{"status":"available","doknr":"OLD243232","ecli":"ECLI:DE:OVGNRW:2009:0305.12A122.09.00","court":"Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen","senate":null,"decided":"2009-03-05","aktenzeichen":"12 A 122/09","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDer Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt. \n\nDer Kläger trägt die Kosten des gerichtskostenfreien Zulassungsverfahrens mit \nAusnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die nicht \nerstattungsfähig sind.\n\n1\n\n G r ü n d e :\n\n2\n\nDer Antrag auf Zulassung der Berufung ist unbegründet. \n\n3\n\nDas Zulassungsvorbringen führt nicht zu ernstlichen Zweifeln i.S.v. § 124 Abs. 2 \nNr. 1 VwGO. Es vermag die entscheidungstragende Annahme des \nVerwaltungsgerichts, die Zustimmung zur Kündigung sei ermessensfehlerfrei erteilt \nworden, nicht in Frage zu stellen.\n\n4\n\nDas Zulassungsvorbringen ist nicht geeignet, eine der Annahme des \nWiderspruchs-ausschusses entgegenstehende positive Gesundheitsprognose in \nBezug auf die Tätigkeit des Klägers an dessen bisherigen Arbeitsplatz zu begründen. \nSoweit zusammenfassend geltend gemacht wird, dem Widerspruchsausschuss habe \nnicht ein einziger (ärztlicher) Bericht vorgelegen, wonach der Kläger auf Dauer die \nTätigkeit an seinem Arbeitsplatz nicht mehr ausüben könne, bleibt unberücksichtigt, \ndass sich aus dem in Kenntnis der arbeitsplatzbedingten Belastungssituation \nerstellten betriebsärztlichen Bericht von Dr. X. vom 29. Januar 2007 (ergänzender \nBericht zur Begutachtung am 10. Oktober 2006) für den hier maßgeblichen Zeitpunkt \nder Kündigung am 23. Februar 2007 eine eindeutig negative Gesundheitsprognose \naufdrängt:\n\n5\n\n\"Das degenerative Krankheitsbild von Seiten der Wirbelsäule und der \nSchultergelenke verspricht auf Dauer keine Verbesserung der Belastungsfähigkeit. \nEine vorübergehende Verbesserung die sich auch nach Aussage der Beteiligten \nergibt konnte durch die physikalischen Rehabilitationsmaßnahmen erzielt werden, \nverspricht jedoch keinen Dauererfolg. Bei weiterer Ausübung der bisherigen Tätigkeit \nmuss daher kurzfristig mit erneuter Zunahme der Beschwerden und \nArbeitsunfähigkeitszeiten gerechnet werden.\"\n\n6\n\nHierauf hat der Widerspruchsausschuss seine Auffassung auch maßgeblich \ngestützt. \n\n7\n\nSoweit Dr. X. in dem o.g. Bericht ausgeführt hat, \n\n8\n\n\"Die Ausübung der Tätigkeit in diesem Bereich lässt jedoch eine Aufhebung der \nZwangshaltung mit \n\n9\n\nÜbergang in stehende und gehende Belastung intermittierend zu\",\n\n10\n\nkann aus dem dargestellten Umstand einer vorübergehend möglichen \nUnterbrechung der Zwangshaltung nicht entnommen werden, dass diese \nZwangshaltung mit sitzender Tätigkeit im Steuerstand zukünftig vollständig \nvermieden werden kann und damit die \"bei dem vorliegenden Krankheitsbild von \nSeiten der Wirbelsäule, der Schultergelenke aber auch der beginnenden \nrheumatischen Veränderungen im Bereich der Hände\" durch die Zwangshaltung \nverursachte gesundheitsbeeinträchtigende \"Grundbelastung\" dauerhaft beseitigt \nwird.\n\n11\n\nDer Abschluss des betriebsärztlichen Berichts mit der Feststellung,\n\n12\n\n\"Das verbliebene positive Leistungsbild hat sich gegenüber unserem Bericht vom \n09.10.2006 nicht geändert\",\n\n13\n\nnimmt Bezug auf die diesbezügliche Feststellung im betriebsärztlichen Bericht \nvon Dr. X. vom 10. (nicht 9.) Oktober 2006: \n\n14\n\n\"Das positive Leistungsbild ergibt sich unter Berücksichtigung der negativen \nLeistungsdaten für leichte körperliche Belastungen mit der Möglichkeit zu Sitz- oder \nMobilitätspausen\".\n\n15\n\nDass der Kläger auf seinem bisherigen Arbeitsplatz im Sinne des vorgenannten \nBerichts lediglich \"leichten körperlichen Belastungen\" ausgesetzt ist, und darüber \nhinaus die selbst bei nur leichten körperlichen Belastungen erforderlichen \"Sitz- oder \nMobilitätspausen\" ohne Störungen des gewöhnlichen Betriebsablaufs möglich sind, \nist dem Zulassungsvorbringen nicht zu entnehmen. Im Gegenteil, der in der \nBegründung des Zulassungsantrags herangezogene betriebsärztliche Bericht vom \n10. Oktober 2006 schließt aufgrund der aufgeführten Gesundheitsstörungen und des \nsich hieraus ergebenden negativen Leistungsbildes eindeutig u.a. Arbeiten in \nZwangshaltung aus. Ausweislich des betriebsärztlichen Berichts vom 29. Januar \n2007 führt aber die sitzende Tätigkeit im Steuerstand des Krans zu einer \"einseitigen \nZwangshaltung\", die durch den Übergang in stehende und gehende Belastung \nlediglich intermittierend nicht aber dauerhaft vermieden werden kann.\n\n16\n\nDer Hinweis des Klägers auf die fachdienstliche Beurteilung der Beratenden \nIngenieurin des Integrationsamtes, Frau C. , vom 31. Januar 2007 ist \nunvollständig. Während der Kläger lediglich die Aussage zitiert:\n\n17\n\n\"Grundsätzlich halte ich den oben beschriebenen und zuletzt von Herrn B. \nbekleideten AP auch unter Berücksichtigung der anerkannten Behinderungen für \ngeeignet\",\n\n18\n\nwird die unmittelbar folgende Aussage:\n\n19\n\n\"Es handelt sich um einen AP mit mittelschwerer Belastung, welcher für den sbM \nnach Erreichen von Beschwerdefreiheit gesundheitlich geeignet wäre\",\n\n20\n\nübergangen. Damit wird zum einen nicht berücksichtigt, dass nach Auffassung \nder Beratenden Ingenieurin auf dem Arbeitsplatz des Klägers mittelschwere \nBelastungen zu tragen sind, während nach dem betriebsärztlichen Bericht von Dr. \nX. vom 10. Oktober 2006 sich ein positives Leistungsbild lediglich - für mit dem \nvorgenannten Belastungsprofil unvereinbare - leichte körperliche Belastungen (mit \nder Möglichkeit zu Sitz- oder Mobilitätspausen) ergibt.\n\n21\n\nZum anderen bleibt unberücksichtigt, dass die Beratende Ingenieurin die \ngesundheitliche Geeignetheit des Arbeitsplatzes erst \"nach Erreichen von \nBeschwerdefreiheit\" für gegeben erachtet hat. Ob im Zeitpunkt der Kündigung am 23. \nFebruar 2007 davon auszugehen war, dass und ggf. wann auch unter Einbeziehung \nder vom Kläger geltend gemachten gesundheitlichen Verbesserungen trotz der \ndagegen sprechenden Umstände wie \n\n22\n\n- des \"degenerativen Krankheitsbildes von Wirbelsäule und Schultergelenk und \nden beginnenden rheumatischen Veränderungen im Bereich der Hände\", \n\n23\n\n- den in der Vergangenheit aufgrund der gesundheitlichen Beeinträchtigungen \naufgetretenen massiven Fehlzeiten (2003: 52 Arbeitstage - überwiegend \n\"Kreuzschmerz\" -, 2004: 55 Arbeitstage - überwiegend \"Kreuzschmerz\" -, im \nZeitraum 25. Januar bis 25. August 2005: 42 Arbeitstage - überwiegend \n\"Kreuzschmerz\" -, ab dem 5. Oktober 2005 ununterbrochen \"wegen Entzündung der \nSchulter, Arthrose\", 2006 \"durchgehend mit Schultergelenksentzündung und \nArthrose\" bis 5. August 2007), \n\n24\n\n- der sozialmedizinischen Epikrise im Entlassungsbericht vom 2. Januar 2007, \n\n25\n\n\"Aufgrund der Einschränkungen bezüglich des Rückens und der linken Schulter \nkann Herr B. seine letzte Tätigkeit zur Zeit nicht ausführen.\", \n\n26\n\n- wobei der Entlassungsbericht nach Durchführung einer intensiven \ndreiwöchigen Therapie erstellt worden ist, in der es trotz guter Mitarbeit des Klägers \nzu \"keiner wesentlichen subjektiven Schmerzlinderung oder nennenswerten \nobjektiven Beweglichkeitsverbesserung\" gekommen ist, und \n\n27\n\n- den bereits genannten betriebsärztlichen Befunden von Dr. X. vom \n10. Oktober 2006 und 29. Januar 2007,\n\n28\n\ndie nach Auffassung der Beratenden Ingenieurin erforderliche \nBeschwerdefreiheit dauerhaft erreicht werden kann, ist weder den Darlegungen im \nZulassungsantrag zu entnehmen noch sonst ersichtlich.\n\n29\n\nDiese Darlegung der im Zeitpunkt der Kündigung am 23. Februar 2007 konkret \nabsehbaren gesundheitlichen Besserung, die eine dauerhafte Arbeitsleistung des \nKlägers auf dem bisherigen Arbeitsplatz erwarten lässt, wird auch nicht dadurch \nersetzt, dass etwa das im arbeitsgerichtlichen Verfahren vor dem LAG I. - Sa \n- eingeholte arbeitsmedizinische Gutachten von Dr. T. vom 15. August 2008, das \nmit dem Ergebnis endet, im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung am 23. Februar \n2007 habe aus medizinischer Sicht die Prognose bestanden, dass sich der \nGesundheitszustand des Klägers bei weiterem Einsatz an seinem Arbeitsplatz \ndauerhaft verschlechtern würde, mit zahlreichen gutachtentechnischen Einwänden in \nFrage gestellt wird.\n\n30\n\nDer Einwand, ein Präventionsverfahren nach § 84 Abs. 1 SGB IX sei nicht \ndurchgeführt worden, verkennt, dass die Durchführung eines solchen keine \nRechtmäßigkeitsvoraussetzung für die Zustimmungsentscheidung des \nIntegrationsamtes nach §§ 85 ff. SGB IX ist.\n\n31\n\nVgl. BVerwG, Beschluss vom 29. August 2007 \n\n32\n\n- 5 B 77.07 -, NJW 2008, 166 f.\n\n33\n\nAllerdings kann das Integrationsamt, sofern bei gehöriger Durchführung des \nPräventionsverfahrens die Möglichkeit bestanden hätte, die Kündigung zu \nvermeiden, diesen Umstand im Rahmen seiner Ermessensentscheidung über die \nErteilung der Zustimmung ggfs. zu Lasten des Arbeitgebers berücksichtigen. \n\n34\n\nVgl. BVerwG, Beschluss vom 29. August 2007, a.a.O. unter Bezugnahme auf \nBAG, Urteil vom 7. Dezember 2006 - 2 AZR 182.06 -, NJW 2007, 1995.\n\n35\n\nDanach kann das Unterlassen von Präventionsmaßnahmen nur dann das \nErgebnis der angefochtenen Entscheidung in Frage stellen, wenn die Annahme \ngerechtfertigt ist, dass das Ergreifen von Präventionsmaßnahmen im konkreten Fall \ndie Kündigung als \"ultima ratio\" hätte verhindern können. Hierzu bedarf es mit Blick \nauf die Darlegungsobliegenheiten nach § 124 Abs. 4 Satz 4 VwGO der \nsubstantiierten Darlegung der im konkreten Fall gebotenen und zumutbaren \neinzelnen Präventionsmaßnahmen und ihrer Auswirkungen auf die Aufrechterhaltung \nder Beschäftigung des Schwerbehinderten im jeweiligen Betrieb.\n\n36\n\nVgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 25. April 2008 \n\n37\n\n- 12 A 395/08 - und vom 9. Oktober 2007 \n\n38\n\n- 12 A 2484/07 -.\n\n39\n\nAn einer derartigen Darlegung fehlt es hier. Eine substantiierte Darlegung wäre \njedoch schon deshalb erforderlich gewesen, weil die Beratende Ingenieurin des \nIntegrationsamtes, Frau C. , in ihrer fachdienstlichen Beurteilung, vom 31. Januar \n2007 die Möglichkeit einer Umsetzung des Klägers in Ermangelung der \nerforderlichen Qualifikation bzw. mit Blick auf die an den übrigen Arbeitsplätzen \nbestehenden \"noch schwereren\" körperlichen Belastungen verneint und im Übrigen \neinen neuen Arbeitsstuhl mit verstellbaren Armlehnen vorgeschlagen hat. Dass allein \ndiese technischen Maßnahmen dazu führen werden, dass der Kläger trotz des bei \nihm festgestellten \"degenerativen Krankheitsbildes von Wirbelsäule und \nSchultergelenk und den beginnenden rheumatischen Veränderungen im Bereich der \nHände\" in Zukunft seine Arbeit auf seinem bisherigen Arbeitsplatz ohne die in der \nVergangenheit aufgetretenen gesundheitlichen Beeinträchtigungen und den hieraus \nresultierenden Fehlzeiten wird erledigen können, ist nicht dargelegt. Ebenso fehlt \njede Darlegung zu weiteren konkreten Maßnahmen, die zur \"gehörigen Durchführung \ndes Präventionsverfahrens\" hätten ergriffen werden können und müssen, und \ninwieweit derartige Maßnahmen geeignet gewesen wären, zur weiteren \nBeschäftigung des Klägers auf seinem bisherigen Arbeitsplatz zu führen. \n\n40\n\nDementsprechend weist die Rechtssache auch keine besonderen rechtlichen \nund tatsächlichen Schwierigkeiten i.S.v. § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO auf.\n\n41\n\nEntgegen der Auffassung des Klägers kommt der Rechtssache auch eine \ngrundsätzliche Bedeutung i.S.v. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO nicht zu. Wie bereits \ndargelegt, ist in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts geklärt, dass \ndas Integrationsamt, sofern bei \"gehöriger Durchführung des Präventionsverfahrens\" \ndie Möglichkeit bestanden hätte, die Kündigung zu vermeiden, diesen Umstand im \nRahmen seiner Ermessensentscheidung ggfs. zu Lasten des Arbeitgebers \nberücksichtigen kann. Zu der danach streitentscheidenden Frage, welche \nMaßnahmen im Einzelnen im Rahmen eines Präventionsverfahrens hatten \ndurchgeführt werden können und müssen, und ob bei gehöriger Durchführung eines \nPräventionsverfahrens der Gesundheitszustand des Klägers soweit hätte \nwiederhergestellt werden können, dass der Kläger wieder seiner bisherigen Tätigkeit \ndauerhaft hätte nachgehen können, ist - wie oben ausgeführt - nicht einmal im \nAnsatz etwas dargelegt.\n\n42\n\nSchließlich liegt auch die geltend gemachte Versagung rechtlichen Gehörs als \nVerfahrensmangel i.S.d. § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO nicht vor. Der Kläger hatte \nhinreichend Gelegenheit, zu dem im arbeitsgerichtlichen Verfahren vor dem LAG I. \n\n43\n\n- Sa - eingeholten arbeitsmedizinischen Gutachten von Dr. T. vom \n15. August 2008 im verwaltungsgerichtlichen Verfahren vorzutragen und er hat diese \nGelegenheit auch wahrgenommen. Bei dem Verwaltungsgericht ist das Gutachten \nam 15. November 2008 mit dem Schriftsatz der Prozessbevollmächtigten der \nBeigeladenen vom 14. November 2008 eingegangen. In diesem Schriftsatz ist auf \ndas beigefügte Gutachten hingewiesen worden. Dieser Schriftsatz ist den \nProzessbevollmächtigten des Klägers ausweislich ihres Schreibens vom 21. \nNovember 2008 am 19. November 2008 zugegangen. Mit am gleichen Tag bei dem \nVerwaltungsgericht eingegangenen Telefax vom 21. November 2008 haben die \nProzessbevollmächtigten des Klägers zur Verwertbarkeit dieses Gutachtens \nvorgetragen. Des weiteren bestand im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor \ndem Verwaltungsgericht am 24. November 2008 Gelegenheit, die Einwände gegen \ndas Gutachten zu vertiefen. Dass der Kläger hieran gehindert gewesen ist, ist weder \ndargelegt noch ersichtlich, zumal der Kläger selbst nicht behauptet, dass ihm das \nGutachten erst im November 2008 im verwaltungsgerichtlichen Verfahren bekannt \ngeworden ist.\n\n44\n\nDie Einwände zielen letztlich auch auf die materiell-rechtliche Würdigung des \nVerwaltungsgerichts ab. Damit wird jedoch nicht ein der Verfahrensrüge zugänglicher \nVerfahrensfehler gerügt, sondern ein dem sachlichen Recht zuzurechnender \nEinwand erhoben.\n\n45\n\nDie Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 188 Satz 2 Halbsatz 1, 162 \nAbs. 3 VwGO.\n\n46\n\nDieser Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar. Das Urteil des \nVerwaltungsgerichts ist nunmehr rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).\n\n47","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/243232","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2009-03-05/12-a-122-09","cited_norms":[{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 124","ref_norm":"124","n":5},{"jurabk":"SGB 9 2018","ref":"§ 84","ref_norm":"84","n":1},{"jurabk":"SGB 9 2018","ref":"§ 85","ref_norm":"85","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 124a","ref_norm":"124a","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 152","ref_norm":"152","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/243232","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/243232","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2009-03-05/12-a-122-09","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/243232","retrieved":"2026-07-09 02:06:32.197912+00:00"}}