{"status":"available","doknr":"OLD241359","ecli":"ECLI:DE:OVGNRW:2009:0415.10A2931.07.00","court":"Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen","senate":null,"decided":"2009-04-15","aktenzeichen":"10 A 2931/07","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDer Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des \nVerwaltungsgerichts Düsseldorf vom 23. August 2007 wird abgelehnt. \n\nDie Klägerin trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens. \n\nDer Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf 50.000,00 Euro \nfestgesetzt.\n\n1\n\n G r ü n d e :\n\n2\n\nDer allein auf § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO gestützte Antrag ist zulässig, aber \nunbegründet. \n\n3\n\nErnstliche Zweifel an der Richtigkeit der angegriffenen Entscheidung des \nVerwaltungsgerichts (Zulassungsgrund nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) bestehen \naufgrund des Antragsvorbringens nicht. Das Verwaltungsgericht ist zutreffend davon \nausgegangen, dass die Klägerin eine Vertragsstrafe in Höhe von 50.000,00 Euro aus \nder nicht fristgerechten Erfüllung des Vergleichsvertrages vom 12. Juni 2006 verwirkt \nhat und der Anspruch des Beklagten auf diese Vertragsstrafe auch nicht nachträglich \nentfallen ist. \n\n4\n\nDas Verwaltungsgericht hat die Klage im Wesentlichen mit der Begründung \nabgewiesen, die Klägerin habe ihre aufgrund eines gerichtlichen Vergleichs vom 12. \nJuni 2006 bestehende Verpflichtung, das Grundstück T.---------straße 23 in E. \nzum 31. Oktober 2006 abgeräumt an den Beklagten zu übergeben, nicht fristgerecht \nerfüllt und damit die für diesen Fall unter Ziffer 3.1 des Vergleichsvertrages \nvorgesehene Vertragsstrafe in Höhe von 200.000,00 Euro verwirkt. Insbesondere sei \nweder bei den Abnahmeterminen am 02. November 2006 noch am 09. November \n2006 der aufgeschüttete Sand vollständig entfernt gewesen. Aufgrund dessen habe \nder Beklagte sich im gemeinsamen Termin vom 02. November 2006 ausdrücklich \nund schriftlich das Recht vorbehalten, die bereits verwirkte Vertragsstrafe zu \nverlangen. Angesichts dessen sei der Anspruch auch nicht nachträglich \nuntergegangen, auch wenn bei der Übergabe des Grundstücks am 09. November \n2006 dieser Vorbehalt nicht ausdrücklich wiederholt worden sei. Das zeige \nschließlich das Verhalten des Beklagten nach dem 09. November 2006. Er habe \nausdrücklich verschiedene ausstehende Räumungsarbeiten gerügt und sich die \nErsatzvornahme vorbehalten und später vollstreckt. \n\n5\n\nSoweit die Klägerin hiergegen einwendet, das Verwaltungsgericht habe zu \nUnrecht angenommen, eine Vertragsstrafe sei bereits am 02. November 2006 \nverwirkt gewesen, weil keiner der Beteiligten nach dem Ergebnis der durchgeführten \nBeweisaufnahme hiervon an diesem Tag ausgegangen sei, führt dies nicht zu \nernstlichen Zweifeln an der Richtigkeit der Feststellung des Verwaltungsgerichts. \nDenn nach § 339 Satz 1 BGB ist eine für den Fall versprochene Vertragsstrafe, dass \nder Versprechende eine Verbindlichkeit nicht oder nicht in gehöriger Weise erfüllt - \nhier die Räumung des Grundstücks T.---------straße 23 in E. in der in Ziffer 3 \ndes Vertrages näher umschriebenen Form -, verwirkt, wenn er in Verzug gerät. Dies \nwar jedoch am 02. November 2006 der Fall; etwaige andere Vorstellungen der \nBeteiligten sind in diesem Zusammenhang unerheblich.\n\n6\n\nBGH, Urteil vom 03.11.1960 - VII ZR 150/59 -, NJW 1961, 115, 116; Gottwald, in: \nMünchner Kommentar zum BGB, 4. Aufl. 2003, § 339 Rz. 31. \n\n7\n\nWie aus dem von der Klägerin und Vertretern des Beklagten unterzeichneten \nProtokoll hervorgeht, befand sich zu diesem Zeitpunkt der von der Klägerin \naufgeschüttete Sand noch auf dem Grundstück. Dass die Klägerin gemäß Ziffer 3 \ndes Vergleichs vom 12. Juni 2006 verpflichtet war, auch diesen Sand bis zum 31. \nOktober 2006 zu entfernen, ist nach dem Wortlaut des Vertrages nicht zu bezweifeln. \nGemäß Ziffer 3 musste die Klägerin \"alle behelfsmäßigen Gebäude und Anlagen \nsowie die Sport- und Spielflächen einschließlich des aufgeschütteten Sandes\" \n(Hervorhebung durch den Senat) beseitigen. Von dieser Verpflichtung wäre sie nur \ndann befreit gewesen, wenn sie bis zum 15. Oktober 2006 eine schriftliche \nInvestorerklärung vorgelegt hätte, wonach auf die Entfernung des Sandes verzichtet \nwird. Eine solche Erklärung existiert nicht. Anhaltspunkte dafür, dass die \nNichterfüllung dieser Verpflichtung bis zum 31. Oktober 2006 der Klägerin nicht \nzurechenbar sein könnte, sind weder geltend gemacht noch ersichtlich. Verzug lag \ndamit vor, die Vertragsstrafe war verwirkt. \n\n8\n\nOb die Beteiligten am 02.11.2006 diese gesetzliche Wertung konkret \nnachvollzogen oder rechtsirrig von etwas anderem ausgingen, ist angesichts dessen \nentgegen der Auffassung der Klägerin rechtlich ohne Bedeutung. Sie verwechselt \ninsoweit offenbar die Frage der (objektiven) Verwirkung einer Vertragsstrafe mit \nderjenigen, unter welchen Voraussetzungen der Versprechensempfänger - der \nBeklagte - sie geltend machen darf. Unabhängig davon merkt der Senat jedoch an, \ndass allein der ausdrückliche Vorbehalt der Geltendmachung der Vertragsstrafe am \n02.11.2006 belegt, dass zumindest der Beklagte, auf den es in diesem \nZusammenhang ankommt, schon zu diesem Zeitpunkt davon ausgegangen ist, dass \ndie Vertragsstrafe verwirkt war. Ein Vorbehalt der Geltendmachung, der nach der \nRegelung des § 341 BGB einen entstandenen Anspruch gerade voraussetzt, wäre \nsonst sinnlos gewesen. \n\n9\n\nDas Verwaltungsgericht ist auch zutreffend davon ausgegangen, dass sich die \nvon der Klägerin versprochene Vertragsstrafe zumindest auch auf die Entfernung des \naufgeschütteten Sandes bezog. Dem Umstand, dass mit dem Versprechen einer \nVertragsstrafe auch der Erfüllung weiterer Räumungsverpflichtungen Nachdruck \nverliehen werden sollte, hat der Beklagte im Übrigen dadurch Rechnung getragen, \ndass er nur ¼ der von der Klägerin versprochenen Vertragsstrafe geltend macht. \n\n10\n\nVor diesem Hintergrund kommt es nicht darauf an, ob die Klägerin auch am 09. \nNovember 2006, dem Tag der Übergabe des Grundstücks, ihre vertraglichen \nRäumungsverpflichtungen noch nicht vollständig erfüllt hatte. Die einmal verwirkte \nVertragsstrafe bliebe davon unberührt. Unabhängig davon ist dem Übergabeprotokoll \njedoch zu entnehmen, dass von den ca. 1.200 Tonnen Sand, die die Klägerin \naufgeschüttet und deshalb nach Ziffer 3 des Vergleichsvertrages wieder zu entfernen \nhatte, noch ca. 350 Tonnen - mithin knapp 1/3 - immer noch auf dem Grundstück \nvorhanden waren. Dass die Klägerin ihre vertragliche Verpflichtung in \nnennenswertem Umfang auch am 09. November 2006 nicht erfüllt hatte, ist deshalb \nnicht ernsthaft zu bezweifeln, zumal das Übergabeprotokoll noch eine Reihe weiterer \nnicht ausgeführter Arbeiten nennt. Der Beklagte hat bei Übergabe zudem \nhinreichend deutlich gemacht, dass er insoweit auf einer vollständigen Beseitigung \nbestehe und dies im Folgenden auch beibehalten. \n\n11\n\nEntgegen der Auffassung der Klägerin ist das Verwaltungsgericht schließlich zu \nRecht davon ausgegangen, dass der Anspruch des Beklagten auf die versprochene \nVertragsstrafe nicht nach § 341 Abs. 3 BGB untergegangen ist, weil er es versäumt \nhätte, sich die Geltendmachung der Vertragsstrafe bei der Annahme rechtlich \neinwandfrei vorzubehalten. Zwar ist anerkannt, dass das Tatbestandsmerkmal \"bei \nder Annahme\" streng auszulegen ist und ein vor der Annahme erklärter Vorbehalt \nnur dann ausreicht, wenn er \"zeitnah zur Abnahme\" erfolgt. \n\n12\n\nVgl. OLG E. , Urteil vom 08.09.2000 - 22 U 34/00 -, BauR 2001, 112, 114; \nBGH, Urteil vom 24.10.1991 - 7 ZR 54/90 -, BauR 1992, 232 f.; zusammenfassend \nGottwald, in: Münchener Kommentar zum BGB, 4. Auflage 2003, § 341 Randziffer 7 \nff.; enger offenbar BGH, Urteil vom 04.11.1982 - 7 ZR 11/82 -, BGHZ 85, 240, 243 \nff.\n\n13\n\nNur so lassen sich Sinn und Zweck einer Vertragsstrafe aufrecht erhalten. Sie \nsoll gerade bei nicht fristgerechter Erfüllung als Druckmittel fortwirken können und \nden Schuldner veranlassen, die geschuldete Leistung möglichst schnell \nnachzuholen. Dazu muss ihm die Aussicht erhalten bleiben, der Gläubiger werde \nunter dem Ein-druck einer - wenn auch verspäteten - so doch nachgeholten Erfüllung \nvon seinem Recht, die Vertragsstrafe einzufordern, keinen Gebrauch machen.\n\n14\n\nBGH, Urteil vom 04.11.1982 - 7 ZR 11/82 -, BGHZ 85, 240, 243.\n\n15\n\nDer schriftlich am 02.11.2006 erklärte Vorbehalt des Beklagten genügt diesen \nAn-forderungen des § 341 Abs. 3 BGB. Denn wie das Verwaltungsgericht nach \nBeweis-aufnahme zutreffend festgestellt hat, ist nach dem Telefongespräch, aus dem \ndie Klägerin den Eindruck eines Verzichts des Beklagten gewonnen zu haben \nmeinte, eindeutig und schriftlich erklärt worden. Ein anderes Verständnis des Willens \ndes Beklagten war damit objektiv nicht mehr begründbar. Bei der anschließenden \nÜbergabe am 09.11.2006 ist dann nach übereinstimmender Zeugenaussage über die \nVertragsstrafe nicht mehr gesprochen worden. Angesichts des wegen offener \nVerpflichtungen der Klägerin aus dem Vergleichsvertrag schriftlich erklärten \nVorbehalts im ersten Abnahmetermin und der im Übernahmeprotokoll vom \n09.11.2006 weiterhin enthaltenen Mängelrügen des Beklagten durfte die Klägerin \nnicht davon ausgehen, dass sich damit der gerade wegen der Mängel eine Woche \nzuvor erklärte Vorbehalt erledigt hätte. \n\n16\n\nSo für den vergleichbaren Fall des Vorbehalts nach § 12 Nr. 5 II VOB (B) auch \nBGH, Urteil vom 12.06.1975 - VII ZR 55/73 -, NJW 1975, 1701 f. \n\n17\n\nDies gilt erst recht, weil sich die von der Klägerin als Verzicht auf die \nVertragsstrafe verstandene Erklärung des Leiters des Rechtsamts nach ihren \nAngaben ausdrücklich als entscheidend herausstellte, das Gelände müsse bei \nÜbergabe für einen Investor bereit sein. Das war aber angesichts der am 9.11.2006 \nnoch ausstehenden Räumungsarbeiten, deren Erledigung sich bis in das Jahr 2007 \nhinzog, auch am 9.11.2006 ersichtlich nicht der Fall. \n\n18\n\nHinzu kommt, dass die Klägerin mit der Antragsbegründung selbst geltend \nmacht, der Vorbehalt habe am 02.11.2006 mangels erfolgter Annahme keinen Sinne \ngehabt. Es war ihr damit bewusst, dass der Vorbehalt zur Annahme der Leistung \ngehört. Daher konnte sie ihn nur so verstehen, dass er gerade auch noch für die eine \nWoche später dann tatsächlich erfolgte Übernahme des Grundstücks gelten sollte, \nzumal die materiellen Vorbehalte des Beklagten insgesamt nicht ausgeräumt waren. \nNach allgemeinen Auslegungsgrundsätzen ist eine Erklärung nach Treu und \nGlauben jedenfalls nicht so auszulegen, dass ihr jeglicher Sinne genommen wird. \n\n19\n\nAngesichts dessen hat der Senat im übrigen bereits in den Beschlüssen vom 21. \nJuni 2007 in den Verfahren 10 E 614/07 und 10 E 615/07 - den Beteiligten bekannt - \nausgeführt, dass es hier nicht erforderlich war und auch nicht Sinn uns Zweck des § \n341 Abs. 3 BGB entspricht, bei jeder Ortsbesichtigung anlässlich oder nach \nÜbernahme des Grundstücks durch den Beklagten erneut ausdrücklich zu erklären, \ndass die Geltendmachung der Vertragsstrafe weiterhin vorbehalten bleibe. Dass er \nunter dem Eindruck dieser Form der \"Erfüllung\" auf seinen Vorbehalt verzichten \nwollte, ist in einer solchen Konstellation jedenfalls nicht als stillschweigend gewollt zu \nunter-stellen. \n\n20\n\nVor diesem Hintergrund konnte der Senat offen lassen, ob - wie die Klägerin \nannimmt - am 09.11.2006 überhaupt eine \"Annahme\" stattgefunden hat. Nach dem \nInhalt des Übergabeprotokolls ist nämlich zumindest zweifelhaft, dass der Beklagte \nden Zustand des Grundstücks bei Übernahme als im Wesentlichen vertragsgemäß - \nund die vertragliche Verpflichtung damit als weitgehend erfüllt - anerkannt hat. \n\n21\n\nZum Begriff der Annahme i.S.v. § 341 BGB vgl. BGH, Urteil vom 03.11.1960 - VII \nZR 150/59 -, NJW 1961, 115, 116; Urteil vom 12.06.1975 - VII ZR 55/73 -, NJW \n1975, 1701 f.; Gottwald, in: Münchener Kommentar zum BGB, 4. Auflage 2003, § \n341 Randziffer 10; Westermann, in: Erman, BGB, 11. Aufl. 2004, § 341 Rz. 3. \n\n22\n\nHiergegen dürfte schon sprechen, dass er sich die Ersatzvornahme hinsichtlich \nder Entfernung der noch vorhandenen Materialien vorbehielt und auch nach seinem \nSchreiben vom 02. Januar 2007, mit dem er eine Vertragsstrafe von 50.000,00 Euro \ngeltend machte, auf weiteren Räumungsarbeiten seitens der Klägerin bestand. Erst \nam 31. Januar 2007, mithin vier Wochen nach Geltendmachung der Vertragsstrafe, \nwurden bei einem Ortstermin nur noch vereinzelte Waschbetonplatten und \ninsbesondere ein Betonsockel vorgefunden, den der Beklagte im Wege der \nErsatzvornahme beseitigen ließ. Für eine Annahme, der Beklagte habe das \nGrundstück bereits zuvor als im Wesentlichen vertragsgemäß eingestuft, sind keine \nAnhaltspunkte ersichtlich. Zu diesem Zeitpunkt stellte sich die Frage eines \nVorbehalts jedoch nicht mehr, da die Vertragsstrafe bereits eingefordert war. \n\n23\n\nDie Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. \n\n24\n\nDie Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 3 GKG. \n\n25\n\nDer Beschluss ist unanfechtbar, § 152 Abs. 1 VwGO. Mit der Ablehnung des \nZulassungsantrages ist das Urteil des Verwaltungsgerichts rechtskräftig, § 124 a \nAbs. 5 Satz 4 VwGO.\n\n26","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/241359","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2009-04-15/10-a-2931-07","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 341","ref_norm":"341","n":5},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 124","ref_norm":"124","n":2},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 152","ref_norm":"152","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 52","ref_norm":"52","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 124a","ref_norm":"124a","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 339","ref_norm":"339","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/241359","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/241359","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2009-04-15/10-a-2931-07","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/241359","retrieved":"2026-07-09 02:04:34.339876+00:00"}}