{"status":"available","doknr":"OLD241017","ecli":"ECLI:DE:OVGNRW:2009:0429.11A3657.06.00","court":"Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen","senate":null,"decided":"2009-04-29","aktenzeichen":"11 A 3657/06","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDie Berufung wird zurückgewiesen.\n\nDer Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens. \n\nDas Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.\n\nDie Revision wird nicht zugelassen. \n\n1\n\nT a t b e s t a n d :\n\n2\n\nDie Kläger sind Eigentümer der Grundstücke Gemarkung P. Flur 17 Flurstücke 196, \n723, 198 und 199. Die von ihnen 1996 erworbenen Flurstücke 196 und 723 sind mit dem \nWohnhaus K. -G. -Straße 5 bebaut. Auf dem 2004 erworbenen Flurstück 198 steht das \nWohnhaus K. -G. -Straße 9. Das zugleich erworbene, östlich angrenzende Flurstück \n199 wird als Garten und Stellplatzfläche genutzt. Östlich der Wohnhausgrundstücke der \nKläger verläuft ein etwa 65 m langer und 2,00 - 2,50m breiter Weg, der von der T.--straße \nnach Süden abzweigt und nach etwa 50 Metern in Richtung Südwesten zur K. -G. -\nStraße verschwenkt, in die er zwischen den Häusern Nr. 9 und 11 einmündet. Im nördlichen \nTeil liegt der Weg überwiegend auf dem Flurstück 194, das der Gemeinde H. gehört. \nSüdlich verläuft der Weg weitgehend über den westlichen Rand des Flurstücks 199 und den \nsüdöstlichen Rand des Flurstücks 198. Wegen der Einzelheiten der Örtlichkeit wird auf die \nvorliegenden Liegenschaftskarten und Fotografien Bezug genommen.\n\n3\n\nNachdem die Kläger ein Holzgatter auf der Wegfläche errichtet und Verbots- und \nWarnschilder (Privatweg - Durchgang verboten/Warnung vor dem Hunde) aufgestellt hatten, \ngab ihnen der Beklagte mit Ordnungsverfügung vom 12. September 2005 auf, bis zum 30. \nSeptember 2005 den Verbindungsweg wieder für den öffentlichen Fußgängerverkehr zu \nöffnen und das errichtete Holzgatter einschließlich der Verbots- und Warnschilder zu \nentfernen. Zugleich ordnete er die sofortige Vollziehung der Verfügung an und drohte für den \nFall, dass die Kläger der Aufforderung nicht nachkämen, ein Zwangsgeld in Höhe von \n500,00 Euro an. Zur Begründung führte er im Wesentlichen aus: Der Weg sei seit jeher für \nZwecke des öffentlichen Verkehrs benutzt worden. Es lägen amtliche Planzeichnungen und \nFlurkartenauszüge vor, die belegten, dass der Weg bereits seit der zweiten Hälfte des \n19. Jahrhunderts für öffentliche Verkehrszwecke benutzt werde. Eine Vielzahl älterer \nMitbürger könne bezeugen, dass der Weg seit jeher von Fußgängern öffentlich begehbar \ngewesen sei. Mithin seien die Voraussetzungen für das Rechtsinstitut der sogenannten \nWidmung kraft unvordenklicher Verjährung erfüllt. Denn der Weg werde seit 40 Jahren \nöffentlich genutzt und eine gegenteilige Erinnerung aus den vorangegangenen 40 Jahren \nbestehe nicht. Dass sich der Weg im Privateigentum befinde, stehe der Widmung nicht \nentgegen. Die Maßnahmen der Kläger schränkten den Gemeingebrauch ein und seien eine \nunzulässige Sondernutzung, die auf Grund von § 22 StrWG NRW sowie § 32 StVO i.V.m. \n§ 14 OBG NRW untersagt werde. \n\n4\n\nNach Erlass der Verfügung öffneten die Kläger den Weg wieder. Den gegen die \nOrdnungsverfügung gerichteten Widerspruch wies der Beklagte mit Widerspruchsbescheid \nvom 21. Dezember 2005 zurück. \n\n5\n\nDie Kläger haben am 13. Januar 2006 Klage erhoben. Zur Begründung haben sie im \nWesentlichen vorgetragen: Es handele sich bei dem fraglichen Weg um einen Privatweg. Der \nmaßgebliche Bebauungsplan weise den Weg als eine mit einem Geh-, Fahr- und \nLeitungsrecht zu belastende Fläche nur zu Gunsten der Anlieger und Versorgungsträger aus. \nIn Vermessungsunterlagen aus dem Jahre 1933 sei der Weg als Privatweg bezeichnet worden. \nMitarbeiter des Beklagten hätten erklärt, eine Widmung liege nicht vor. Vielmehr sei in einem \nSchreiben des Beklagten vom 6. April 1999 ausgeführt worden, dass es sich um eine \nprivatrechtliche Wegefläche handele, die nur den anliegenden Grundstückseigentümern \ndienen solle. Im Widerspruch hierzu sei erst mit Schreiben vom 16. Juni 2005 unvermittelt \ndas Rechtsinstitut der Widmung kraft unvordenklicher Verjährung angeführt worden, um \nBelange des öffentlichen Fußgängerverkehrs zu reklamieren. Der Wohnwert ihrer \nGrundstücke werde durch den Weg, der gleichsam zwischen Haus und Gartengelände \nverlaufe, massiv eingeschränkt. Erklärungen der Voreigentümer und weiterer Anlieger \nbestätigten, dass es sich bei dem Weg um einen reinen Privatweg zur Nutzung der \nangrenzenden Grundstücke handele. Ihnen seien auch keine Unterhaltungs- oder \nSanierungsmaßnahmen oder die Ausübung des Winterdienstes durch die Gemeinde \nerinnerlich. Eine andere Anliegerin habe bereits seit 14 Jahren vom Beklagten unbeanstandet \nein Durchgangsverbotsschild angebracht. Eine öffentliche Nutzung könne auch nicht mit der \nErwägung erzwungen werden, dass andere Teile des öffentlichen Wegenetzes für Fußgänger \nungeeignet seien. Auf den vom Beklagten angeführten Karten sei der Weg entweder nicht \neingezeichnet oder nur mit einer Hilfslinie vermerkt. In aktuellen Flurkarten sei der Weg \nebenfalls nicht als vermessen angegeben. Dagegen seien Wege gleicher Größenordnung \nsowohl in der Urkarte als auch in der Reinkarte verzeichnet. Soweit in der Vergangenheit eine \nNutzung durch Voreigentümer geduldet worden sei, lasse dies gerade nicht den Schluss auf \neine konkludente Widmung zu. Auch fehle es an Anhaltspunkten für den Willen des \nBeklagten, die Wegebaulast für den Abschnitt zu übernehmen. Die Erklärungen älterer \nMitbürger, der Weg sei immer öffentlich nutzbar gewesen, ließen ebenfalls keinen Schluss \nauf eine Widmung zu. \n\n6\n\nDie Kläger haben beantragt, \n\n7\n\ndie Ordnungsverfügung vom 12. September 2005 und den Widerspruchsbescheid vom \n21. Dezember 2005 aufzuheben. \n\n8\n\nDer Beklagte hat beantragt, \n\n9\n\ndie Klage abzuweisen. \n\n10\n\nZur Begründung hat er im Wesentlichen vorgetragen: Der Weg sei als öffentlicher \nVerkehrsweg erforderlich, weil Fußgänger entlang der T.--straße auf Grund der dortigen \nschmalen Gehwege nicht sicher zur K. -G. -Straße gelangen könnten. Eine Widmung \nkraft unvordenklicher Verjährung liege vor, weil der Weg in den vergangenen 40 Jahren von \nder Öffentlichkeit benutzt worden sei und für die diesem Zeitraum vorangegangenen 40 Jahre \nkeine gegenteilige Erinnerung bestehe. Dagegen sei für die vorangegangenen 40 Jahre ein \nNachweis der Öffentlichkeit nicht erforderlich. Das vorgelegte umfangreiche historische \nKartenmaterial zeige, dass der streitbefangene Weg in allen amtlichen Karten von 1868 bis \nheute als bestehende Wegeverbindung zwischen T.--straße und K. -G. -Straße \neingetragen sei. Zahlreiche Bürger hätten eine Erklärung des Inhalts unterzeichnet, dass der \nWeg \"schon immer\" zu ihrer Zeit öffentlich begangen werden konnte. Daraus folge ohne \njeden sprachlichen Zweifel die öffentliche Begehbarkeit des Wegs seit jeher. Dies sei \nausreichend für die juristische Schlussfolgerung, dass eine Widmung kraft unvordenklicher \nVerjährung anzunehmen sei. Weitergehende Angaben könnten die befragten Bürger nicht \nmachen. Insbesondere könnten diese nicht eine juristische Qualifizierung des Wegs \nvornehmen. Wenn nahezu 90 Bürger bestätigten, dass der Verbindungsweg seit jeher \nöffentlich begehbar gewesen sei, darunter eine Vielzahl alter Mitbürger mit Geburtsjahren \nvon 1913 bis 1919, belege dies die Voraussetzungen für eine unvordenkliche Verjährung. Die \nKläger ließen im Übrigen unberücksichtigt, dass sich entlang des Verbindungswegs \nKraftfahrzeugstellplätze und Garagen befänden, deren Erreichbarkeit weiterhin sichergestellt \nbleiben müsse. Würde der Weg vollständig gesperrt, sei dies nicht mehr der Fall. Im Übrigen \nzeigten ein Baugenehmigungsverfahren aus dem Jahr 1962 sowie Verfahren betreffend die \nEintragung von Baulasten, dass der Weg insgesamt von allen Beteiligten als öffentlich \ngewidmeter Weg angesehen worden sei. Eine 1925 geborene Bürgerin habe eine Schilderung \nabgegeben, wonach keiner der Anlieger geltend gemacht habe, der Weg gehöre ihm. Auch \nhätten Kinder den Weg schon immer als Schulweg und als Weg zum Kindergarten benutzt. \nÜber ihn seien zudem ein Krankenhaus und mehrere Geschäfte erreichbar gewesen. \nSchließlich habe er, der Beklagte, eine Laterne aufgestellt und auch die Wegeoberfläche \nhergestellt.\n\n11\n\nDas Verwaltungsgericht hat den angefochtenen Bescheid mit Urteil vom 9. August 2006 \naufgehoben und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Die rechtlichen \nVoraussetzungen für die straßenrechtliche Ordnungsverfügung seien nicht erfüllt, weil nicht \nfestgestellt werden könne, dass es sich bei dem Weg um einen öffentlichen Weg im Sinne des \nStraßen- und Wegegesetzes NRW handele. Insbesondere seien die Voraussetzungen einer \nWidmung kraft unvordenklicher Verjährung nicht dargetan. \n\n12\n\nDer Beklagte trägt zur Begründung der vom Senat zugelassenen Berufung im \nWesentlichen vor: Die Voraussetzungen für eine konkludente Widmung nach dem \nPreußischen Wegerecht seien erfüllt. Unabhängig davon seien jedenfalls die Voraussetzungen \nfür eine Widmung kraft unvordenklicher Verjährung erfüllt. Das Verwaltungsgericht habe die \neingesehenen Karten unzutreffend interpretiert. Es habe zu Unrecht angenommen, aus einer \nKarte von 1825 lasse sich ersehen, dass der Weg 1825 noch nicht existiert habe. Eine solche \nSchlussfolgerung könne aus dieser Karte nicht gezogen werden, weil es sich um eine \nKatasterkarte handele, in der nur Grundstücke mit Parzellierung eingetragen seien. Der Weg \nhabe jedoch erst 1899 im nördlichen, hier nicht streitigen Bereich eine eigene Parzellierung \nerhalten. \n\n13\n\nDer Beklagte beantragt, \n\n14\n\ndas angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen. \n\n15\n\nDie Kläger beantragen, \n\n16\n\ndie Berufung zurückzuweisen.\n\n17\n\nZur Begründung ergänzen und vertiefen sie ihr erstinstanzliches Vorbringen und nehmen \nauf die erstinstanzlichen Urteilsgründe Bezug. \n\n18\n\nWegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der \nGerichtsakten - auch zu dem Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes -, der beigezogenen \nUnterlagen (Grundbuchauszüge, Verwaltungsvorgänge des Beklagten, Bauakten, \nOriginalkarten und Kopien von Vermessungszeichnungen des Kreises Viersen) und der von \nden Klägern im Termin vorgelegten Farbkopien Bezug genommen, die sämtlich Gegenstand \nder mündlichen Verhandlung waren.\n\n19\n\nE n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:\n\n20\n\nDie Berufung ist unbegründet.\n\n21\n\nDas Verwaltungsgericht hat der Klage im Ergebnis zu Recht stattgegeben. \n\n22\n\nDie angefochtene Verfügung des Beklagten in der Gestalt des Widerspruchsbescheids ist \nrechtswidrig und verletzt die Kläger in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). \n\n23\n\nDie Verfügung konnte nicht auf § 22 Satz 1 StrWG NRW in der zuletzt durch Gesetz vom \n5. April 2005 (GV. NRW. S. 306) geänderten Fassung gestützt werden. Nach dieser \nBestimmung kann die für die Erteilung der (straßenrechtlichen) Erlaubnis zuständige Behörde \ndie erforderlichen Maßnahmen zur Beendigung der Benutzung anordnen, wenn eine Straße \nohne die erforderliche Erlaubnis benutzt wird. \n\n24\n\nEs kann nicht festgestellt werden, dass die Kläger mit der Errichtung einer Sperre eine \n\"Straße\" im Sinne des § 22 StrWG NRW benutzt haben. \n\n25\n\nStraßen im Sinne des Gesetzes sind die öffentlichen Straßen. Nur diese sind von dem in § \n1 Satz 1 StrWG NRW bestimmten Geltungsbereich des Gesetzes erfasst. Öffentliche Straßen \nsind gemäß § 2 Abs. 1 StrWG NRW diejenigen Straßen, Wege und Plätze, die dem \nöffentlichen Verkehr gewidmet sind. Nach § 60 Satz 1, 1. Halbsatz StrWG NRW - eine \nwortgleiche Bestimmung enthielt bereits § 60 Abs. 2 Satz 1, 1. Halbsatz des Straßengesetzes \ndes Landes Nordrhein-Westfalen vom 28. November 1961 (LStrG) - sind öffentliche Straßen \nim Sinne des Gesetzes auch diejenigen Straßen, Wege und Plätze, welche nach bisherigem \nRecht die Eigenschaft einer öffentlichen Straße besitzen. \n\n26\n\nIn Anwendung dieser Regelungen kann nicht festgestellt werden, dass es sich bei dem in \nRede stehenden Weg um einen öffentlichen Weg handelt. Dies geht prozessual zu Lasten des \nBeklagten, der sich auf die Öffentlichkeit des Wegs beruft und nach allgemeinen Grundsätzen \ndie Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen der \nRechtmäßigkeit der angefochtenen Ordnungsverfügung trägt.\n\n27\n\nDer Weg ist nicht kraft Widmung öffentlich. Eine Widmung ist die Allgemeinverfügung, \ndurch die Straßen, Wege und Plätze die Eigenschaft einer öffentlichen Straße erhalten (vgl. \n§ 6 Abs. 1 Satz 1 StrWG NRW). Zwischen den Beteiligten ist unstreitig, dass eine förmliche \nWidmung seit der Geltung des nordrhein-westfälischen Straßenrechts mit Inkrafttreten des \nLandesstraßengesetzes vom 28. November 1961 am 1. Januar 1962 nicht erfolgt ist; für eine \nsolche Widmung ist auch sonst nichts ersichtlich. \n\n28\n\nDer Weg ist ferner nicht nach dem bisherigen - vor Inkrafttreten des \nLandesstraßengesetzes geltenden - Recht öffentlich.\n\n29\n\nDa der Weg nicht förmlich nach nordrhein-westfälischem Straßenrecht gewidmet ist, aber \nschon vor dem 1. Januar 1962 vorhanden war, ist für die rechtliche Beurteilung in erster Linie \nauf das Wegerecht abzustellen, unter dessen Geltung der Weg entstanden ist.\n\n30\n\nVgl. OVG NRW, Urteil vom 18. Dezember 1963 \n\n31\n\n- IV A 707/61 -, OVGE 19, 175 (179). \n\n32\n\nDer Senat geht nach Auswertung der vorliegenden Unterlagen davon aus, dass der Weg \nzwischen 1875/1876 und 1888 entstanden ist. \n\n33\n\nDie Existenz des Wegs steht für die Zeit ab 1888 fest. Anhaltspunkte für den Nachweis \ndes Wegs ergeben sich zwar bereits aus der Originalkarte \"Reinkarte P. Flur 4 Blatt 1 ab \n1868\". In dieser Karte lässt sich im Bereich des Wegs eine Strichelung in dunkelroter Farbe \nerkennen. Aus dieser Farbe ergibt sich jedoch auch, dass es sich um eine Eintragung handelt, \ndie im Rahmen der Fortführung der Karte erfolgte, d. h. 1868 noch nicht vorhanden war. \nErstmals in dem Fortführungsriss Nr. 70, der auf das Jahr 1888 datiert ist, findet sich in dem \nin Rede stehenden Bereich die handschriftliche Eintragung \"Weg\". Dem entsprechen die \nhandschriftlichen Eintragungen in dem Fortführungsriss Nr. 73 aus dem Jahr 1892 \"Weg\" und \ndem Fortführungsriss Nr. 80 aus dem Jahr 1899 \"jetzt Weg\" bzw. \"Weg\". Der Senat ist \naufgrund der genannten handschriftlichen Eintragungen ferner davon überzeugt, dass diese \ngestrichelte Linie die Abgrenzung der Wegefläche von den anderweitig genutzten Teilen der \nseinerzeitigen Flurstücke bezeichnet.\n\n34\n\nFür die vor 1875 liegende Zeit lassen sich keine konkreten Anhaltspunkte für die Existenz \ndes Wegs feststellen. In den Fortführungsrissen Nr. 42 von 1868/1869, Nr. 47 von 1872/1873 \nund Nr. 50 von 1875/1876 sind Strichelungen oder anderweitige Eintragungen, die auf einen \nWeg hindeuten könnten, nicht zu erkennen. Zwar ist allein dadurch nicht zwangsläufig \nausgeschlossen, dass der Weg zu einem früheren Zeitpunkt angelegt worden sein könnte. Der \nBeklagte meint, aus einer fehlenden Eintragung des Wegs in einer Katasterkarte könnten \nkeine konkreten Schlussfolgerungen gezogen werden, da solche Karten Wege ohne eigene \nParzellierung nicht darzustellen gehabt hätten. Daraus lässt sich indes kein positiver Beleg für \ndas Bestehen des Wegs zu einem früheren Zeitpunkt entnehmen. Vielmehr ergibt sich für den \nSenat aus der Zusammenschau der vorliegenden Karten und Fortführungsrisse, dass nicht von \neiner Existenz vor 1875/1876 ausgegangen werden kann. Die Annahme, dass der Weg etwa \nschon 1868 bestanden hat und nur wegen des Charakters der Karten nicht eingetragen war, \nerscheint nicht plausibel, weil der Weg wenige Jahre später in den Karten und Rissen gleicher \nZweckbestimmung eingetragen war. Wenn der Weg eine wesentliche Zeitspanne vor 1888 \nexistiert hätte, wäre er nicht erst in dem Fortführungsriss Nr. 70 erwähnt worden, sondern \nbereits in den Rissen Nr. 42, 47 oder 50. Ähnliches gilt für die bereits behandelte Reinkarte. \nWenn der Weg bereits 1868 existierte hätte, wäre er in dieser Karte in schwarzer Farbe (als \ngestrichelte Linie) dargestellt worden und nicht erst zu einem späteren Zeitpunkt in roter \nFarbe - wohl in oder nach 1888 auf Grund des Fortführungsrisses Nr. 70 -. Es spricht ferner \nnichts dafür, dass die Nichterwähnung des Wegs in den Fortführungsrissen vor 1888 sowie in \nder Reinkarte in der Fassung von 1868 darauf zurückzuführen ist, dass der Weg nicht über \neine eigene Parzelle verfügte. Dieser Zustand besteht teilweise bis heute fort, ohne dass dies \ndie spätere Aufnahme in die Reinkarte sowie in die Fortführungsrisse ab 1888 gehindert \nhätte.\n\n35\n\nIm Zeitpunkt der Entstehung des Wegs zwischen 1875 und 1888 galt für den hier in Rede \nstehenden Bereich französisches Wegerecht.\n\n36\n\nDie Ortschaft P. gehörte zum Kreis L. im Regierungsbezirk Düsseldorf auf der \nlinksrheinischen Seite der Rheinprovinz. Dort galt nach der Ende des \n\n37\n\n18. Jahrhunderts erfolgten Besetzung durch die Französische Republik französisches \nWegerecht.\n\n38\n\nVgl. dazu Preußisches Oberverwaltungsgericht (PrOVG), Urteil vom 28. November 1894 \n\n39\n\n- IV.C. 58/94 -, Sammlung der Entscheidungen des königlichen Preußischen \nOberverwaltungsgerichts (PrOVGE) Bd. 27, 215 (217 ff.); \n\n40\n\nOVG NRW, Urteil vom 17. Januar 1980 \n\n41\n\n- IX A 1361/77 -, S. 9 des Urteilsabdrucks; Ecker, Rheinisches Wegerecht, Berlin 1906, \nS. 12 ff.; Germershausen-Seydel, Wegerecht und Wegeverwaltung in Preußen, 4. Aufl. 1932, \nS. 214 ff.; Stuchlik, Vorhandene öffentliche Straßen in Nordrhein-Westfalen - Zur \nAnwendung von § 60 StrWG NRW, NWVBl. 2004, 369 (373). \n\n42\n\nIm französischen Wegerecht wurde zwischen dem Bereich des \"großen Wegewesens\" \n(routes impériales, routes départementales) und dem Bereich des \"kleinen Wegewesens\", den \nVizinalwegen (chemins vicinaux), unterschieden.\n\n43\n\nVgl. OVG NRW, Urteil vom 17. Januar 1980,\n\n44\n\na. a. O., S. 9 m. w. N.\n\n45\n\nZu den Vizinalwegen zählten die für den örtlichen Verkehr der Gemeinden bestimmten \nWege, die nicht zu den großen Straßen gehörten und auch nicht von Privaten angelegt waren. \n\n46\n\nVgl. Ecker, a. a. O., S. 298.\n\n47\n\nDas französische Wegerecht galt jedenfalls für den hier in Rede stehenden Bereich des \n\"kleinen Wegewesens\" fort, nachdem die Rheinprovinz 1815 unter die Herrschaft Preußens \ngelangt war. \n\n48\n\nVgl. Stuchlik, a. a. O., S. 373 m. w. N.; OVG NRW, Urteil vom 17. Januar 1980, a. a. O., \nS. 9 f.\n\n49\n\nIm Bereich der Vizinalwege gab es zwei Möglichkeiten für die Entstehung öffentlicher \nWege: Die Bestimmung durch staatlichen Willensakt im Einvernehmen mit Grundeigentümer \nund Wegebaupflichtigem als regelmäßige Form und daneben als unregelmäßige Form die \nEntstehung durch jahrelangen ungestörten Gebrauch.\n\n50\n\nVgl. OVG NRW, Urteil vom 17. Januar 1980, \n\n51\n\na. a. O., S. 9 f.; Ecker, a. a. O., S. 309 ff.; ders., Preußisches Verwaltungsblatt (PrVBl.) \n24. Jg. (1902), S. 113 f.; Stuchlik, \n\n52\n\na. a. O., S. 373.\n\n53\n\nFür eine regelmäßige Entstehung des Wegs aufgrund eines staatlichen Willensakts sind \nAnhaltspunkte weder vom Beklagten aufgezeigt noch sonst ersichtlich.\n\n54\n\nEine unregelmäßige Entstehung eines öffentlichen Wegs durch jahrelangen ungestörten \nGebrauch kann ebensowenig festgestellt werden. Für die Entstehung eines öffentlichen Wegs \nnach diesem Grundsatz bedurfte es im Einzelnen der Erfüllung folgender \nVoraussetzungen:\n\n55\n\n- Der Weg musste für den öffentlichen Verkehr notwendig sein.\n\n56\n\n- Der Weg musste von dem Publikum ununterbrochen während längerer Zeit benutzt \nsein.\n\n57\n\n- Der Gebrauch durch das Publikum musste ohne Störung durch den Grundeigentümer \nerfolgen.\n\n58\n\n- Das Publikum musste bei dem Gebrauch des Wegs die Überzeugung haben, dass ihm \nein Recht auf den ungehinderten Verkehr zustehe.\n\n59\n\n- Der Gebrauch musste ein allgemeiner sein.\n\n60\n\n- Das Recht des Publikums auf den Gebrauch des Wegs musste von der öffentlichen \nAutorität anerkannt sein.\n\n61\n\nVgl. OVG NRW, Urteil vom 17. Januar 1980, \n\n62\n\na. a. O., S. 10; PrOVG, Urteil vom 28. November 1894, a. a. O., S. 219 ff.; Ecker, \nRheinisches Wegerecht, S. 315 f.; Stuchlik, a. a. O., S. 373.\n\n63\n\nEs lässt sich hier bereits eine Notwendigkeit für den öffentlichen Verkehr nicht \nfeststellen. Für die Annahme einer Notwendigkeit genügt es nicht, dass ein Weg nur zur \nAnnehmlichkeit und Bequemlichkeit des Publikums, zur Abkürzung einer anderen \nWegeverbindung dient.\n\n64\n\nVgl. Ecker, PrVBl., 24. Jg. (1902), 113, (116 l. Sp.); ders., Rheinisches Wegerecht, S. \n315.\n\n65\n\nSo verhält es sich indes hier. Der Weg mag als Abkürzung für Passanten nützlich \ngewesen sein, die von der T.--straße oder dem Bereich nördlich der T.--straße den nach \nSüdosten verlaufenden Teil der K. -G. -Straße (früher: Süchtelner Straße) erreichen \nwollten oder in umgekehrter Richtung unterwegs waren. Eine Notwendigkeit der Benutzung \nvermag der Senat aber weder dem Vortrag des Beklagten zu entnehmen noch sonst zu \nerkennen. \n\n66\n\nUnabhängig davon, ob hier eine Benutzung durch die Öffentlichkeit während eines \nausreichend langen ununterbrochenen Zeitraums gegeben ist, fehlt es zudem jedenfalls am \nNachweis einer nachträglichen hoheitlichen Anerkennung eines jahrelangen ungestörten \nGebrauchs des Wegs durch das Publikum. Einen solchen hoheitlichen Akt hat der Beklagte \nnicht aufgezeigt, dafür sind auch sonst keine Anhaltspunkte ersichtlich.\n\n67\n\nEs kann ferner nicht festgestellt werden, dass der Weg in der Folgezeit bis zum \nInkrafttreten des Landesstraßengesetzes nach Preußischem Wegerecht öffentlich geworden \nsein könnte. \n\n68\n\nEine ausdrückliche oder konkludente Widmung nach den Grundsätzen der \nWidmungstheorie des Preußischen OVG,\n\n69\n\nvgl. dazu etwa OVG NRW, Urteil vom 19. Juni 2000 - 11 A 1045/97 -, juris, Rn. 62, \nsowie näher Stuchlik, a. a. O., S. 409 f. unter Hinweis auf das Urteil des PrOVG vom 3. \nFebruar 1891 - IV C 119/90 -, PrOVGE 20, 215 (217 f.), und mit Nachweisen zur \nRechtsprechung des Preußischen Oberverwaltungsgerichts,\n\n70\n\ndurch die der Weg später öffentlich geworden sein könnte, ist nicht feststellbar. \n\n71\n\nNach der Widmungstheorie entstanden öffentliche Wege durch Widmung seitens der drei \nRechtsbeteiligten, nämlich der Wegeaufsichts-/polizeibehörde, des \nWegeunterhaltungspflichtigen und des Wegeeigentümers. Hier fehlt es bereits an jeglichen \nAnhaltspunkten für eine Widmung durch Wegeaufsichtsbehörde bzw. \nWegeunterhaltungspflichtige. Für die vom Beklagten behaupteten Maßnahmen zur \nUnterhaltung des Wegs und zur Errichtung einer Laterne ist nicht ersichtlich, dass sie vor \nInkrafttreten des Landesstraßengesetzes erfolgten. Soweit der Beklagte Schlussfolgerungen \naus Entscheidungen des Kreises Viersen im Zusammenhang mit der Ablehnung der \nEintragung von Baulasten zieht, ist zudem darauf hinzuweisen, dass dem möglicherweise \nzugrundeliegende rechtliche Einschätzungen des Kreises W. zur Frage der Öffentlichkeit \ndes Wegs bedeutungslos sind. Des Weiteren fehlt es an jeglichen Anhaltspunkten für ein \nEinverständnis der privaten Wegeeigentümer mit einer etwaigen Widmungserklärung durch \ndie anderen Rechtbeteiligten. \n\n72\n\nDer Weg ist entgegen der Auffassung des Beklagten auch nicht nach dem Grundsatz der \n\"unvordenklichen Verjährung\" als öffentlicher Weg anzusehen. \n\n73\n\nNach der ständigen Rechtsprechung des erkennenden Senats kann die Öffentlichkeit eines \nalten Wegs, dessen Entstehung und ursprüngliche rechtliche Verhältnisse im Dunkeln liegen, \ndann angenommen werden, wenn er seit Menschengedenken oder doch seit langer Zeit unter \nstillschweigender Duldung des nicht wegebau- oder wegeunterhaltungspflichtigen \nPrivateigentümers in der Überzeugung der Rechtmäßigkeit als öffentlicher Weg benutzt \nworden ist. \n\n74\n\nVgl. OVG NRW, Urteile vom 4. Mai 1960 - IV A 1253/58 -, OVGE 15, 294 (298) und \n18. Dezember 1963, a. a. O.; Senatsurteile vom 19. Juni 2000 - 11 A 1045/97 -, juris, Rn. 84 \nff. sowie 26. November 2003 - 11 A 251/01 -, juris, Rn. 106 ff. m. w. N.\n\n75\n\nDieser Grundsatz ist hier bereits nicht anwendbar, weil es sich nicht um einen \"alten \nWeg\" handelt, dessen Entstehungszeitpunkt nicht geklärt ist. Vielmehr kann nach den \nvorstehenden Ausführungen festgestellt werden, dass er zwischen 1875/1876 und 1888 \nentstanden und dementsprechend nach dem seinerzeit geltenden Recht zu beurteilen ist. \n\n76\n\nUngeachtet dessen steht einer Begründung der Öffentlichkeit des Wegs nach diesem \nGrundsatz auch entgegen, dass er nicht nachgewiesenermaßen bereits 1882 existierte. Diese \nzeitliche Grenze der Existenz des Wegs als unerlässliche Anwendungsvoraussetzung ergibt \nsich daraus, dass der Weg seit Menschengedenken oder doch seit langer Zeit unter \nstillschweigender Duldung des nicht wegebau- oder wegeunterhaltungspflichtigen \nPrivateigentümers als öffentlicher Weg benutzt worden sein muss. Hierbei ist als notwendige \nDauer der Benutzung ein Zeitraum von 40 Jahren zugrundezulegen, für den die Benutzung \nnachgewiesen werden muss. Für die diesem Zeitraum vorangegangenen 40 Jahre darf keine \ngegenteilige Erinnerung an einen anderen Rechtszustand bestehen. Als Bezugspunkt für die \nrückblickende Betrachtung ist auf das Inkrafttreten des Landesstraßengesetzes am 1. Januar \n1962 abzustellen. \n\n77\n\nVgl. OVG NRW, Urteil vom 25. März 1993 \n\n78\n\n- 23 A 991/89 -, S. 16 des Urteilsabdrucks; BGH, Teilurteil vom 12. Dezember 2008 \n\n79\n\n - V ZR 106/07 -, juris, Rn. 14. \n\n80\n\nDaraus folgt, dass ein Weg nachgewiesenermaßen bereits 1882 bestanden haben muss. \nDie bloße Möglichkeit einer Entstehung vor diesem Zeitpunkt reicht nicht aus. Denn die \n(negative) Voraussetzung, dass aus den 40 Jahren seit 1882 keine gegenteilige Erinnerung \nbestehen darf, könnte leerlaufen, wenn die Existenz des Wegs für diesen Zeitraum gar nicht \nfeststehen müsste. \n\n81\n\nDie streitige Verfügung konnte auch nicht auf die weiteren vom Beklagten zitierten \nBestimmungen - § 32 Abs. 1 StVO i. V. m. § 14 OBG NRW - gestützt werden. Für ein \nentsprechendes straßenverkehrsrechtliches Einschreiten fehlte es schon an der Zuständigkeit \ndes Beklagten. Nach § 1 der Verordnung über die Bestimmung der zuständigen Behörden \nnach der StVO vom 9. Januar 1973, zuletzt geändert durch Gesetz vom 5. April 2005 (GV. \nNRW. S. 274), sind die Kreisordnungsbehörden Straßenverkehrsbehörden. Soweit die \nVerordnung in § 4 eine Sonderregelung über die Zuständigkeit für Maßnahmen zur \nEinhaltung des § 32 StVO begründet, folgt daraus lediglich für Mittlere und Große \nkreisangehörige Städte eine Zuständigkeit der örtlichen Ordnungsbehörden. Zu diesen \nKommunen zählt die Gemeinde H. nicht. Der zuvor bezeichnete Mangel kann auch nicht \nnach § 46 VwVfG NRW unerheblich sein, weil er nicht die örtliche, sondern die sachliche \nZuständigkeit betrifft (vgl. § 44 Abs. 1 Satz 1 StVO). \n\n82\n\nDie Androhung des Zwangsmittels \"Zwangsgeld\" ist danach ebenfalls rechtswidrig, weil \nes mit der vom Senat bestätigten Aufhebung der angefochtenen Verfügung an einer \nwirksamen Grundverfügung als Grundlage der Androhung fehlt.\n\n83\n\nDie Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.\n\n84\n\nDie Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 167 Abs. 1 \nVwGO, 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.\n\n85\n\nDie Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht \nvorliegen. \n\n86","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/241017","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2009-04-29/11-a-3657-06","cited_norms":[{"jurabk":"StVO 2013","ref":"§ 32","ref_norm":"32","n":3},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 113","ref_norm":"113","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 132","ref_norm":"132","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 167","ref_norm":"167","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":1},{"jurabk":"StVO 2013","ref":"§ 44","ref_norm":"44","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/241017","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/241017","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2009-04-29/11-a-3657-06","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/241017","retrieved":"2026-07-09 02:04:07.602301+00:00"}}