{"status":"available","doknr":"OLD240403","ecli":"ECLI:DE:OVGNRW:2009:0526.13A424.08.00","court":"Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen","senate":null,"decided":"2009-05-26","aktenzeichen":"13 A 424/08","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDie Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom \n23./30. November 2007 wird zurückgewiesen.\n\nDie Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der \naußergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.\n\nDer Beschluss ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die \nVollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages \nabwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung \nSicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet. \n \nDie Revision wird nicht zugelassen.\n\nDer Streitwert wird auch für das Berufungsverfahren auf 2.000.000,-- Euro \nfestgesetzt.\n\n1\n\n Gründe:\n\n2\n\nI.\n\n3\n\nSeit dem Jahr 1999 wurden der Klägerin von der damaligen Regulierungsbehörde für \nTelekommunikation und Post (RegTP) insgesamt 36 Frequenzen für den ortsfesten Betrieb \nvon Funkanlagen auf dem 2,6-GHz-Band in verschiedenen Regionen bis zum 31. Dezember \n2007 zugeteilt. In C. , C1. bei L. sowie T. bietet die Klägerin \nSprachtelefondienst und einen funkgestützten Internetzugang als Alternative zu \nleitungsgebundenen DSL-Anschlüssen an. Die weiteren 33 Frequenzen in den übrigen \nRegionen nutzt sie nicht.\n\n4\n\nDie Klägerin wendet sich im vorliegenden Klageverfahren gegen \nFrequenzverlagerungsbescheide, mit denen den Beigeladenen Frequenzen von 2 mal 5 MHz \nin den als E-GSM-Bänder (Erweiterungsbänder GSM, extension bands) bezeichneten \nFrequenzbereichen 880-890/925-935 MHz zugeteilt und gleichzeitig eine Rückgabe von \nFrequenzen von jeweils 2 mal 5 MHz im sog. 1800-MHz-Band angeordnet wurde; ferner \nbegehrt die Klägerin die Einleitung eines frequenzrechtlichen Vergabeverfahrens.\n\n5\n\nMit Verfügung Nr. 31/2005 vom 4. Mai 2005 (ABl. 8/2005, S. 746) eröffnete die RegTP \ndas Anhörungsverfahren zur Vergabe weiteren Spektrums für den digitalen zellularen \nöffentlichen Mobilfunk unterhalb von 1,9 MHz (GSM-Konzept) und gab den interessierten \nKreisen Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 4. Juli 2005. In Ziff. III Eckpunkte Ziff. 4 \nwurde darauf hingewiesen, dass den E-Netz-Betreibern von Amts wegen aufgegeben werden \nsolle, Frequenzen im Bereich von 1800 MHz teilweise zu räumen und dort bestehende \nNutzungen in die Frequenzbereiche 900 MHz zu verlagern. Die Klägerin gab hierzu keine \nStellungnahme ab.\n\n6\n\nDie E-GSM-Bänder, die Gegenstand der Frequenznutzungsteilpläne 226 und 227 sind, \nwurden bis 2005 militärisch genutzt. Im März 2005 verzichtete das Bundesministerium für \nVerteidigung auf die weitere militärische Nutzung dieser Frequenzbereiche. Mit Verfügung \nNr. 87/2005 (ABl. 23/2005 vom 30. November 2005) veröffentlichte die Bundesnetzagentur \nfür Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen (BNetzA) die aktualisierten \nfertiggestellten Frequenznutzungsteilpläne 226 und 227. Die bisherige Frequenznutzung \n\"Militärische Funkanwendungen\" wurde durch die Nutzung \"Digitaler zellularer Mobilfunk\" \nersetzt. Diese Bezeichnung wurde in der Folgezeit in \"drahtloser Netzzugang zum Angebot \nvon Telekommunikationsdiensten\" umbenannt.\n\n7\n\nMit Verfügung Nr. 88/2005 (ABl. 23/2005) beschloss die BNetzA das mit der Verfügung \nNr. 31/2005 zur Anhörung gestellte Konzept zur Vergabe weiteren Spektrums für digitalen \nöffentlichen zellularen Mobilfunk unterhalb von 1,9 GHz (GSM-Konzept). Unter anderem \nsollte den E-Netzbetreibern eine Teilverlagerung im Rahmen der erteilten Lizenz- und \nFrequenznutzungsrechte bestehender GSM-Nutzungen in den Bereich 900 MHz aufgegeben \nwerden. Sodann sollten in einem Handlungskomplex II alle GSM-Netzbetreibern die Option \nauf Verlängerung der Frequenznutzungsrechte bis zum 31. Dezember 2016 erhalten. \nSchließlich sollte im dritten Handlungskomplex das durch die Verlagerung frei gewordene \nSpektrum in einem Frequenzvergabeverfahren verteilt werden.\n\n8\n\nAm 3. Februar 2006 erließ die BNetzA nach vorheriger Anhörung gegenüber den \nBeigeladenen zu 1) und zu 2) Frequenzverlagerungsbescheide und übersandte diese auch an \ndie Klägerin. Der Beigeladenen zu 1) wurden unter Ziff. 1 im Rahmen der bereits erteilten \nNutzungsrechte für GSM-Frequenzen mit sofortiger Wirkung die Funkfrequenzen von 880,1 \nMHz bis 885,1 (Unterband) sowie 925,1 MHz bis 930,1 MHz (Oberband) nach Maßgabe \nbesonderer Nutzungsbestimmungen zugeteilt. Der Beigeladenen zu 2) wurden unter \ndenselben Voraussetzungen die Funkfrequenzen von 885,1 MHz bis 890,1 MHz (Unterband) \nsowie 930,1 MHz bis 935,1 MHz (Oberband) zugeteilt. Gleichzeitig wurde den Beigeladenen \nin Ziff. 2 der jeweiligen Bescheide aufgegeben, die Nutzung von Funkfrequenzen im \nSpektrum 1700 MHz und 1800 MHz (Beigeladene zu 1) 1758,1 MHz bis 1763,1 MHz \n(Unterband); 1853,1 MHz bis 1858,1 MHz (Oberband); Beigeladene zu 2: 1730,1 MHz bis \n1735,1 MHz (Unterband) sowie 1825,1 MHz bis 1830,1 MHz (Oberband) bis zum 31. Januar \n2007 zu beenden. Die Zuteilungen nach Ziff. 1 erfolgten unter der Bedingung, dass die \nBeigeladenen bis zum 31. März 2006 auf die Nutzung der in Ziff. 2 genannten \nFunkfrequenzen mit Wirkung zum 31. Januar 2007 verzichteten (Ziff. 3). Die bestehenden \nRechte und Verpflichtungen der Frequenzzuteilungsinhaber wurden gemäß Ziff. 4 der \nBescheide nicht berührt.\n\n9\n\nGegen die Frequenzverlagerungsbescheide erhob die Klägerin am 22. März 2006 \nWiderspruch, der mit Widerspruchsbescheid der BNetzA vom 4. Dezember 2006 \nzurückgewiesen wurde.\n\n10\n\nAm 19. Dezember 2006 hat die Klägerin Klage erhoben: \n\n11\n\nSie habe einen Anspruch auf Teilnahme an einem diskriminierungsfreien Verfahren zur \nVergabe der den Beigeladenen zugeteilten Frequenzen im 900-MHz-Bereich. Die BNetzA \nwäre nach Räumung der Frequenzen durch das Militär verpflichtet gewesen, ein Antrags- \noder Vergabeverfahren für die geräumten Frequenzbereiche durchzuführen. Mit ihrem \nWiderspruch und der Klageschrift habe sie ihr Interesse an der Teilnahme an einem \nVergabeverfahren gegenüber der BNetzA geltend gemacht. Ausschlussfristen für \nZuteilungsanträge oder Bedarfsmeldungen sehe das Telekommunikationsgesetz nicht vor. \nErgänzend zu dem bisherigen regionalen Angebot eines breitbandigen Internetzugangs \nkönnten so im 900-MHz-Bereich bundesweit mobile Sprach- und Datendienste angeboten \nwerden. Da die BNetzA in ihrem GSM-Konzept gerade kein offenes Antragsverfahren zur \nVergabe der streitgegenständlichen Frequenzen vorgesehen habe, sei es nicht erforderlich \ngewesen, einen Antrag auf Zuteilung der Frequenzen zu stellen. Dies gelte umso mehr, weil \ndie BNetzA nicht durch förmliche Beschlusskammerentscheidung tätig geworden sei. Es sei \nebenfalls unschädlich, dass sie sich nicht am Anhörungsverfahren zum GSM-Konzept \nbeteiligt habe, weil das GSM-Konzept keine rechtlich verbindliche Wirkung entfalte. Die \nBNetzA könne den Frequenzbereich, für den ein Vergabeverfahren durchgeführt werde, nicht \nnach ihrem Ermessen bestimmen; sie sei nicht befugt, verfügbare Frequenzen von Amts \nwegen nach ihrem planerischen oder wettbewerblichen Wunschvorstellungen außerhalb der \ngesetzlichen Verfahren zu vergeben. Eine Rechtsgrundlage hierfür ergebe sich aus dem \nTelekommunikationsgesetz nicht.\n\n12\n\nDie Klägerin hat sinngemäß beantragt,\n\n13\n\n1. die gegenüber der Beigeladenen zu 1. und der Beigeladenen zu 2. ergangenen \nFrequenzverlagerungsbescheide vom 3. Februar 2006 in Gestalt des Widerspruchsbescheides \nvom 4. Dezember 2006 aufzuheben,\n\n14\n\n2. die Beklagte zu verpflichten, für die Frequenzen 880 bis 885,1 MHz, 885,1 bis 890,1 \nMHz, 925,1 bis 930,1 MHz und 930,1 bis 935,1 MHz ein Verfahren gemäß § 55 TKG zu \neröffnen.\n\n15\n\nDie Beklagte hat beantragt,\n\n16\n\ndie Klage abzuweisen.\n\n17\n\nDer Anfechtungsantrag sei bereits unzulässig, weil die Klägerin nicht klagebefugt sei. Sie \nkönne sich nicht auf § 55 Abs. 1 Satz 3 i. V. m. Abs. 5 TKG berufen, weil sie keinen \nsubstanziierten Antrag auf Frequenzzuteilung gestellt habe. Die Klägerin habe ein konkretes \nInteresse an den streitgegenständlichen Frequenzen im Anhörungsverfahren zum GSM-\nKonzept nicht geltend gemacht. Gegen eine ernsthafte Absicht der Klägerin, die Frequenzen \nzu nutzen, spreche, dass diese kein Interesse an einer Frequenzzuteilung der zurückgegebenen \n1.800-MGz-Freqzenzen geltend gemacht habe. Die Klägerin wollte lediglich eine abstrakte \nRechtmäßigkeitsprüfung der Frequenzverlagerung erreichen. Die Klägerin könne sich auch \nnicht auf § 55 Abs. 9 i. V. m. § 61 TKG berufen. Es sei davon auszugehen, dass sie \nFrequenzen für den festen Funkdienst begehre, was der Widmung im Frequenznutzungsplan \nfür digitalen zellularen Mobilfunk widerspreche. Die Klägerin wäre zu einem \nVergabeverfahren daher von vornherein nicht zugelassen worden. Die Klage sei auch \nunbegründet. Die Frequenzverlagerungsbescheide seien rechtmäßig. Die Beklagte sei gemäß \n§ 52 Abs. 1, § 55 Abs. 1 TKG, § 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG befugt, im Rahmen bestehender \nZuteilungen Frequenzen zu verlagern.\n\n18\n\nDie Beigeladene zu 1. hat beantragt,\n\n19\n\ndie Klage abzuweisen.\n\n20\n\nDer Klägerin fehle das Rechtschutzinteresse, weil sie niemals erwogen habe, die \nstreitgegenständlichen Frequenzen zu nutzen. Ein subjektives Recht auf Teilnahme an einem \ndem Vergabeverfahren vorangehenden Frequenzverlagerungsverfahren habe die Klägerin \nnicht. Für ein Vergabeverfahren müssten die Frequenzen überhaupt vergabefähig, also zu \ngeeigneten \"Frequenzpaketen\" zusammengefasst sein. Die Klägerin habe auch vor der \nZuteilung kein ernsthaftes Interesse an der Vergabe der Frequenzen bekundet. Bei der \nFrequenzverlagerung von Amts wegen handele es sich um ein national wie international \netabliertes Rechtsinstitut. Die Befugnis zur Frequenzzuteilung nach § 55 Abs. 1 TKG umfasse \nals ein Minus zum Widerruf die Befugnis, einmal zugeteilte Frequenzen gegen andere \nauszutauschen. Die Voraussetzungen für ein Vergabeverfahren hätten zudem nicht \nvorgelegen.\n\n21\n\nDie Beigeladene zu 2. hat beantragt,\n\n22\n\ndie Klage abzuweisen.\n\n23\n\nDie Klage sei mangels Klagebefugnis unzulässig, weil sich die Klägerin nicht auf die \nVerletzung drittschützender Normen berufen könne. Die Frequenzverlagerung sei zu Recht \nerfolgt. \n\n24\n\nDas Verwaltungsgericht hat die Klage als unbegründet abgewiesen: \n\n25\n\nDie Klägerin sei nicht in dem Recht aus § 55 Abs. 9 i. V. m. § 61 TKG verletzt. Sie \ngehöre nicht zu dem von § 55 Abs. 9 TKG geschützten Personenkreis. Eine drittschützende \nWirkung dieser Vorschrift beschränke sich auf die potentiellen Teilnehmer eines \nVergabeverfahrens. So liege es bei der Klägerin nicht. Die Klägerin habe nicht hinreichend \nsubstanziiert dargetan, dass sie eine Nutzung der streitgegenständlichen Frequenzen in \nÜbereinstimmung mit der Widmung im Frequenznutzungsplan für öffentlichen digitalen \nzellularen Mobilfunk beabsichtige.\n\n26\n\nHiergegen richtet sich die vom Senat zugelassene Berufung der Klägerin.\n\n27\n\nDie Klägerin wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen und trägt ergänzend \nvor: \n\n28\n\nSie sei in ihrem Teilhabeanspruch aus Art. 12 Abs. 1 GG hinsichtlich der \nstreitgegenständlichen Frequenzen verletzt. Sowohl ihre bisherige Tätigkeit als auch die \nRechtmäßigkeit der Widmung der streitgegenständlichen Frequenzen seien irrrelevant. Das \nplanungsrechtliche Instrument der Frequenzverlagerung stelle kein gesetzliches \nZuteilungsverfahren i. S. d. Telekommunikationsgesetzes dar. Die BNetzA habe zu Unrecht \ndie Eröffnung eines Vergabeverfahrens gemäß § 55 Abs. 9 TKG sowie eines \nAntragsverfahrens für die streitgegenständlichen Frequenzen ausgeschlossen. Die \nnachträgliche Anforderung an eine Antragstellung sei missbräuchlich. Ebenfalls habe sie \neinen substanziierten, konkret nachgewiesenen Frequenzbedarf geltend gemacht. Die \nangefochtenen Zuteilungsbescheide beruhten auf einer sachlich nicht gerechtfertigten \nBevorzugung der Beigeladenen, was einen Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG bedeute. Des \nWeiteren verstoße die Praxis der BNetzA gegen gemeinschaftsrechtliche Vorgaben.\n\n29\n\nDie Klägerin beantragt sinngemäß,\n\n30\n\ndas Urteil des Verwaltungsgerichts L. vom 23./30. November 2007 zu ändern \n \nund \n \n1. die Zuteilungsbescheide vom 3. Februar 2006 zu Gunsten der Beigeladenen zu 1. und 2. in \nGestalt des Widerspruchsbescheids vom 4. Dezember 2006 aufzuheben, und\n\n31\n\n2. die Beklagte zu verpflichten, für die Frequenzen 880, 1 MHz bis 890,1 MHz sowie 925 \n1 MHz bis 935,1 MHz ein gemäß § 55 Abs. 1 Satz 3 TKG diskriminierungsfreies \nVergabeverfahren zu eröffnen, an dem auch die Klägerin sich beteiligen kann.\n\n32\n\nDie Beklagte beantragt,\n\n33\n\ndie Berufung zurückzuweisen,\n\n34\n\nund wiederholt und vertieft ihren bisherigen Vortrag.\n\n35\n\nDie Beigeladenen haben im Berufungsverfahren keine Anträge gestellt.\n\n36\n\nWegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der \nGerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.\n\n37\n\nII.\n\n38\n\nDer Senat entscheidet über die Berufung der Klägerin durch Beschluss nach § 130a der \nVerwaltungsgerichtsordnung (VwGO), weil er sie einstimmig für unbegründet und die \nDurchführung einer mündlichen Verhandlung nicht für erforderlich hält. Der Umstand, dass \ndie Berufung wegen besonderer tatsächlicher oder rechtlicher Schwierigkeiten der \nRechtssache zugelassen wurde, hindert nicht prinzipiell einen Beschluss nach § 130a VwGO. \n\n39\n\nVgl. BVerwG, Beschlüsse vom 25. September 2003 - 4 B 68.03 -, NVwZ 2004, 108, vom \n11. Dezember 2003 - 6 B 60.03 -, ZUM 2004, 408, 410, vom 7. April 2004 - 3 B 73.03 -, \nDÖV 2004, 749 und vom 15. Dezember 2005, - 6 B 70.05 -, juris; OVG NRW, Beschlüsse \nvom 5. Februar 2007 - 13 A 1714/04 - und vom 4. September 2006 - 13 A 1667/05 -.\n\n40\n\nEine Entscheidung nach § 130a VwGO ist nur dann nicht angezeigt, wenn die \nRechtssache außergewöhnlich große Schwierigkeiten in tatsächlicher oder rechtlicher \nHinsicht aufweist.\n\n41\n\nVgl. BVerwG, Urteil vom 30. Juni 2004 - 6 C 28.03 -, BVerwGE 121, 211 = \nNVwZ 2004, 1377.\n\n42\n\n.\n\n43\n\nEin derart hoher Schwierigkeitsgrad kommt der Entscheidung über das Begehren der \nKlägerin nicht zu. Dass der Senat die Berufung auch wegen grundsätzlicher Bedeutung der \nRechtssache (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) zugelassen hat, steht dem Ergehen eines Beschlusses \nnach § 130a nicht entgegen, weil dieser Entscheidung nach nochmaliger Befassung mit dieser \nRechtssache jetzt eine andere Einschätzung zugrunde liegt. Die Klage ist nämlich bereits \nunzulässig, wie die nachfolgenden Ausführungen zeigen werden.\n\n44\n\nDie Beteiligten sind zu dieser Entscheidungsform unter Mitteilung des voraussichtlichen \nEntscheidungsergebnisses gehört worden. \n\n45\n\nIII.\n\n46\n\nDie Berufung ist zulässig, aber unbegründet.\n\n47\n\nDas Verwaltungsgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen.\n\n48\n\n1. Soweit mit der Klage die Frequenzverlagerungsbescheide der BNetzA vom 3. Februar \n2006 gegenüber der Beigeladenen zu 1. und 2. angefochten worden sind (Klageantrag zu 1.), \nist sie unzulässig. Für die Drittanfechtungsklage fehlt es an der Klagebefugnis gemäß § 42 \nAbs. 2 VwGO. \n\n49\n\nDie Klage eines Konkurrenten - wie die der Klägerin - ist gemäß § 42 Abs. 2 VwGO nur \nzulässig, wenn er geltend macht, durch den Verwaltungsakt möglicherweise in seinen Rechten \nverletzt zu sein. Das setzt, da er nicht Adressat des angefochtenen Bescheids ist, voraus, dass \ner die Verletzung einer Vorschrift behauptet, die ihn als Dritten zu schützen bestimmt ist.\n\n50\n\nVgl. etwa BVerwG, Urteile vom 28. November 2007 - 6 C 42.06 -, NVwZ 2008, 575, und \nvom 25. September 2008 - 3 C 35.07 -, DVBl. 2009, 44. \n\n51\n\nKonkurrieren mehrere Unternehmen um Frequenzen und trifft die BNetzA unter ihnen \neine Auswahl, so kann eine Anfechtungsklage des einen Wettbewerbers gegen den an den \nanderen Wettbewerber gerichteten begünstigenden Bescheid zulässig sein, wenn der Kläger \neine Frequenzzuteilung erstreiten will. Mit der Konkurrentenklage begehrt der bei der \nVerteilung Übergangene nach Erschöpfung des Kontingents, an Stelle eines anderen, seiner \nMeinung nach zu Unrecht begünstigten, in den Genuss der Begünstigung zu gelangen. Es geht \nalso um eine Auswahlentscheidung bei begrenzten Kapazitäten und wegen der Erschöpfung \ndes Kontingents zunächst um die Verdrängung eines Konkurrenten, ohne die das zusätzliche \nBegehren der Eigenbegünstigung von der Verwaltung nicht erfüllt werden kann.\n\n52\n\nVgl. Wahl/Schütz, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/ Pietzner, Loseblatt-Kommentar, VwGO, \nStand: Oktober 2008, § 42 Abs. 2 Rdnr. 289, m. w. N.\n\n53\n\nIn einer solchen Konkurrenzsituation kann das mit dem Klageantrag zu 2. gestellte \nVerpflichtungsbegehren auf Eröffnung eines diskriminierungsfreien Vergabenverfahren, an \ndem sich auch die Klägerin beteiligen kann, nur Aussicht auf Erfolg haben, wenn es ihr \ngelingt, die begünstigten Beigeladenen im Wege der Anfechtung der \nFrequenzvergabebescheide zu deren Gunsten zu verdrängen. Die Klägerin muss demnach \nsowohl die Verletzung eines subjektiven Rechts durch die Frequenzlizenzerteilung an ihre \nerfolgreichen Konkurrenten als auch eine Rechtsverletzung durch die eigene Ablehnung \ngeltend machen. Dies gelingt der Klägerin im vorliegenden Verfahren nicht.\n\n54\n\nMit Rücksicht auf die Wahrung der Chancengleichheit aller Konkurrenten ist \nmaßgeblicher Zeitpunkt der gerichtlichen Überprüfung derjenige der Entscheidung der \nBehörde und nicht derjenige der gerichtlichen Entscheidung. Wollte man im Interesse des \nerfolglosen Konkurrenten in den Fällen der Konkurrenz um Frequenzzuteilungen wegen der \ngemäß Art. 12 Abs. 1 GG gegebenen Grundrechtsrelevanz der Entscheidung auf einen \nspäteren Zeitpunkt abstellen, wäre eine alsbaldige Realisierung notwendiger Entscheidungen \nim Frequenzzuteilungsverfahren, das auf eine abschließende Gesamtregelung aller \nspezifischen Fragen angelegt ist, in angemessener Zeit nicht gewährleistet. Für die \nEntscheidung über die Drittanfechtungsklage gegen die Frequenzzuteilung ist daher die Sach- \nund Rechtslage im Zeitpunkt der Behördenentscheidung maßgebend.\n\n55\n\nZur Drittanfechtung in baurechtlichen Verfahren vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 11. \nJanuar 1991 - 7 B 102.90 -, NVwZ-RR 1991, 236, und vom 23. April 1998 - 4 B 40.98 -, \nNVwZ 1998, 1179 sowie Urteil vom 29. August 2007 - 4 C 2.07 -, BVerwGE 129, 209 = \nNVwZ 2008, 76; zum Konkurrentenschutz im Krankenhausplanungsrecht vgl. OVG NRW, \nBeschluss vom 25. November 2005 - 13 B 1569/05 u. a. -, NVwZ 2006, 481.\n\n56\n\nVorliegend muss der Senat nicht der Frage nachgehen, ob auf Art. 12 Abs. 1 GG als \nSchutznorm zurückzugreifen ist. Bereits die einfachgesetzlichen Bestimmungen des \nTelekommunikationsgesetzes schützen den Bewerber um eine Frequenzzuteilung.\n\n57\n\nOb eine Norm nach ihrem Entscheidungsprogramm auch den Interessen Einzelner zu \ndienen bestimmt ist, hängt davon ab, ob sich aus individualisierten Tatbestandsmerkmalen ein \neinschlägiger Personenkreis entnehmen lässt, der sich von der Allgemeinheit unterscheidet. \nAus dem im Wege der Auslegung zu ermittelnden Schutzzweck der Bestimmung muss sich \nergeben, dass sie unmittelbar (auch) den rechtlichen Interessen dieses Personenkreises zu \ndienen bestimmt ist und nicht nur tatsächlich, also reflexartig, seine Rechte berührt. \n\n58\n\nVgl. BVerwG, Urteile vom 10. Oktober 2002 - 6 C 8/01 -, BVerwGE 117, 93 = \nNVwZ 2003, 605, und vom 28. November 2007 - 6 C 42.06 -, a. a. O.\n\n59\n\nHiernach entfalten § 55 Abs. 1 Satz 3, Abs. 9 i. V. m. § 61 TKG für denjenigen \ndrittschützende Wirkung, der geltend macht, er habe einen Anspruch auf Teilnahme an einem \ndiskriminierungsfreien Vergabeverfahren.\n\n60\n\nVgl. OVG NRW, Beschluss vom 30. Oktober 2008 - 13 A 2394/07 -, DVBl. 2009, 51; \nVG L. , Urteil vom 7. Juli 2006 - 11 K 2763/04 -, MMR 2006, 838, jeweils m. w. N.\n\n61\n\nDies folgt unmittelbar aus § 55 Abs. 1 Satz 3 TKG. Der Personenkreis der \nkonkurrierenden Wettbewerber unterscheidet sich hinreichend deutlich von der \nAllgemeinheit. Dem Wortlaut des § 55 Abs. 1 Satz 3 TKG sind Hinweise auf eine \ndrittschützende Wirkung zu Gunsten des Wettbewerbers zu entnehmen. Diese Vorschrift stellt \nsicher, dass ein Antrag auf Frequenzzuteilung nicht mit sachfremden oder gar willkürlichen \nErwägungen beschieden werden darf. Der Grundsatz der Diskriminierungsfreiheit ist zudem \ngemeinschaftsrechtlich vorgegeben. \n\n62\n\nVgl. Göddel, in: Beck´scher TKG-Kommentar, 3. Auflage 2006, § 55 Rdnr. 13.\n\n63\n\nNach Art. 9 Abs. 1 Satz 2 der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und \ndes Rates vom 7. März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische \nKommunikationsnetze und -dienste (Rahmenrichtlinie) gewährleisten die Mitgliedstaaten, \ndass die Zuteilung und Zuweisung dieser Frequenzen durch die nationalen \nRegulierungsbehörden auf objektiven, transparenten, nichtdiskriminierenden und \nangemessenen Kriterien beruhen. Art. 5 Abs. 2 Satz 2 der Richtlinie 2002/20/EG des \nEuropäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über die Genehmigung \nelektronischer Kommunikationsnetze und -dienste (Genehmigungsrichtlinie) ordnet an, dass \nFrequenznutzungsrechte im Wege eines offenen, transparenten und nichtdiskriminierenden \nVerfahrens zu erteilen sind. Der Einzelne kann aus dieser Vorschrift daher einen Anspruch \nauf diskriminierungsfreie Entscheidung über seinen Antrag ableiten. Auch das \ndiskriminierungsfreie Vergabeverfahren liegt nicht lediglich im öffentlichen Interesse. § 55 \nAbs. 1 Satz 3, Abs. 9 i. V. m. § 61 TKG versuchen eine sachgerechte Auswahlentscheidung \nzwischen den Konkurrenten bei begrenzten Frequenzkapazitäten herzustellen. \n\n64\n\nEs kann aber nicht festgestellt werden, dass die Klägerin die Teilnahme an einem \nVergabeverfahren überhaupt angestrebt hat. \n\n65\n\nNotwendig ist ein konkretes Konkurrenzverhältnis zwischen den Wettbewerbern. Es liegt \nvor, wenn bei der Verteilung eines knappen Gutes materieller oder immaterieller Art die \nZuteilung an einen Antragsteller zwangsläufig den Nachteil eines anderen zur Folge hat. \n\n66\n\nVgl. Wahl/Schütz, a. a. O., § 42 Rdnr. 287, m. w. N.\n\n67\n\nHier hat die Klägerin vor Ergehen der Frequenzverlagerungsbescheide ein solches \nZugangsinteresse jedoch nicht bekundet. Sie hat weder im Rahmen der im Mai 2005 \neröffneten Anhörung zum GSM-Konzept noch im Zeitpunkt des Erlasses der \nFrequenzverlagerungsbescheide am 3. Februar 2006 an die Beigeladenen ein Interesse an den \nstreitbefangenen Frequenzen geltend gemacht. Erst im Widerspruchsverfahren hat sie sich auf \ndie Rechtswidrigkeit der Frequenzverlagerungen und die Verletzung in eigenen Rechten \nberufen. Hierzu hat sie das Diskriminierungsverbot des § 55 Abs. 1 Satz 3 TKG angeführt, \naus dem sich die drittschützende Wirkung zu Gunsten derjenigen Wettbewerber ableiten \nlasse, die an einem Zuteilungsverfahren teilnehmen oder eine solche Teilnahme anstreben \nwollten. Ein derartiges Begehren auf Zuteilung hat sie aber bei der BNetzA nicht angebracht. \nIm Widerspruchsschreiben vom 20. März 2006 heißt es auf Seite 8 lediglich, dass die \nKlägerin bei Durchführung eines gesetzlichen Verfahrens zur Vergabe der E-GSM-\nFrequenzen eine Bewerbung für diese Frequenzen anstrebe. Hieraus lässt sich nicht ableiten, \ndass die Einleitung und Durchführung eines Verwaltungsverfahrens mit einem konkreten \nErgebnis begehrt wird. Soweit sich die Klägerin auf das an die BNetzA gerichtete Schreiben \nvom 15. Dezember 2006 in dem Verfahren 11 K 572/07 - VG L. - beruft, weil sie dort unter \nBezugnahme auf den Widerspruch vom 20. März 2006 ihren Antrag \"der guten Ordnung \nhalber\" bekräftigt habe, führt dies deshalb nicht weiter. Im Übrigen hat die Klägerin erst im \nerstinstanzlichen Verfahren vor dem Verwaltungsgericht, mithin zu einem zu späten \nZeitpunkt, ihr Interesse an den streitgegenständlichen Frequenzen näher geltend gemacht und \nhierzu angeführt, ihr derzeit auf regionale Nutzungen beschränktes Geschäftsmodell auf \nbundesweite Nutzungen ausdehnen zu können. Angesichts dessen, dass die Klägerin von seit \ndem Jahr 1999 zugeteilten 36 Frequenzen nur 3 Frequenzen zur Realisierung ihres regionalen \nGeschäftsmodells nutzt, bleibt ihr Vortrag jedoch widersprüchlich und macht ein ernsthaftes \nNutzungsinteresse sowie einen Bedarf an den streitgegenständlichen Frequenzen nicht \nnachvollziehbar. Der Senat kann deshalb einen bestimmten Willen zur Nutzung der \nstreitgegenständlichen Frequenzen nicht erkennen. Auf die Frage, ob die Klägerin zu einem \nnoch späteren Zeitpunkt die Zuteilung der streitbefangenen Frequenzen beantragt hat, kommt \nes nicht mehr an.\n\n68\n\n2. Der Klageantrag zu 2. hat ebenfalls keinen Erfolg. Der Verpflichtungsantrag kann \nkeinen Erfolg haben, da der Klageantrag zu 1. unzulässig ist, weil die begünstigten \nBeigeladenen nicht im Wege der Anfechtung der Frequenzvergabebescheide verdrängt \nwerden können. Außerdem fehlt es am notwendigen Rechtsschutzinteresse für dieses \nVerfahren, da die Klägerin keinen Antrag auf Frequenzzuteilung gestellt hat. \n\n69\n\nZur Beurteilung der Schutzwürdigkeit von Interessen in einem gerichtlichen Verfahren \nvgl. Ehlers, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, a. a. O., Vorbemerkung § 40 Rdnr. 74 ff. \nsowie Pietzcker, a. a. O., § 42 Abs. 1 Rdnr. 96.\n\n70\n\nDie Zulässigkeit einer Verpflichtungsklage hängt grundsätzlich von einem vorher im \nVerwaltungsverfahren erfolglos gestellten Antrag auf Vornahme des eingeklagten \nVerwaltungsakts ab. Dies folgt aus § 68 Abs. 2, § 75 Satz 1 VwGO (\"Antrag auf Vornahme\") \nund zusätzlich aus dem Grundsatz der Gewaltenteilung, nach dem es zunächst Sache der \nVerwaltung ist, sich mit Ansprüchen zu befassen, die an sie gerichtet werden. Sie gilt \ngrundsätzlich unabhängig davon, ob der erstrebte Verwaltungsakt auf Antrag oder von Amts \nwegen zu erlassen ist. \n\n71\n\nVgl. BVerwG, Urteil vom 28. November 2007 - 6 C 42.06 -, a. a. O.; Kötters, in: \nPosser/Wolff, BeckOK VwGO, § 42 Rdnr. 54; Pietzcker, a. a. O., § 42 Abs. 1 Rdnr. 96.\n\n72\n\nDie maßgeblichen Vorschriften des Telekommunikationsgesetzes über die Vergabe von \nFrequenzen enthalten von diesem prozessrechtlichen Grundsatz auch keine abweichende \nRegelungen.\n\n73\n\nEiner solchen Willenserklärung muss sich entnehmen lassen, dass der Antragsteller die \nEinleitung und Durchführung eines Verwaltungsverfahrens mit einem konkreten Ergebnis \nbegehrt. \n\n74\n\nVgl. Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 7. Auflage 2008, § \n22 Rdnr. 45.\n\n75\n\nEin derartiges Begehren hat die Klägerin aber unstreitig nicht im Rahmen eines \nVerwaltungsverfahrens erfolglos geltend gemacht.\n\n76\n\nDie Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2, § 162 Abs. 3 VwGO. Die \naußergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind für erstattungsfähig zu erklären. Es \nentspricht der Billigkeit, die notwendig beigeladenen Beteiligten allein deshalb von ihren \naußergerichtlichen Kosten zu entlasten, weil sie ohne ihr Zutun in ein \nVerwaltungsstreitverfahren hineingezogen worden sind.\n\n77\n\nDie Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. \n§ 708 Nr. 10, § 711 Satz 1, 2 i. V. m. § 709 Satz 2 ZPO.\n\n78\n\nDie Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO \nnicht vorliegen. \n\n79\n\nDie Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 52 Abs. 1 GKG.\n\n80\n\nRechtsmittelbelehrung\n\n81\n\nDie Nichtzulassung der Revision kann durch Beschwerde angefochten werden.\n\n82\n\nDie Beschwerde ist beim Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, \nAegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, innerhalb eines Monats nach Zustellung dieses \nBeschlusses schriftlich einzulegen. Die Beschwerde muss den angefochtenen Beschluss \nbezeichnen.\n\n83\n\nDie Beschwerde ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieses Beschlusses zu \nbegründen. Die Begründung ist bei dem oben genannten Gericht schriftlich einzureichen. \n\n84\n\nStatt in Schriftform können die Einlegung und die Begründung der Beschwerde auch in \nelektronischer Form nach Maßgabe der Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr \nbei den Verwaltungsgerichten und den Finanzgerichten im Lande Nordrhein-Westfalen - \nERVVO VG/FG - vom 23. November 2005 (GV. NRW. S. 926) erfolgen.\n\n85\n\nIm Beschwerdeverfahren müssen sich die Beteiligten durch Prozessbevollmächtigte \nvertreten lassen; dies gilt auch für die Einlegung der Beschwerde und für die Begründung. Als \nBevollmächtigte sind Rechtsanwälte und Rechtslehrer an einer deutschen Hochschule im \nSinne des Hochschulrahmengesetzes mit Befähigung zum Richteramt sowie die ihnen kraft \nGesetzes gleichgestellten Personen zugelassen. Auf die zusätzlichen \nVertretungsmöglichkeiten für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts \neinschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten \nZusammenschlüsse wird hingewiesen (vgl. § 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO in der Fassung gemäß \nArt. 13 des Gesetzes zur Neuregelung des Rechtsberatungsrechts vom 12. Dezember 2007, \nBGBl. I S. 2840, und § 5 Nr. 6 des Einführungsgesetzes zum Rechtsdienstleistungsgesetz - \nRDGEG -). \n\n86\n\nDie Streitwertfestsetzung ist unanfechtbar.\n\n87","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/240403","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2009-05-26/13-a-424-08","cited_norms":[{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 55","ref_norm":"55","n":9},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 61","ref_norm":"61","n":4},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 130a","ref_norm":"130a","n":3},{"jurabk":"GG","ref":"Art 12","ref_norm":"12","n":3},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 42","ref_norm":"42","n":2},{"jurabk":"VwVfG","ref":"§ 51","ref_norm":"51","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 709","ref_norm":"709","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 52","ref_norm":"52","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 162","ref_norm":"162","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 3","ref_norm":"3","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 67","ref_norm":"67","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 75","ref_norm":"75","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 124","ref_norm":"124","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 132","ref_norm":"132","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 167","ref_norm":"167","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/240403","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/240403","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2009-05-26/13-a-424-08","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/240403","retrieved":"2026-07-09 02:03:19.409530+00:00"}}