \nAblehnung hätten den Verhandlungsprozess für die Vertreter des Kreises in den \nGesellschaften offen gehalten. Wäre in diesen Fällen die Sitzung öffentlich, könnte aus dem \nVerlauf der Beratung und dem Abstimmungsergebnis die Haltung des Kreises zu weiteren \nVerhandlungen erschlossen werden. Dies würde die Verhandlungsposition der Unternehmen, \nin die Vertreter des Kreises entsandt sind, hier also RLG GmbH und KEB Holding AG, \nschwächen, so dass die vom dahinter stehenden Kreis verfolgten Interessen gefährdet würden. \nDie öffentliche Beratung dieses Verhandlungsgegenstands liefe somit dem Gemeinwohl \nzuwider.\n\n10\n\nVgl. zu der ähnlichen Situation des Ausschlusses der Öffentlichkeit bei der Beratung zum \nprozesstaktischen Vorgehen in einem von der Gemeinde geführten Rechtstreit OVG NRW, \nUrteil vom 24. April 2001 - 15 A 3021/97 -, NWVBl. 2002, 31.\n\n11\n\nDabei ist es unerheblich, dass sich die Gefährdung des Gemeinwohls im vorliegenden \nFall bei dem tatsächlichen Ablauf der Willensbildung im Kreistag nicht realisiert hat, da der \nbeabsichtigten Beteiligung zugestimmt wurde. Die Entscheidung über die Nichtöffentlichkeit \nder Sitzung war vor der Behandlung des Tagungsordnungspunktes zu treffen. \n\n12\n\nVgl. OVG NRW, Beschluss vom 12. September 2008 - 15 A 2129/08 -, NWVBl. 2009, \n221 (222).\n\n13\n\nNur durch den Ausschluss der Öffentlichkeit wurde sichergestellt, dass die \nMeinungsbildung ohne Sorge um zukünftige weitere Verhandlungen durch die Offenlegung \ndes Meinungsstandes auch in der Richtung erfolgen konnte, keine abschließende \nEntscheidung zu treffen. In diesem Sinne wurde sogar ein Antrag gestellt, der allerdings keine \nMehrheit fand.\n\n14\n\nDa das Geheimhaltungsinteresse vor Abhandlung des Tagesordnungspunktes zu \nbeurteilen war, ergibt sich, dass aus der von der Antragstellerin angeführten Presseerklärung \nder Kreisverwaltung zwei Arbeitstage nach der Kreistagssitzung über den Kreistagsbeschluss \nzu Tagesordnungspunkt 24, der in der Tat weder selbst noch was die Diskussion dazu betrifft, \netwas Geheimhaltungsbedürftiges enthält, nichts dazu gefolgert werden kann, wie die Frage \nder Geheimhaltung vor Behandlung des Tagesordnungspunktes zu beurteilen war.\n\n15\n\nUnerheblich ist auch, ob der hier genannte Gesichtspunkt für den Ausschluss der \nÖffentlichkeit maßgebend war. Die Motivation der einzelnen Kreistagsmitglieder für den \nBeschluss, die Öffentlichkeit auszuschließen, lässt sich ohnehin nicht feststellen. Im Übrigen \nkommt es auch nur darauf an, ob der Beschluss im Ergebnis eine Stütze im Gesetz findet.\n\n16\n\nDa somit im Gemeinwohlinteresse die Öffentlichkeit auszuschließen war, kommt es nicht \ndarauf an, ob darüber hinaus auch wegen berechtigter Interessen der Vertragspartner, nämlich \nder WestLB AG und der WestLB Europa Holding GmbH, eine nichtöffentliche Behandlung \ndes Tagungsordnungspunktes angezeigt war.\n\n17\n\nSoweit die Antragstellerin sich auf eine Verletzung der Ladungsfrist beruft, kann eine \nVerletzung ihrer Mitwirkungsrechte nicht festgestellt werden. Die Antragstellerin trägt vor, \ndass nach der Geschäftsordnung des Kreistages die Einladung mindestens 8 Kalendertage vor \nder Sitzung zur Post hätte gegeben werden müssen. Das ist geschehen: Die Sitzung fand am \n26. Juni statt, die Einladung wurde am 18. Juni, also am 8. Tage vor der Sitzung, zur Post \ngegeben. Aus § 187 Abs. 1 des Bürgerlichen Gesetzbuches folgt nichts anderes. Danach wird, \nwenn für den Anfang einer Frist ein Ereignis maßgebend ist, bei der Berechnung der Frist der \nTag nicht mitgerechnet. Die Vorschrift erfasst ihrer Zielrichtung nach Ereignisse, die am \nFristbeginn liegen und die Frist auslösen. Hier wird jedoch von einem Ereignis am Fristende \nder Fristbeginn errechnet. Aber auch bei analoger Anwendung (sog. Rückwärtsfrist) ist die \nFrist eingehalten, denn obwohl der Tag, in den das Ereignis (die Sitzung) fällt, also der 26. \nJuni, nicht zu den 8 Kalendertagen zählt, die in die Fristberechnung einfließen, ist der \nZeitraum ausreichend (18. bis 25. Juni, jeweils einschließlich).\n\n18\n\nDie Rüge der Verletzung rechtlichen Gehörs, weil der Antragstellerin nicht alle dem \nGericht zur Verfügung gestellten Unterlagen zugänglich gemacht worden seien (vgl. § 108 \nAbs. 2 VwGO), ist im vorliegenden Zusammenhang unerheblich und von der Antragstellerin \nwohl auch nur prozessual gegen die erstinstanzliche Entscheidung gerichtet. Eine Verletzung \ndes Anspruchs auf rechtliches Gehör im gerichtlichen Verfahren würde nämlich keine \nVerletzung von kommunalverfassungsrechtlichen Mitwirkungsrechten der Antragstellerin \nbegründen, die einen zu sichernden oder zu regelnden Anordnungsanspruch begründen \nkönnte.\n\n19\n\nSchließlich kann auch keine Rechtsverletzung deshalb festgestellt werden, weil für das \nBeteiligungsgeschäft keine Marktanalyse gemäß § 53 Abs. 1 KrO i.V.m. § 107 Abs. 5 \nGO NRW erstellt wurde. Es kann dahinstehen, ob die Vorschrift hier überhaupt einschlägig \nist. Das ist allerdings fraglich. Denn eine solche Marktanalyse ist notwendig bei einer \nmittelbaren Beteiligung an Unternehmen im Sinne des Absatzes 1. Zwar beteiligt sich hier der \nKreis mittelbar über die RLG GmbH und die KEB Holding AG an der RWE Holding AG. \nDiese ist allerdings nicht am Markt tätig als Hersteller, Anbieter oder Verteiler von Gütern \nund Dienstleistungen (vgl. § 107 Abs. 1 Satz 3 GO NRW), sondern betätigt sich lediglich als \nDachgesellschaft der RWE AG.\n\n20\n\nVgl. dazu, ob Holding-Gesellschaften Unternehmen im Sinne des § 107 Abs. 1 GO NRW \nsind, Held, in: Held u.a., Kommunalverfassungsrecht NRW, Loseblattsammlung (Stand: \nNovember 2008), § 108 Anm. 4.1.\n\n21\n\nDas dürfte aber die Anwendbarkeit des § 107 Abs. 5 GO NRW nicht ausschließen, wenn \ndie Gesellschaft, deren Anteile die Holding innehat, ein im Sinne des § 107 Abs. 1 GO NRW \nam Markt tätiges Unternehmen ist. Es fragt sich jedoch, ob die kommunale Beteiligung an \nUnternehmen von § 107 Abs. 5 GO NRW nur dann erfasst wird, wenn die Kommune das am \nMarkt tätige Unternehmen \"betreibt\", weil erst im Betreiben des Unternehmens eine \nwirtschaftliche Betätigung liegt (§ 107 Abs. 1 Satz 3 GO NRW). Das Betreiben eines \nUnternehmens verlangt aber möglicherweise mehr als nur die Innehabung eines beliebig \nkleinen Aktienpakets, etwa ein Mindestmaß an Steuerungsmöglichkeit und tatsächlicher \nausgeübter Steuerung hinsichtlich des Unternehmens.\n\n22\n\nDas kann aber hier offen bleiben, da die Antragstellerin sich nicht auf die Verletzung \nihrer Mitwirkungsrechte wegen einer fehlenden Marktanalyse nach § 53 Abs. 1 KrO i.V.m. § \n107 Abs. 5 GO NRW berufen kann. Aus dem auf das Verhältnis zwischen kommunalen \nOrganen und Organteilen übertragbaren Grundsatz der Organtreue ergibt sich, dass die \nAntragstellerin eine Obliegenheit traf, Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit der \nVerfahrensgestaltung in der verfahrensrechtlich gebotenen Form geltend zu machen. Wird \ndiese Obliegenheit verletzt, so ist die spätere Geltendmachung der Rechtsverletzung \ntreuwidrig und deshalb unzulässig. \n\n23\n\nVgl. OVG NRW, Beschluss vom 12. September 2008 - 15 A 2129/08 -, NWVBl. 2009, \n221; Urteil vom 2. Mai 2006 - 15 A 817/04 -, juris Rn. 76.\n\n24\n\nDaher hätte die Antragstellerin spätestens in der Sitzung des Kreistages vom 26. Juni \n2009 die Vertagung unter Hinweis darauf beantragen müssen, dass der Punkt mangels \nerforderlicher Marktanalyse jedenfalls im Sinne positiver Beschlussfassung noch nicht \nentscheidungsreif sei. Das ist nicht geschehen. Vielmehr hat die Antragstellerin die Vertagung \naus anderen Gründen, denen die sachliche Ablehnung der Beteiligung zugrunde lag, \nbegehrt.\n\n25\n\nDie Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über den \nStreitwert ergibt sich aus §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1, 53 Abs. 3 Nr. 1 des Gerichtskostengesetzes. \nDabei legt der Senat für den Hauptsachestreit, der im Wesentlichen, abgesehen von dem \nRandgesichtspunkt ordnungsgemäßer Ladung, zwei Streitgegenstände betrifft, nämlich die \nVerletzung organschaftlicher Mitwirkungsrechte der Klägerin einerseits durch den Ausschluss \nder Öffentlichkeit und andererseits durch fehlende Marktanalyse, für jeden der darauf \nbezogenen Anordnungsansprüche einen Streitwert von 10.000,-- Euro zugrunde, der wegen \nder Vorläufigkeit des Verfahrens des einstweiligen Rechtsschutzes zu halbieren ist.\n\n26\n\nDieser Beschluss ist unanfechtbar.\n\n27","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/238810","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2009-07-16/15-b-945-09","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 187","ref_norm":"187","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 108","ref_norm":"108","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 123","ref_norm":"123","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 146","ref_norm":"146","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 920","ref_norm":"920","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/238810","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/238810","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2009-07-16/15-b-945-09","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/238810","retrieved":"2026-07-09 02:01:32.798955+00:00"}}