{"status":"available","doknr":"OLD240448","ecli":"ECLI:DE:OVGNRW:2009:0525.12A472.09.00","court":"Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen","senate":null,"decided":"2009-05-25","aktenzeichen":"12 A 472/09","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDer Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt. \n\nDie Beigeladene trägt die Kosten des gerichtskostenfreien \nZulassungsverfahrens.\n\n1\n\n G r ü n d e :\n\n2\n\nDer Antrag auf Zulassung der Berufung ist unbegründet. \n\n3\n\nDas Zulassungsvorbringen führt nicht zu ernstlichen Zweifeln i.S.v. § 124 Abs. 2 \nNr. 1 VwGO. Es vermag die entscheidungstragende Annahme des \nVerwaltungsgerichts nicht in Frage zu stellen, dass die Erteilung der Zustimmung \nermessensfehlerhaft sei, weil die Ermessensentscheidung auf unzureichend \nermittelter Tatsachengrundlage getroffen worden sei.\n\n4\n\nDer Bescheid des Integrationsamtes beim Beklagten vom 15. September 2006 \nüber die Erteilung der Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung mit sozialer \nAuslauffrist in der Gestalt des Widerspruchsbescheides des \nWiderspruchsausschusses des Integrationsamtes beim Beklagten vom 27. Juni 2007 \nerweist sich auch mit Blick auf die Begründung des Zulassungsantrags als \nrechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). \n\n5\n\nDas bei der Erteilung der Zustimmung zur Kündigung nach § 85 SGB IX \nbestehende Ermessen ist fehlerhaft ausgeübt worden.\n\n6\n\nDas Ermessen des Integrationsamtes und des Widerspruchsausschusses bei der \nEntscheidung über die Erteilung der Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung \nist nicht nach § 91 Abs. 4 SGB IX gebunden gewesen. Gemäß § 91 Abs. 4 SGB IX \nsoll das Integrationsamt die Zustimmung (zur außerordentlichen Kündigung) erteilen, \nwenn die Kündigung aus einem Grund erfolgt, der nicht im Zusammenhang mit der \nBehinderung steht; die Entscheidung, ob der Kündigungsgrund im Zusammenhang \nmit der Behinderung steht, ist nach der Rechtsprechung des \nBundesverwaltungsgerichts auf der Grundlage des vom Arbeitgeber angegebenen, \nnur im arbeitsgerichtlichen Verfahren zu überprüfenden Kündigungsgrundes zu \ntreffen. \n\n7\n\nVgl. BVerwG, Beschluss vom 18. September 1996 \n\n8\n\n- 5 B 109/96 -, Buchholz 436.61 § 21 SchwbG Nr. 8; Urteil vom 2. Juli 1992 - 5 C \n39.90 -, BVerwGE 90, 275 ff. jeweils zu der wortgleichen Vorgängerregelung des § \n21 Abs. 4 SchwbG; OVG NRW, Beschlüsse vom 25. Februar 2009 - 12 A 96/09 -, \nvom 2. Februar 2009 - 12 A 2431/08 - und vom 23. Mai 2008 - 12 A 3176/07 -.\n\n9\n\nBesteht danach kein Zusammenhang zwischen dem Kündigungsgrund und der \nBehinderung, ist das freie Ermessen nach § 85 SGB IX durch § 91 Abs. 4 SGB IX \ndahingehend eingeschränkt, dass das Integrationsamt im Regelfall die Zustimmung \nzu erteilen hat. Nur bei Vorliegen von Umständen, die den Fall als atypisch \nerscheinen lassen, darf das Integrationsamt nach pflichtgemäßem Ermessen \nentscheiden. \n\n10\n\nVgl. BVerwG, Beschluss vom 18. September 1996 \n\n11\n\n- 5 B 109/96 -, a.a.O.; Urteil vom 2. Juli 1992 \n\n12\n\n- 5 C 39.90 -, a.a.O.; OVG NRW, Beschlüsse vom 25. Februar 2009 - 12 A 96/09 \n-, vom 2. Februar 2009 - 12 A 2431/08 -, vom 22. Januar 2009 - 12 A 2094/08 -, vom \n23. Mai 2008 - 12 A 3176/07 - und vom 31. Oktober 2006 - 12 A 3554/06 -; die gegen \nden letztgenannten Beschluss eingelegte Verfassungsbeschwerde hat die 1. \nKammer des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts mit Beschluss vom 20. \nFebruar 2007 - 1 BvR 3222/06 - zurückgewiesen.\n\n13\n\nIm vorliegenden Fall ist unstreitig, dass die als Kündigungsgrund geltend \ngemachte dauernde Fahrdienstuntauglichkeit im Zusammenhang mit der \nBehinderung des Klägers steht. \n\n14\n\nVgl. die Begründung des Widerspruchsbescheides vom 27. Juni 2007: \n\n15\n\n\"... Im vorliegenden Fall besteht zum einen ein kausaler Zusammenhang \nzwischen vorgetragenem Kündigungsgrund und anerkannter Behinderung. ...\"\n\n16\n\nAngesichts des danach anerkannten unmittelbaren Zusammenhangs zwischen \nder Behinderung des Klägers und der als Kündigungsgrund angeführten dauerhaften \nFahrdienstuntauglichkeit war die Ermessensbindung nach § 91 Abs. 4 SGB IX \nentfallen. Da sich insoweit aus § 91 Abs. 4 SGB IX nichts Abweichendes mehr ergab, \ngalten kraft gesetzlicher Anordnung nach § 91 Abs. 1 SGB IX - mit Ausnahme des \nhier nicht interessierenden § 86 SGB IX - die Vorschriften des vierten Kapitels über \nden Kündigungsschutz (§§ 85 bis 92 SGB IX) auch bei außerordentlicher Kündigung \n(ob mit oder ohne sozialer Auslauffrist). Griff die Ermessensbindung nach § 91 Abs. 4 \nSGB IX nicht, war dementsprechend über die Erteilung der Zustimmung zur \naußerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist im Rahmen der allgemeinen, \nnicht gebundenen Ermessensentscheidung nach § 85 SGB IX zu befinden.\n\n17\n\nIm Rahmen der Ermessensentscheidung nach § 85 SGB IX hat das \nIntegrationsamt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts \nanknüpfend an den Antrag des Arbeitgebers und von ihm ausgehend all das zu \nermitteln und zu berücksichtigen, was erforderlich ist, um die gegensätzlichen \nInteressen des Arbeitgebers und des schwerbehinderten Arbeitnehmers \ngegeneinander abwägen zu können.\n\n18\n\nVgl. BVerwG, Urteil vom 19. Oktober 1995 - 5 C 24.93 -, BVerwGE 99, 336 ff.; \nBeschluss vom 6. Februar 1995 - 5 B 75.94 -, Buchholz 436.61 § 15 SchwbG Nr. 9; \nUrteil vom 2. Juli 1992 - 5 C 51.90 -, BVerwGE 90, 287 ff.; Beschluss vom 11. Juni \n1992 \n\n19\n\n- 5 B 16.92 -, Buchholz 436.61 § 15 SchwbG 1986 Nr. 5; Beschluss vom 18. Mai \n1988 - 5 B 135.87 -, Buchholz 436.61 § 15 SchwbG 1986 Nr. 1; Beschluss vom 12. \nJuni 1978 - V B 97.77 -, Buchholz 436.6 § 14 SchwbG Nr. 9; Urteil vom 26. Oktober \n1971 - V C 78.70 -, BVerwGE 39, 36 ff.; Urteil vom 28. Februar 1968 - V C 33.66 -, \nBVerwGE 29, 140 ff.; Urteil vom 28. November 1958 - V C 32.56 -, BVerwGE 8, 46 \nff., jeweils zu den Vorgängerregelungen des § 85 SGB IX; OVG NRW, Beschlüsse \nvom 25. Februar 2009 - 12 A 96/09 -, vom 2. Februar 2009 - 12 A 2431/08 - und vom \n23. Mai 2008 \n\n20\n\n- 12 A 3176/07 -.\n\n21\n\nDer Schwerbehindertenschutz gewinnt dabei an Gewicht, wenn - wie hier - die \nKündigung des Arbeitsverhältnisses auf Gründe gestützt wird, die in der Behinderung \nselbst ihre Ursache haben, so dass an die im Rahmen der interessenabwägenden \nErmessensentscheidung zu berücksichtigende Zumutbarkeitsgrenze für den \nArbeitgeber besonders hohe Anforderung zu stellen sind, um auch den im \nSchwerbehindertenrecht zum Ausdruck gekommenen Schutzgedanken der \nRehabilitation verwirklichen zu können. \n\n22\n\nVgl. BVerwG, Urteil vom 19. Oktober 1995 \n\n23\n\n- 5 C 24.93 -, a.a.O. m.w.N.; Beschluss vom 18. September 1989 - 5 B 100.89 -, \nBuchholz 436.61 \n\n24\n\n§ 15 SchbG Nr. 2.; OVG NRW, Beschlüsse vom 25. Februar 2009 - 12 A 96/09 - \nund vom 23. Mai 2008 - 12 A 3176/07 -.\n\n25\n\nDie um den vom Gesetz auferlegten Schwerbehindertenschutz gesteigerte \nFürsorgepflicht des Arbeitgebers kann dazu führen, dass dessen Interesse an der \nVermeidung aller Störungen des betrieblichen Ablaufs in zumutbarer Weise \nzurücktreten muss.\n\n26\n\nVgl. BVerwG, Urteil vom 26. Oktober 1971 \n\n27\n\n- V C 78.70 -, a.a.O.\n\n28\n\nIn einem Fall, in dem - wie hier - die Kündigung des Arbeitsverhältnisses auf \nGründe gestützt wird, die in der Behinderung selbst ihre Ursache haben, reicht daher \nnicht jeder als Kündigungsgrund geltend gemachte Umstand aus, um die \nZumutbarkeitsgrenze für den Arbeitgeber, an die in einem derartigen Fall besonders \nhohe Anforderungen zu stellen sind, zu überschreiten. Vielmehr bedingen die auf der \neinen Seite zu Lasten des Arbeitgebers bestehenden besonders hohen \nAnforderungen an dessen Zumutbarkeitsgrenze, dass auf der anderen Seite der \nKündigungsgrund nach Art und Umfang ein besonderes Gewicht haben muss, um im \nRahmen der Ermessensabwägung die besonders hohen Anforderungen an die für \nden Arbeitgeber geltende besonders hohe Zumutbarkeitsgrenze signifikant \nüberschreiten zu können.\n\n29\n\nVgl. das auch in diesem Zusammenhang zu beachtende Rangverhältnis \nzwischen Abmahnung und Kündigung: OVG NRW, Urteil vom 22. November 2006 - \n12 A 1474/05 -.\n\n30\n\nDie danach an die Schwere der Kündigungsgrundes zu stellenden besonders \nhohen Anforderungen sind umso mehr von zentraler Bedeutung, wenn sie nicht nur \nals Grund für eine - hier ausgeschlossene - ordentliche Kündigung, sondern zum \nAnlass für eine außerordentliche Kündigung genommen werden und zugunsten des \nSchwerbehinderten weitere abwägungsrelevante Umstände streiten, wie sie hier im \nRahmen der Ermessensbetätigung bei dem Erlass des Widerspruchsbescheides \nBerücksichtigung gefunden haben. Zu denken ist vorliegend an die lange \nBetriebszugehörigkeit des Klägers, seine unter Berücksichtigung der Art und \nSchwere seiner Behinderung äußerst schwere Vermittelbarkeit auf dem Arbeitsmarkt \nund den nicht auszuschließenden, auch der weitgehend vom Kläger unterhaltenen \nFamilie (Ehefrau und zwei Kinder) aufgrund der Arbeitslosigkeit drohenden sozialen \nAbstieg.\n\n31\n\nSoweit danach ein behinderungsbedingter Umstand materiellrechtlich für die \ngebotene Interessenabwägung Bedeutung hat, unterliegt er der Aufklärungspflicht. \nDas Integrationsamt ist dabei nicht der Pflicht enthoben, sich von der Richtigkeit der \nfür seine Entscheidung wesentlichen Behauptungen eine eigene Überzeugung zu \nverschaffen; gründet es seine Entscheidung auf unrichtige Behauptungen, dann \nbegeht es einen Ermessensfehler. Die Aufklärungspflicht wird verletzt, wenn das \nIntegrationsamt (oder der zuständige Widerspruchsausschuss) sich damit begnügt, \ndas Vorbringen des Arbeitgebers, soweit es in der Interessenabwägung zu \nberücksichtigen ist, nur auf seine Schlüssigkeit zu überprüfen. \n\n32\n\nVgl. BVerwG, Urteil vom 19. Oktober 1995 \n\n33\n\n- 5 C 24.93 -, a.a.O.; Beschluss vom 6. Februar 1995 - 5 B 75.94 -, a.a.O., \njeweils zu der Vorgängerregelung des § 85 SGB IX; OVG NRW, Beschluss vom 23. \nMai 2008 - 12 A 3176/07 -.\n\n34\n\nHiervon unberührt bleibt die vom Integrationsamt nicht zu prüfende \narbeitsrechtliche bzw. kündigungsschutzrechtliche Wirksamkeit der Kündigung. \n\n35\n\nVgl. BVerwG, Urteil vom 19. Oktober 1995 \n\n36\n\n- 5 C 24.93 -, a.a.O.\n\n37\n\nHieraus folgt, dass in einem Fall, in dem - wie hier - die Kündigung mit der \ndauerhaften Fahrdienstuntauglichkeit und dem Fehlen eines anderen \nleidensgerechten Arbeitsplatzes begründet wird, und dabei im wesentlichen das \nFehlen eines anderen leidensgerechten Arbeitsplatzes streitig ist, gerade hierzu die \nFeststellung der maßgebenden gesicherten Tatsachengrundlage erforderlich ist.\n\n38\n\nGemessen hieran erweist sich der Bescheid des Integrationsamtes beim \nBeklagten vom 15. September 2006 über die Erteilung der Zustimmung zur \naußerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist in der Gestalt des \nWiderspruchsbescheides des Widerspruchsausschusses des Integrationsamtes beim \nBeklagten vom 27. Juni 2007 schon deshalb als ermessensfehlerhaft, weil die \nErmessensentscheidung, die durch den Widerspruchsbescheid ihre der gerichtlichen \nÜberprüfung unterliegende Gestalt erlangt hat, auf einem unzureichend ermittelten \nund damit unvollständigen Sachverhalt beruht und dieses Sachverhaltsdefizit gerade \ndie für die Ermessensentscheidung wesentliche Frage betrifft, ob im Betrieb der \nBeigeladenen (in dem maßgeblichen Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung) ein \nanderer leidensgerechter Arbeitsplatz vorhanden (gewesen) ist. \n\n39\n\nDie Feststellung des Vorhandenseins eines anderen leidensgerechten \nArbeitsplatzes beschränkt sich allerdings nicht nur auf die Prüfung, ob Arbeitsplätze \nvorhanden sind, die unter Berücksichtigung der bestehenden Behinderungen, der \naktuell vorhandenen Qualifikationen und der momentanen Betriebsorganisation von \ndem Schwerbehinderten effektiv ausgefüllt werden können. Vielmehr ist nach dem \nverfassungsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, dem etwa auch die \nRegelungen zur Prävention und dem betrieblichen Eingliederungsmanagement (§ 84 \nSGB IX) Rechnung tragen, unter anderem auch zu prüfen, ob und inwieweit eine \nBeendigungskündigung, insbesondere in der Form einer außerordentlichen \nKündigung, als unausweichlich letzte Maßnahme (\"Ultima ratio\") durch mildere Mittel, \nwie z.B. Umschulungs- oder Fortbildungsmaßnahmen und personelle \nUmorganisation vermieden werden kann. \n\n40\n\nVgl. etwa: BAG, Urteil vom 19. April 2007 - 2 AZR 180/06 -, NZA-RR 2007, 571, \nUrteil vom 29. Januar 1997 - 2 AZR 9/96 -, BAGE 85, 107 ff., Urteil vom 12. Juli 1995 \n- 2 AZR 762/94 -, NZA 1995, 1100, Urteil vom 25. November 1982 - 2 AZR 140/81 -, \nBAGE 40, 361 ff., Urteil vom 30. Mai 1978 - 2 AZR 630/76 -, BAGE 30, 309 ff.; \nLampe, in: GK-SGB IX, Loseblattsammlung Stand: April 2009, § 85 Rn. 152 ff. \nm.w.N.\n\n41\n\nEin \"Freikündigen\" eines Arbeitsplatzes für den Schwerbehinderten scheidet \nallerdings aus.\n\n42\n\nVgl. etwa BVerwG, Beschluss vom 2. Juni 1999 - 5 B 130.99 -, juris, Beschluss \nvom 11. Juni 1992 - 5 B 16.92 -, Buchholz 436.61 § 15 SchwbG 1986 Nr. 5, \nBeschluss vom 11. September 1990 - 5 B 63.90 -, Buchholz 436.61 § 15 SchwbG \n1986 Nr. 4, Urteil vom 28. Februar 1968 - V C 33.66 -, BVerwGE 29, 140 ff.\n\n43\n\nVor diesem Hintergrund war der Widerspruchsausschuss gehalten, sämtliche \nkonkret in Betracht zu ziehenden Möglichkeiten der Weiterbeschäftigung des Klägers \nzu prüfen und in diesem Rahmen auch konkreten Anhaltspunkten für eine etwaige, \nauf die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses gerichtete Verweigerungshaltung des \nKlägers nachzugehen.\n\n44\n\nEine derartige, auf die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses gerichtete \nVerweigerungshaltung des Klägers hat der Widerspruchsausschuss hier ausdrücklich \nangenommen.\n\n45\n\nVgl. S. 13, 1. Absatz, der Begründung des Widerspruchsbescheides vom 27. Juni \n2007: \"... Das für den 06.07.2006 geplante Gespräch mit dem Rententräger kam \nschlussendlich nicht zustande, weil der Widerspruchsführer nicht bereit war, den \netwas verzögerten Beginn des Gesprächs abzuwarten, sondern den \nVeranstaltungsort verließ. Der Widerspruchsausschuss schließt sich der Auffassung \ndes Eingliederungsmanagers der Beteiligten T. an, der feststellt, dass der \nWiderspruchsführer durch dieses Verhalten das Angebot der Beteiligten, nach \nkonstruktiven Lösungen zur Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses \n(Hervorhebung durch den Senat) ausgeschlagen und damit die Aufrechterhaltung \nseines Arbeitsverhältnisses unterbunden (Hervorhebung durch den Senat) hat.\"\n\n46\n\nDiese Einschätzung hat das Verwaltungsgericht zutreffend als rechtsfehlerhaft \ngewertet. An dieser Wertung war das Verwaltungsgericht auch nicht deshalb \ngehindert, weil es lediglich zur Überprüfung der Ermessensentscheidung, nicht aber \nzu einer eigenen Ermesssensentscheidung befugt ist. Denn ob im vorliegenden Fall \neine (auch subjektiv getragene) Verweigerungshaltung des Arbeitnehmers gegeben \nwar, ist - ebenso wie etwa die Frage einer dauerhaften Erkrankung, einer negativen \nGesundheitsprognose etc. - eine Tatsachenfrage, an die die Ermessenserwägungen \nunter dem Aspekt des besonderen Schwerbehindertenschutzes lediglich anknüpfen, \nund die daher als tatsächliche Grundlage der Ermessenserwägungen der \nvollständigen gerichtlichen Kontrolle und Wertung unterliegt.\n\n47\n\nHinsichtlich der vom Widerspruchsausschuss ausdrücklich in Bezug auf \"die \nAufrechterhaltung seines Arbeitsverhältnisses\" angenommene \nVerweigerungshaltung des Klägers liegt ein Ermittlungsdefizit vor. Die oben zitierte \nEinschätzung des Widerspruchsauschusses gibt letztlich den wesentlichen, zum Teil \ngleichlautenden Inhalt eines von einer Mitarbeiterin des Beklagten am 26. Juli 2007 \nerstellten Telefonvermerks wieder, der über ein an demselben Tag geführtes \nTelefonat zwischen ihr und dem Eingliederungsmanager der Beigeladenen, Herrn \nT. , erstellt und im Zulassungsverfahren von der Beigeladenen inhaltlich auch \nnicht in Frage gestellt worden ist:\n\n48\n\n\"Herr T. teilte mit, dass für den 06.07.2006 angesetzte Gespräch mit dem \nRententräger, an dem er auch teilgenommen habe, das Ziel gehabt habe, \nMöglichkeiten der Weiterbeschäftigung des Widerspruchsführers zu suchen und zu \nfinden, um so die Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses (Hervorhebung \ndurch den Senat) sicher zu stellen.\n\n49\n\nDadurch dass der Widerspruchsführer vor Beginn des Gesprächs gegangen sei, \nobwohl sich dessen Beginn nur kurz verschoben habe, habe er das Angebot der \nBeteiligten, in einem offenen und konstruktiven Gespräch nach Lösungen zu suchen, \nausgeschlagen und die Möglichkeit einer Aufrechterhaltung seines \nArbeitsverhältnisses unterbunden (Hervorhebung durch den Senat).\n\n50\n\nEin alternativer Einsatz des Widerspruchsführers auf einem leidensgerechten \nArbeitsplatz sei somit auch an seiner Kooperationsbereitschaft gescheitert.\"\n\n51\n\nZu diesem Telefonvermerk, der dem Kläger und der Beigeladenen mit Schreiben \nvom 26. April 2007 zur Kenntnis gebracht worden ist, hat der Kläger vor dem Erlass \ndes Widerspruchsbescheides mit anwaltlichem Schriftsatz vom 8. Mai 2007 \nsubstantiiert Stellung genommen: \n\n52\n\n\"Tatsächlich war Herr A. zum Gespräch pünktlich anwesend, hat fast 35 \nMinuten gewartet, ohne dass er irgendeine Nachricht bekommen hätte. Der Pförtner \nhat mehrfach versucht, einen Gesprächs-teilnehmer zu erreichen, um Herrn A. \nNachricht geben zu können, ob denn das Gespräch überhaupt stattfindet oder nicht. \n\n53\n\nEs ist also schlicht falsch, dass Herr A. das Angebot der F. AG \nausgeschlagen hätte, in einem offenen und konstruktiven Gespräch nach Lösungen \nzu suchen ... \n\n54\n\nEs ist schlicht falsch, dass ein alternativer Einsatz an der \nKooperationsbereitschaft des Herrn A. gescheitert wäre.\n\n55\n\nHerr A. ist jederzeit zur Kooperation bereit. Es gehört aber nicht nur zu den \nanerkannten Gesetzen der Höflichkeit, bei einer Verspätung von mehr als einer \nhalben Stunde Nachricht zu geben. Es ist, wenn ein solcher Termin anberaumt ist, \nauch zumindest selbstverständlich, zumindest dem Pförtner die Gelegenheit zu \ngeben, die Beteiligten zu erreichen, um nähere Informationen zu erhalten\".\n\n56\n\nHierzu hat die Beigeladene ebenfalls noch vor dem Erlass des \nWiderspruchsbescheides mit anwaltlichem Schriftsatz vom 10. Mai 2007 folgende \nStellungnahme abgegeben:\n\n57\n\n\"... Die F. AG hat sich intensiv um Herrn A. bemüht. Herr A. \ndagegen war - wie man dem Vermerk vom 26.04.2007 entnehmen kann - nicht \neinmal bereit eine kurze Wartezeit in Kauf zu nehmen, als ein Gesprächstermin mit \ndem Rententräger anberaumt war, mit dem Ziel, Möglichkeiten der \nWeiterbeschäftigung für Herrn A. zu suchen und zu finden!\"\n\n58\n\nDamit ist der substantiierten Sachdarstellung des Klägers, wonach er pünktlich \nzum Gesprächstermin erschienen sei, mehr als eine halbe Stunde gewartet habe und \ngegangen sei, als er trotz mehrfacher vergeblicher Versuche des Pförtners keinerlei \nNachricht habe bekommen können, ob der Termin nun stattfinde oder nicht, nicht \nentgegengetreten worden. Legt man seine Schilderung zugrunde, konnte der Kläger \nalso gar keine Vorstellung entwickeln, wann das Gespräch an diesem Tag noch \nstattfinden würde und wie lange er unter Umständen noch warten müsste. Wenn der \nKläger nach einer Wartezeit von mehr als einer halben Stunde, mehrfachen \nvergeblichen Versuchen, Informationen zu erlangen, wann es denn nun weitergehen \nsollte, und dann angesichts der Ungewissheit über den weiteren Ablauf nicht noch \nlänger zugewartet hat, kann ihm auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass \ner zu diesem Zeitpunkt nicht beschäftigt gewesen ist und daher \"zeitlich frei\" \ngewesen ist, ein solches Verhalten jedenfalls nicht ohne ergänzende Feststellungen \ninsbesondere zu den diesbezüglichen inneren Beweggründen dahingehend \nausgelegt werden, er habe das Angebot der Beteiligten, in einem offenen und \nkonstruktiven Gespräch nach Lösungen zu suchen, \"ausgeschlagen\" und die \nMöglichkeit einer Aufrechterhaltung seines Arbeitsverhältnisses \"unterbunden\", wie \ndies der Widerspruchsausschuss im Widerspruchsbescheid angenommen hat. Denn \nschließlich war der Kläger pünktlich zum Gesprächstermin vor Ort erschienen und \nhatte nicht nur kurz, sondern mehr als eine halbe Stunde gewartet und damit deutlich \nnach außen dokumentiert, an dem Gespräch teilnehmen zu wollen; auch spricht \nnichts dafür, dass der Kläger - hätte das Gespräch pünktlich oder nach \nentsprechender Information in absehbarer Zeit begonnen - von vornherein jegliche \nKommunikation und/oder Kooperation verweigert hätte. Weitergehende Ermittlungen \nsind hierzu jedoch vor dem Erlass des Widerspruchsbescheides nicht erfolgt.\n\n59\n\nHieran ändert auch der Umstand nichts, dass nach der Stellungnahme der \nAbteilung Personalentwicklung der Beigeladenen vom 4. September 2006 der \nPförtner dem Kläger einen Hinweis gegeben haben soll, \"dass es sich nur um eine \nzeitliche Verzögerung handele\". Abgesehen davon, dass diese Version mit der \nSachdarstellung des Klägers nicht übereinstimmt und schon deshalb nicht ohne \nWeiteres der Ermessensentscheidung zugrundegelegt werden konnte - und \nerkennbar auch nicht zugrundegelegt worden ist -, konnte daraus weder das Ausmaß \nnoch das zeitliche Ende der Verzögerung entnommen werden, so dass auch nach \ndieser Sachdarstellung nicht davon ausgegangen werden kann, dass mit diesem \nHinweis die Ungewissheit über den weiteren Ablauf für den Kläger beseitigt worden \nist.\n\n60\n\nDer von der Beigeladenen im Rahmen ihrer Zulassungsbegründung zum Beleg \nder mangelnden Kooperationsbereitschaft des Klägers angeführte weitere Umstand, \ndass der Kläger nach dem Scheitern des Gesprächs nicht selbst die Initiative \nergriffen und um einen neuen Termin gebeten habe, ist zum einen gar nicht \nGegenstand der Ermessenserwägung des Widerspruchsausschusses gewesen; \ndieser hat vielmehr nur auf das Verhalten des Klägers an dem Gesprächstermin \nselbst abgestellt und \"dieses Verhalten\" für die Annahme einer Unterbindung \"der \nAufrechterhaltung seines Arbeitsverhältnisses\" für ausreichend erachtet. Folglich \nkann dieser Umstand bei einer Überprüfung der Ermessensbetätigung, auf die die \nVerwaltungsgerichte beschränkt sind, wie die Beigeladene zu Recht hervorhebt, \nkeine Berücksichtigung finden. Zum anderen offenbart dieser äußere Umstand allein \nund auch im Gesamtzusammenhang nicht ohne weiteres eine Verweigerungshaltung \ndes Klägers, sondern hätte, wenn es denn für den Widerspruchsausschuss darauf \nangekommen wäre, lediglich Anlass zur weiteren Aufklärung der inneren, subjektiven \nBeweggründe für ein derartiges Verhalten gegeben.\n\n61\n\nDas Defizit in der Sachverhaltsermittlung kann auch nicht mit dem Einwand \nbeseitigt werden, die Erwägungen des Widerspruchsausschusses zu der \nVerweigerungshaltung des Klägers im Zusammenhang mit dem Gesprächstermin am \n6. Juli 2006 seien lediglich Hilfserwägungen, auf die es nicht ankomme, weil der \nWiderspruchsausschuss vorher festgestellt habe, dass ein freier, leidensgerechter \nArbeitsplatz bei der Beigeladenen nicht zur Verfügung stehe. Eine derartige \nHerabstufung der Bedeutung der in Rede stehenden Ermessenserwägungen zur \nVerweigerungshaltung des Klägers ist der Begründung des Widerspruchsbescheides \nindes nicht zu entnehmen. Der Widerspruchsausschuss selbst hat eine solche \nQualifizierung nicht deutlich gemacht; die in Rede stehenden Ausführungen sind \nsowohl der äußeren Form als auch dem Inhalt nach immanenter Bestandteil der \nErmessenserwägungen, die in ihrer Gesamtheit die Entscheidung tragen. Der \nAnnahme eines herabgestuften, letztlich unbeachtlichen Gewichts dieses \nTatsachenkomplexes steht im Übrigen auch entgegen, dass vor dem Erlass des \nWiderspruchsbescheides Ermittlungen zu dem Gespräch durchgeführt worden sind \nund zur Klärung telefonischer Kontakt mit dem Eingliederungsmanager der \nBeigeladenen aufgenommen worden ist. \n\n62\n\nSoweit in der Begründung des Zulassungsantrags geltend gemacht - und mit \nSchriftsatz vom 14. Mai 2009 wiederholt - wird, das Gespräch hätte die Klärung einer \nallgemeinen beruflichen Umschulung / Weiterqualifizierung unter Beteiligung eines \nVertreters des Rentenversicherungsträgers zum Ziel gehabt, nicht aber die Klärung \nvon Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten bei der Beigeladenen, steht dies in direktem \nWiderspruch zur Einschätzung des Widerspruchsausschusses, der ausweislich der \nBegründung des Widerspruchsbescheides davon ausgegangen ist, dass es bei dem \nGespräch um das Angebot der Beigeladenen \"nach konstruktiven Lösungen zur \nAufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses\" gehen sollte und dementsprechend zu \nder - aus anderen Gründen fehlerhaften - Auffassung gelangt ist, der Kläger habe \ndieses Angebot ausgeschlagen \"und damit die Aufrechterhaltung seines \nArbeitsverhältnisses unterbunden\".\n\n63\n\nVgl. S. 13, 1. Absatz, der Begründung des Widerspruchsbescheides vom 27. Juni \n2007: \"... Das für den 06.07.2006 geplante Gespräch mit dem Rententräger kam \nschlussendlich nicht zustande, weil der Widerspruchsführer nicht bereit war, den \netwas verzögerten Beginn des Gesprächs abzuwarten, sondern den \nVeranstaltungsort verließ. Der Widerspruchsausschuss schließt sich der Auffassung \ndes Eingliederungsmanagers der Beteiligten T. an, der feststellt, dass der \nWiderspruchsführer durch dieses Verhalten das Angebot der Beteiligten, nach \nkonstruktiven Lösungen zur Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses \n(Hervorhebung durch den Senat) ausgeschlagen und damit die Aufrechterhaltung \nseines Arbeitsverhältnisses unterbunden (Hervorhebung durch den Senat) \nhat.\"\n\n64\n\nDiese Einschätzung beruhte zudem, wie bereits dargelegt, auf der im \nwesentlichen gleichlautenden telefonischen Stellungnahme des \nEingliederungsmanagers der Beigeladenen vom 26. Juli 2007, deren Inhalt von der \nBeigeladenen im Zulassungsverfahren nicht in Frage gestellt worden ist und die \nausdrücklich die Aufrechterhaltung \"des Arbeitsverhältnisses\" bzw. \"seines \nArbeitsverhältnisses\", nicht jedoch eine allgemeine Qualifizierung des Klägers \naußerhalb seines durch Kündigung zu beendenden Arbeitsverhältnisses thematisiert. \nDer Umstand allein, dass ein Vertreter des Rentenversicherungsträgers an dem \nGespräch teilnehmen sollte, stellt das Gesprächsthema, von dem der \nWiderspruchsausschuss ausgegangen ist, nicht in Frage, da, wie oben dargelegt, die \nFrage eines anderweitigen freien und leidensgerechten Arbeitsplatzes bei der \nBeigeladenen und damit die Aufrechterhaltung des zwischen ihr und dem Kläger \nbestehenden Arbeitsverhältnisses nicht nur unter Berücksichtigung des \"Status quo\", \nsondern auch unter Einbeziehung der in Betracht kommenden - ggf. durch den \nRententräger zu finanzierenden - Weiterbildungsmöglichkeiten / Qualifizierungen und \nggf. hieran anknüpfenden Umorganisationen zu prüfen und zu klären ist. Der \ninsoweit bestehende und in der Begründung des Zulassungsantrags nicht - auch \nnicht durch die Bezugnahme auf die Stellungnahme der Abteilung \nPersonalentwicklung der Beigeladenen vom 4. September 2006, in der ganz \nallgemein ausgeführt ist:\n\n65\n\n\"... In diesem Gespräch sollten und wurden Fälle von Arbeitnehmer besprochen, \ndie seit längerer Zeit AU sind und waren. Es sollte hier eine Sachstandsklärung mit \ndem Rentenversicherungsträger, dem Arbeitgeber und dem Arbeitnehmer \nstattfinden. Gleichzeitig sollten mögliche Perspektiven erörtert werden . ...\" -\n\n66\n\naufgelöste Widerspruch geht zu Lasten desjenigen, den die \nDarlegungsobliegenheit des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO trifft, hier also zu Lasten der \nBeigeladenen. \n\n67\n\nDanach kommt es auf das weitere vom Verwaltungsgericht bemängelte \nErmittlungsdefizit (Qualifikation als Schlosser) und die diesbezüglichen Darlegungen \nin der Begründung des Zulassungsantrages nicht mehr an.\n\n68\n\nDie Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 188 Satz 2 Halbsatz 1, 162 \nAbs. 3 VwGO.\n\n69\n\nDieser Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar. Das Urteil des \nVerwaltungsgerichts ist nunmehr rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).\n\n70","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/240448","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2009-05-25/12-a-472-09","cited_norms":[{"jurabk":"SGB 9 2018","ref":"§ 85","ref_norm":"85","n":7},{"jurabk":"SGB 9 2018","ref":"§ 91","ref_norm":"91","n":7},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 124a","ref_norm":"124a","n":2},{"jurabk":"SGB 9 2018","ref":"§ 84","ref_norm":"84","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 152","ref_norm":"152","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 124","ref_norm":"124","n":1},{"jurabk":"SGB 9 2018","ref":"§ 86","ref_norm":"86","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 113","ref_norm":"113","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/240448","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/240448","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2009-05-25/12-a-472-09","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/240448","retrieved":"2026-07-09 02:03:23.118568+00:00"}}