{"status":"available","doknr":"OLD241487","ecli":"ECLI:DE:OVGNRW:2009:0403.4A830.07.00","court":"Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen","senate":null,"decided":"2009-04-03","aktenzeichen":"4 A 830/07","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDer Antrag wird auf Kosten des Klägers abgelehnt.\n\nDer Streitwert wird für das Antragsverfahren auf 5.000,-- Euro festgesetzt. \n\n1\n\n G r ü n d e :\n\n2\n\nDer auf § 124 Abs. 2 Nrn. 1, 2 und 3 VwGO gestützte Zulassungsantrag hat \nkeinen Erfolg. \n\n3\n\n1. Die Darlegungen des Klägers begründen keine ernstlichen Zweifel an der \nRichtigkeit des angefochtenen Urteils (Zulassungsgrund nach § 124 Abs. 2 Nr. 1). \n\n4\n\nDer Kläger meint, das Verwaltungsgericht sei von einem unvollständigen \nSachverhalt ausgegangen. Das erstinstanzliche Vorbringen sei dahin zu ergänzen, \ndass ihm die Geschäftsführung der J. -GmbH Einzelprokura erteilt habe. Die \nEintragung im Handelsregister sei am 29. März 2005 und damit noch vor Einleitung \ndes Insolvenzverfahrens erfolgt. Die angefochtene Verfügung nehme ihm die \nMöglichkeit, einen Teil seines Verdienstes als Prokurist an die Masse abzuführen, \nund betreffe deshalb die Insolvenzmasse. \n\n5\n\nDieser Einwand greift nicht durch. \n\n6\n\nDas erstinstanzliche Urteil ist nicht deshalb unrichtig, weil der Kläger nach Erlass \ndes Widerspruchsbescheides vom 15. November 2004 eine Tätigkeit als Prokurist \nder J. -GmbH aufgenommen hat. \n\n7\n\nDie Gerichte haben bei der Beurteilung der gewerberechtlichen Zuverlässigkeit \nim Rahmen der Gewerbeuntersagung nach ständiger Rechtsprechung des \nBundesverwaltungsgerichts auf die Sachlage bei Erlass der letzten \nVerwaltungsentscheidung abzustellen. Davon ist auch das Verwaltungsgericht \nausgegangen. Das Bundesverwaltungsgericht hat dies aus der im materiellen Recht \n(§ 35 GewO) angelegten Trennung zwischen Untersagungs- und \nWiedergestattungsverfahren hergeleitet. \n\n8\n\nVgl. BVerwG, Beschluss vom 23. November 1990\n\n9\n\n- 1 B 155.90 -, GewArch 1991, 110 = NVwZ 1991. 372.\n\n10\n\nAllerdings wird in der Literatur erörtert, ob eine Verschiebung des \nBeurteilungszeitpunkts dann geboten ist, wenn - wie hier - während des gerichtlichen \nVerfahrens die Voraussetzungen des § 12 GewO eintreten. \n\n11\n\nVgl. die - vom Kläger wörtlich wiedergegebenen - Ausführungen von Hahn, \nGewArch 2000, 361, 365/366; ferner VGH Kassel, Urteil vom 21. November 2002 - 8 \nUE 3195/01 -, NVwZ 2003, 626.\n\n12\n\nHierauf kommt es aber im Ergebnis nicht an, weil der Kläger nicht dargelegt hat, \ndass die Frage seiner Zuverlässigkeit zu einem späteren Zeitpunkt anders zu \nbeurteilen wäre als bei Erlass des Widerspruchsbescheides. Zur Begründung \nverweist der Senat auf seine Ausführungen zu § 35 Abs. 1 Satz 2 GewO. Abgesehen \ndavon hat das Bundesverwaltungsgericht mehrfach entschieden, dass eine \nUntersagungsverfügung nicht die Insolvenzmasse betrifft. Sie wendet sich gegen den \nGewerbetreibenden wegen eines in seiner Person gegebenen \nUnzuverlässigkeitsgrundes und unterbindet seine berufliche Betätigung. Deshalb ist \ndas Verwaltungsstreitverfahren auch nicht vom Insolvenzverwalter, sondern vom \nGewerbetreibenden selbst zu führen. \n\n13\n\nvgl. Beschluss vom 18. Januar 2006 - 6 C 21.05 -, GewArch 2006, 387 = NVwZ \n2006, 599 unter Hinweis auf VGH Kassel, Urteil vom 21. November 2002 - 8 UE \n3195/01 -, NVwZ 2003, 626, und Urteil vom 13. Dezember 2006 - 6 C 17.06 -, \nGewArch 2007, 247; Friauf in: Friauf/Heß, GewO, § 12 Rdnr. 14 (Stand: März \n2009).\n\n14\n\nAuch der Senat vertritt in ständiger Rechtsprechung diese Auffassung.\n\n15\n\nFerner meint der Kläger, das Verwaltungsgericht hätte das Verfahren mit Blick \nauf § 12 GewO aussetzen müssen. \n\n16\n\nDem ist nicht zu folgen, wobei der Senat zu Gunsten des Klägers unterstellt, \ndass der damit behauptete Verfahrensmangel im Rahmen des § 124 Abs. 2 Nr. 1 \nVwGO geltend gemacht werden kann. § 12 GewO lautet:\n\n17\n\n„Vorschriften, welche die Untersagung eines Gewerbes oder die Rücknahme \noder den Widerruf einer Zulassung wegen Unzuverlässigkeit eines \nGewerbetreibenden, die auf ungeordnete Vermögensverhältnisse zurückzuführen ist, \nermöglichen, finden während eines Insolvenzverfahrens, während der Zeit, in der \nSicherungsmaßnahmen nach § 21 der Insolvenzordnung angeordnet sind, und \nwährend der Überwachung der Erfüllung eines Insolvenzplans (§ 260 der \nInsolvenzordnung) keine Anwendung in bezug auf das Gewerbe, das zur Zeit des \nAntrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens ausgeübt wurde.\"\n\n18\n\nDiese Vorschrift ist nach - soweit ersichtlich - einhelliger Auffassung dem \nmateriellen Recht zuzurechnen. Sie regelt selbst nicht, welche verfahrensrechtlichen \nKonsequenzen zu ziehen sind, wenn - wie vorliegend durch Beschluss des \nAmtsgerichts F. vom 20. November 2006 - nach Erlass des \nWiderspruchsbescheides im Laufe des gerichtlichen Verfahrens \nSicherungsmaßnahmen gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 2 InsO angeordnet werden. Während \nüberwiegend eine Aussetzung bzw. Unterbrechung des gerichtlichen Verfahrens \nabgelehnt wird,\n\n19\n\nvgl. im Einzelnen die Nachweise bei Friauf in: Friauf/Heß, GewO, § 12 Rdnr \n14 (Stand: März 2009), \n\n20\n\nmeint Marcks,\n\n21\n\nin: Landmann/Rohmer, § 12 GewO Rdnr 15 (Stand: Mai 2008), \n\n22\n\nmit Eintritt der Voraussetzungen des § 12 GewO müsse „das \nUntersagungsverfahren usw., in welchem Stadium auch immer es sich befindet\", \nausgesetzt werden. Für das gerichtliche Verfahren sehe § 240 ZPO dies \nausdrücklich vor.\n\n23\n\nDie unmittelbare Anwendung der §§ 173 VwGO, 240 ZPO scheitert aber bereits \ndaran, dass - wie dargelegt - die Gewerbeuntersagung nicht die Insolvenzmasse \nbetrifft. Eine Aussetzung des Verfahrens in unmittelbarer Anwendung des § 94 \nVwGO ist ebenfalls nicht möglich, weil es an der erforderlichen Vorgreiflichkeit des \nInsolvenzverfahrens fehlt.\n\n24\n\nZu erwägen ist deshalb allenfalls, ob die genannten Vorschriften unter \nBerücksichtigung des von § 12 GewO verfolgten Zwecks in der hier vorliegenden \nFallkonstellation entsprechend angewendet werden können. Das ist zu verneinen. \n§ 12 GewO verfolgt das Ziel, während der dort näher bezeichneten Zeitabschnitte die \nMöglichkeit einer Sanierung des insolventen Unternehmens offen zu halten. Dem \nZweck des Insolvenzverfahrens zuwider laufende Entscheidungen im \ngewerberechtlichen Verfahren sollen vermieden werden.\n\n25\n\nVgl. Heß, a.a.O., § 12 GewO Rdnrn. 2 und 9 (Stand: März 2009).\n\n26\n\nVorliegend besteht kein Bedürfnis für eine Unterbrechung bzw. Aussetzung des \ngerichtlichen Verfahrens. Der Kläger hat nämlich bereits zum 31. Oktober 2006 aus \npersönlichen Gründen die ihm untersagte Gewerbeausübung eingestellt. Damit ist \nder im Rahmen des Insolvenzverfahrens verfolgte Zweck, das Unternehmen, soweit \nmöglich, zu sanieren und zu erhalten, nicht mehr zu erreichen. Einer Fortführung des \nVerwaltungsstreitverfahrens steht in diesem Falle nichts entgegen.\n\n27\n\nDer Kläger meint, dem Beklagten seien bei der erweiterten Gewerbeuntersagung \ngemäß § 35 Abs. 1 Satz 2 GewO Ermessensfehler unterlaufen. Es hätten nämlich \nkeine Anhaltspunkte dafür bestanden, dass er in andere selbstständige Gewerbe \nbzw. leitende Tätigkeiten oder Vertretungstätigkeiten ausweichen werde. \n\n28\n\nDieser Einwand greift nicht durch. Nach der Rechtsprechung des \nBundesverwaltungsgerichts ist eine erweiterte Untersagung grundsätzlich dann \ngerechtfertigt, wenn davon auszugehen ist, dass der Gewerbetreibende auch für die \nAusübung der anderen selbstständigen Gewerbe bzw. leitenden Tätigkeiten und \nVertretungstätigkeiten als unzuverlässig anzusehen ist. Konkrete Anhaltspunkte \ndafür, dass ein Ausweichen in diese Gewerbe bzw. Tätigkeiten zu erwarten ist, \nmüssen aber nicht bestehen. Nur dann, wenn besondere Umstände vorliegen, die es \nausschließen, dass der Gewerbetreibende in andere Gewerbe, \nVertretungstätigkeiten oder leitende gewerbliche Tätigkeiten ausweichen wird, ist die \nerweiterte Gewerbeuntersagung nicht zulässig. \n\n29\n\nVgl. BVerwG, Beschluss vom 11. September 1992\n\n30\n\n- 1 B 131.92 -, GewArch 1995, 116.\n\n31\n\nSolche Anhaltspunkte bestanden zum Zeitpunkt der letzten \nVerwaltungsentscheidung nicht. Die Gründung der J. -GmbH kurz nach Erlass des \nWiderspruchsbescheides spricht im Gegenteil dafür, dass der Kläger ein solches \nAusweichen geplant hatte.\n\n32\n\nWeiter führt der Kläger aus: Der Umstand, dass im seinerzeit ausgeübten \nGewerbe Steuerrückstände aufgelaufen seien, reiche nicht aus, um eine Tätigkeit als \nVertretungsberechtigter zu untersagen. Bei der erforderlichen \nZuverlässigkeitsprognose sei zu berücksichtigen, dass er zwar Prokurist der J. -\nGmbH sei, ihm dort im wesentlichen aber nur die Leitung der technischen Produktion \nobliege und er außerdem bei der Wahrnehmung dieser Aufgabe von der \nGeschäftsführung der GmbH beaufsichtigt werde. \n\n33\n\nDem kann nicht gefolgt werden. Nach den nicht angegriffenen Feststellungen \ndes Verwaltungsgerichts, das auf die Gründe der angefochtenen Bescheide Bezug \ngenommen hat, folgte die gewerberechtliche Unzuverlässigkeit des Klägers auch aus \ndessen wirtschaftlicher Leistungsunfähigkeit. \n\n34\n\nWirtschaftliche Leistungsunfähigkeit hat aber nicht nur Bezug zu einer \nbestimmten gewerblichen Tätigkeit, sondern ist auch bei Personen von Bedeutung, \ndie einen Gewerbetreibenden vertreten oder mit der Leitung eines Gewerbebetriebes \nbeauftragt sind. \n\n35\n\nVgl. Senatsurteil vom 29. Oktober 1991 \n\n36\n\n- 4 A 935/91 -, GewArch 1992, 143; ähnlich BVerwG, Urteil vom 19. Dezember \n1995 - 1 C 3.93 -, NVwZ 1997, 278, 281 a.E.\n\n37\n\nDer Kläger war deshalb auch für Vertretungs- und Leitungstätigkeiten als \nunzuverlässig anzusehen. Dies gilt übrigens auch für eine Tätigkeit als fachlich-\ntechnischer Leiter. \n\n38\n\nVgl. Senatsbeschluss vom 31. Oktober 1996\n\n39\n\n- 4 A 1819/95 -, GewArch 1997, 209 zum fachlich-technischen Leiter eines \nHandwerksbetriebes.\n\n40\n\nWelche Funktionen der Kläger im Einzelnen bei der J. -GmbH inne hatte und \nwie seine Beziehungen zur Geschäftsführung ausgestaltet waren, war bei der \nPrognoseentscheidung nicht zu berücksichtigen. Bei Erlass des \nWiderspruchsbescheides bestanden für eine spätere Tätigkeit bei der J. -GmbH \nkeine Anhaltspunkte. Dafür, dass die die Unzuverlässigkeit begründenden Tatsachen \nin der Folgezeit weggefallen sind, gibt der Zulassungsantrag nichts her. Davon \nabgesehen ändern die rechtlichen Beziehungen, die im Innenverhältnis zur \nGeschäftsführung bestehen, nichts an der im Außenverhältnis bestehenden und in \n§ 35 Abs. 1 Satz 2 GewO vorausgesetzten Vertretungsberechtigung. \n\n41\n\n2. Die Rechtssache weist auch nicht die ihr vom Kläger beigemessenen \nbesonderen tatsächlichen oder rechtlichen Schwierigkeiten auf (Zulassungsgrund \nnach § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO). \n\n42\n\nFür besondere tatsächliche Schwierigkeiten gibt das Vorbringen des Klägers \nnichts her. Es kann ohne Weiteres davon ausgegangen werden, dass er zum \nZeitpunkt der Anordnung von Sicherungsmaßnahmen gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 2 InsO \ndurch Beschluss des Amtsgerichts F. vom 20. November 2006 bereits als \nProkurist für die J. -GmbH tätig war. \n\n43\n\nBesondere rechtliche Schwierigkeiten bestehen ebenfalls nicht. Bereits oben (1.) \nwurde ausgeführt, dass § 12 GewO im vorliegenden Fall eine Aussetzung bzw. \nUnterbrechung des Verwaltungsstreitsverfahrens nicht rechtfertigt. \n\n44\n\n3. Eine grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO kommt \nder Rechtssache ebenfalls nicht zu. \n\n45\n\nIn der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist geklärt und deshalb \nnicht mehr klärungsbedürftig, dass das Gewerbeuntersagungsverfahren nicht die \nInsolvenzmasse betrifft und deshalb § 240 ZPO nicht einschlägig ist (s. o. 1.). Ob \n§ 240 ZPO auch auf solche Verfahren zugeschnitten ist, die Fälle aktiver und \npassiver Leistungsklagen zivilrechtlicher Art betreffen, ist für den Ausgang des \nvorliegenden Verfahrens unerheblich und bedarf deshalb keiner Klärung. \n\n46\n\nWeiter möchte der Kläger geklärt wissen, ob das in § 12 GewO geregelte \nAnwendungsverbot auch dann eingreift, wenn die die Untersagung des Gewerbes \nbetreffende Vorschrift bereits vor einem der in § 12 GewO erwähnten Zeitabschnitte \n„angewendet\" worden ist. In dieser allgemeinen Form würde sich die Frage aber \nnicht stellen. Vorliegend ist nur von Bedeutung, ob eine Aussetzung oder \nUnterbrechung des auf die Gewerbeuntersagung bezogenen \nVerwaltungsstreitverfahrens zu erfolgen hat, wenn der Gewerbetreibende die \nGewerbeausübung vor Eintritt der Voraussetzungen des § 12 GewO bereits \neingestellt hat. Dies ist aus den unter 1. dargelegten Gründen ohne Weiteres zu \nverneinen; der Durchführung eines Berufungsverfahrens bedarf es dafür nicht. \n\n47\n\n4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die \nStreitwertfestsetzung ergibt sich aus § 51 Abs. 1 GKG.\n\n48\n\nDieser Beschluss ist unanfechtbar.\n\n49","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/241487","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2009-04-03/4-a-830-07","cited_norms":[{"jurabk":"GewO","ref":"§ 12","ref_norm":"12","n":12},{"jurabk":"GewO","ref":"§ 35","ref_norm":"35","n":4},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 124","ref_norm":"124","n":3},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 240","ref_norm":"240","n":3},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 21","ref_norm":"21","n":3},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 173","ref_norm":"173","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 51","ref_norm":"51","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 260","ref_norm":"260","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 94","ref_norm":"94","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/241487","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/241487","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2009-04-03/4-a-830-07","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/241487","retrieved":"2026-07-09 02:04:44.460531+00:00"}}