{"status":"available","doknr":"OLD243657","ecli":"ECLI:DE:OVGNRW:2009:0217.10A3416.07.00","court":"Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen","senate":null,"decided":"2009-02-17","aktenzeichen":"10 A 3416/07","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDas Verfahren wird eingestellt.\n\nDas Urteil des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 29. Oktober 2007 - 11 K \n3553/06 - ist unwirksam.\n\nDie Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens in \nbeiden Rechtszügen. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nicht \nerstattungsfähig.\n\nDer Streitwert wird auch für das Berufungsverfahren auf 7.500,00 EUR \nfestgesetzt.\n\n1\n\n G r ü n d e :\n\n2\n\nDas Verfahren wird gemäß § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO eingestellt und das \nerstinstanzliche Urteil für unwirksam erklärt, nachdem die Klägerin mit Schriftsatz \nvom 16. Februar 2009 die Klage zurückgenommen und der Beklagte der Rücknahme \nam 17. Februar 2009 zugestimmt hat.\n\n3\n\nDie Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 2 VwGO. Über die \nErstattungsfähigkeit der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen ist auch bei \neiner Klagerücknahme nach § 162 Abs. 3 VwGO zu entscheiden. Aufgrund der \nbesonderen Stellung des Beigeladenen im verwaltungsgerichtlichen Verfahren und \nder für ihn geltenden kostenrechtlichen Sondervorschriften (§§ 154 Abs. 3, 162 \nAbs. 3 VwGO) gehören seine außergerichtlichen Kosten nicht ohne weiteres zu den \nVerfahrenskosten. Zu ihrer Einbeziehung in die Kostenverteilung bedarf es einer \nzusätzlichen Entscheidung des Gerichts. Dies gilt nicht nur für eine \nKostenentscheidung nach §§ 154 Abs. 1, 161 Abs. 1 VwGO im Zusammenhang mit \neiner Sachentscheidung, sondern auch bei einer Kostenentscheidung gemäß §§ 92 \nAbs. 3 Satz 1, 155 Abs. 2, 161 Abs. 1 VwGO nach einer Klagerücknahme.\n\n4\n\nVgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 5. August 1963 - II 441/63 - \nESVGH 13 Nr. 65; \nNeumann in: Sodan/Ziekow, VwGO, Kommentar, 2. Aufl. 2006, § 162 Rn. 122, \n137:\n\n5\n\nHier entspricht es der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen \nnicht für erstattungsfähig zu erklären. Bezüglich der Kosten des Berufungsverfahrens \nfolgt dies bereits daraus, dass der Beigeladene hier - anders als im Verfahren vor \ndem Verwaltungsgericht - keinen eigenen Antrag gestellt und sich daher keinem \nKostenrisiko nach § 154 Abs. 3 VwGO ausgesetzt hat. Darüber hinaus entspricht \neine Erstattung der außergerichtlichen Kosten in beiden Instanzen nicht der Billigkeit, \nweil der Beigeladene bei einer Entscheidung in der Sache mit dem Beklagten \nunterlegen wäre.\n\n6\n\nDie dem Beigeladenen erteilte Baugenehmigung vom 1. September 2005 und \nder Widerspruchsbescheid der Bezirksregierung E. vom 3. Mai 2006 verstoßen \ngegen die nachbarschützenden Abstandsflächenvorschriften des § 6 BauO NRW \nund verletzen die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).\n\n7\n\nOb eine angefochtene Baugenehmigung den Nachbarn in seinen Rechten \nverletzt, beurteilt sich grundsätzlich nach der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der \nGenehmigungserteilung. Spätere Änderungen zulasten des Bauherrn haben außer \nBetracht zu bleiben. Spätere Änderungen zu seinen Gunsten sind dagegen zu \nberücksichtigen. Dem liegt die Erwägung zugrunde, dass es mit der nach Maßgabe \ndes einschlägigen Rechts gewährleisteten Baufreiheit nicht vereinbar wäre, eine zur \nZeit des Erlasses rechtswidrige Baugenehmigung aufzuheben, die sogleich nach der \nAufhebung wieder erteilt werden müsste.\n\n8\n\nVgl. OVG NRW, Beschluss vom 22. Januar 2007 - 10 B 2456/06 -, BRS 71 Nr. \n177 unter Hinweis auf BVerwG, Urteil vom 5. Oktober 1965 - 4 C 3.65 -, BVerwGE \n22, 129 = BRS 16 Nr. 97; Beschluss vom 22. April 1996 - 4 B 54.96 -, BRS 58 Nr. \n157 und Beschluss vom 23. April 1998 - 4 B 40.98 -, BRS 60 Nr. 178; Boeddinghaus/ \nHahn/ Schulte, BauO NRW, Loseblattkommentar, Stand: 1. Dezember 2008, § 75 \nRn. 159.\n\n9\n\nDas von dem Beklagten am 1. September 2005 genehmigte Bauvorhaben hält \ngegenüber dem Nachbargrundstück, das im Miteigentum der Klägerin steht, nicht die \nerforderlichen Abstandflächen ein. Das gilt sowohl bei Anwendung des § 6 BauO \nNRW in der alten Fassung (1.) als auch in seiner neuen Fassung (2.).\n\n10\n\n1. Da das Bauvorhaben vor der Änderung des § 6 BauO NRW durch das Zweite \nGesetz zur Änderung der Landesbauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen vom \n12. Dezember 2006 (GV. NRW. 2006 S. 614), genehmigt worden ist, ist seine \nbauordnungsrechtliche Zulässigkeit nach der bis zum In-Kraft-Treten dieses \nGesetzes am 28. Dezember 2006 geltenden Fassung der Bauordnung zu beurteilen. \nEtwas anderes ergibt sich nicht aus der Übergangsvorschrift des Art. II Nr. 2 des \nÄnderungsgesetzes. Danach kann ein Antragsteller verlangen, dass § 6 BauO NRW \nin der zum Zeitpunkt der Antragstellung geltenden Fassung angewandt wird, wenn \nvor In-Kraft-Treten dieses Gesetzes ein Antrag auf Erlass eines nach der \nLandesbauordnung vorgesehenen Verwaltungsaktes gestellt wird, über den bei In-\nKraft-Treten dieses Gesetzes noch nicht entschieden ist.\n\n11\n\na) Entgegen den Ausführungen der Klägerin führt nicht bereits der streitige \nVorbau zu einem Abstandflächenverstoß. Bei dem zur Wohnung der Klägerin vor die \nAußenwand vortretenden Bauteil handelt es sich um einen Erker im Sinne des § 6 \nAbs. 7 BauO NRW a. F. Nach dieser Vorschrift bleiben bei der Bemessung der \nAbstandfläche vor die Außenwand vortretende Bauteile wie Gesimse, \nDachvorsprünge, Blumenfenster, Hauseingangstreppen und deren Überdachungen \nsowie Vorbauten wie Erker und Balkone außer Betracht, wenn sie nicht mehr als \n1,50 m vortreten. Von gegenüber liegenden Nachbargrenzen müssen sie mindestens \n2,00 m entfernt bleiben. \n\n12\n\nDer Begriff des Erkers ist in der Rechtsprechung des OVG NRW geklärt. Ein \nErker dient der Fassaden- oder Innenraumgestaltung, der Verbesserung des \nAusblicks oder, da er gegenüber einer geraden Wand eine größere Wandfläche und \ndamit mehr Platz für Fenster hat, der Verbesserung der Lichtverhältnisse. Ein Erker \nspringt aus der Gebäudewand vor, er steigt nicht aus dem Boden oder aus dem \nKellergeschoss auf.\n\n13\n\nVgl. OVG NRW, Urteile vom 17. Dezember 1992 - 10 A 2055/89 -, BRS 54 \nNr. 85; Beschluss vom 26. März 1993 - 11 B 713/93 -, BRS 55 Nr. 112; Hessischer \nVGH, Beschluss vom 12. Oktober 1995 \n- 4 TG 2941/95 -, BRS 57 Nr. 139.\n\n14\n\nDie abstandflächenrechtliche Privilegierung des § 6 Abs. 7 BauO NRW a. F. darf \nnach der Rechtsprechung der Bausenate für einen Erker jedoch nicht in Anspruch \ngenommen werden, wenn er der Gewinnung zusätzlicher Wohnfläche in nicht \nunerheblichem Ausmaß dient. Da andererseits ein Erker bei einer üblichen Breite von \n2 bis 3 m und einem erlaubten Vortreten von bis zu 1,50 m zwangsläufig zu einem \nZuwachs an Wohnfläche führt, muss für jeden Einzelfall unter Berücksichtigung aller \nrelevanten Umstände eine wertende Entscheidung darüber getroffen werden, ob eine \nPrivilegierung nach § 6 Abs. 7 BauO NRW a. F. in Frage kommt oder nicht. Dabei ist \nzunächst darauf abzustellen, in welchem Ausmaß die Gesamtwohnfläche der \nWohnung durch den Erker prozentual vergrößert wird; nach der Rechtsprechung des \nOVG NRW ist im Regelfall ein Wohnflächenzuwachs von etwa 5 % noch als \nunerheblich anzusehen. \n\n15\n\nVgl. OVG NRW, Beschluss vom 26. März 1993 - \n11 B 713/93 -, a.a.O. (ca. 5 %); Beschluss vom 27. Juni 1995 - 7 B 1413/95 -, BRS \n57 Nr. 140 (5,67 %).\n\n16\n\nZu berücksichtigen ist aber auch, ob die durch den Erker vergrößerten Räume \nauch ohne den Erker funktionsgerecht nutzbar wären oder ob sie erst durch die \nWohnflächenerweiterung zu funktionsgerecht nutzbaren Räumen werden bzw. \njedenfalls in einem Maße vergrößert werden, der ihnen eine andere Nutzungsqualität \nverleiht. \n\n17\n\nVgl. OVG NRW, Beschluss vom 27. Juni 1995 - \n7 B 1413/95 -, BRS 57 Nr. 140 (Vergrößerung eines Raumes um 10 %); Urteil vom \n12. November 2003 - 7 A 405/02 -; Schenk in: Reichel/Schulte, Handbuch \nBauordnungsrecht, 2004, Kap. 3, Rn. 138.\n\n18\n\nNach diesen Grundsätzen ist der vor die Seitenwand des Bauvorhabens der \nBeigeladenen vortretende runde Vorbau noch als abstandsrechtlich privilegierter \nErker anzusehen. Er springt oberhalb der Garagenzufahrt aus der Seitenwand des \nErd- und Obergeschosses hervor und dient im Wesentlichen der \nFassadengestaltung. Mit einem maximalen Vortreten von 1,00 m und einer Breite, \ndie mit 4,99 m weniger als ein Drittel der Wandbreite von 15,615 m beträgt, ordnet er \nsich der Außenwand noch unter. Die mit dem Vorbau verbundene Vergrößerung der \nWohnfläche der angrenzenden Wohnungen ist mit unter 4 % relativ gering. Zudem \nwären die Küche und das Badezimmer auch ohne den Flächengewinn durch den \nErker funktionell nutzbar. Seine Funktion erschöpft sich im Wesentlichen darin, ihre \nBelichtung und den Ausblick durch die Schrägstellung der Fenster - wenn auch nur \ngeringfügig - zu verbessern. \n\n19\n\nb) Die erteilte Baugenehmigung ist jedoch nachbarrechtswidrig, weil das \nGebäude vor der nordwestlichen Außenwand bis zur Oberkante des \nObergeschosses - bereits ohne Berücksichtigung des Staffelgeschosses und der \nUmwehrung der Dachterrasse - die erforderliche Abstandsfläche nicht einhält. \n\n20\n\nGemäß § 6 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW a. F. sind vor Außenwänden von \nGebäuden Abstandflächen von oberirdischen Gebäuden freizuhalten. Eine der in § 6 \nAbs. 1 Satz 2 BauO NRW a. F. geregelten Fallgruppen, in denen die Einhaltung von \nAbstandflächen nicht erforderlich ist, ist hier nicht einschlägig. Die Abstandflächen \nmüssen auf dem Grundstück selbst liegen (§ 6 Abs. 2 Satz 1 BauO NRW a. F.). \n\n21\n\nNach § 6 Abs. 4 BauO NRW a. F. bemisst sich die Tiefe der Abstandfläche nach \nder Wandhöhe; als solche gilt das Maß von der Geländeoberfläche bis zur \nSchnittlinie der Wand mit der Dachhaut oder bis zum oberen Abschluss der Wand. \nBesteht eine Außenwand aus Wandteilen unterschiedlicher Höhe, so ist die \nWandhöhe je Wandteil zu ermitteln. Bei geneigter Geländeoberfläche ist die im Mittel \ngemessene Wandhöhe maßgebend; diese ergibt sich aus den Wandhöhen an den \nGebäudekanten oder den vertikalen Begrenzungen der Wandteile.\n\n22\n\nOberer Bezugspunkt ist hier der obere Abschluss der Wand. Für den unteren \nBezugspunkt ist hier nicht von der natürlichen Geländeoberfläche, sondern von der \nGeländeoberfläche auszugehen, die durch die Abgrabung zur Anlage der Zufahrt zu \nden im Kellergeschoss befindlichen Stellplätzen geschaffen worden ist. Entgegen der \nAnsicht des Beigeladenen handelt es sich hierbei nicht um eine unselbständige - \nnicht zu berücksichtigende - Abgrabung. Um von einer untergeordneten oder \nunselbständigen Abgrabung ausgehen zu können, darf die Vertiefung lediglich einen \nTeil des Baukörpers betreffen, muss diesem unmittelbar zugeordnet sein, technisch \nmit ihm in Verbindung stehen und der Funktion des angrenzenden Raumes \nunmittelbar dienen. Dies ist beispielsweise bei einem Kellerschacht oder einer \nKellertreppe der Fall. Kennzeichnend für eine unselbständige Abgrabung ist, dass \ndurch sie das Profil des Baugrundstücks nur punktuell und im Verhältnis zur übrigen \nGrundstücksfläche in untergeordnetem Umfang und nicht in einem großräumigen \nZusammenhang verändert wird. \n\n23\n\nVgl. hierzu OVG NRW, Urteil vom 18. April 1991 \n- 11 A 969/87 -, BRS 52 Nr. 180; Beschlüsse vom \n8. August 1995 - 7 B 1831/95 - und vom 8. Juli 2008 - 10 B 999/08 -.\n\n24\n\nBei dem streitigen Vorhaben erfolgte die Abgrabung zur Anlage der Zufahrt \nhingegen über die gesamte Gebäudebreite, so dass es sich um eine selbständige \nAbgrabung handelt, die die Geländeoberfläche verändert. \n\n25\n\nBei der Ermittlung der maßgeblichen Höhe der Außenwand ist gemäß § 6 Abs. 4 \nSatz 3 BauO NRW a. F. von zwei Wandteilen unterschiedlicher Höhe auszugehen, \nda die Wand mit ihrem vorderen Teil an die geneigte Zufahrtsrampe und mit ihrem \nhinteren Teil an den ebenen Garagenvorplatz grenzt. Für den vorderen Teil ergibt \nsich nach § 6 Abs. 4 Satz 4 BauO NRW a. F. mit den aus den Bauvorlagen \nentnommenen Maßen eine mittlere Wandhöhe H von 7,831 m [(1,55 m + 2,78 m) : 2 \n+ 5,666 m] und für den hinteren Teil eine Wandhöhe H von 8,446 m [2,78 m + 5,666 \nm]. Nach § 6 Abs. 5 Satz 1 BauO NRW a. F. beträgt die Tiefe der Abstandfläche 0,8 \nH damit für den vorderen Wandteil 6,265 m und für den hinteren Wandteil 6,767 \nm.\n\n26\n\nDa die Gebäudebreite lediglich 15,615 m beträgt, kann für die Außenwand das \nSchmalseitenprivileg nach § 6 Abs. 6 BauO NRW a. F. in Anspruch genommen \nwerden. Nach Satz 1 dieses Absatzes genügt vor zwei Außenwänden eines \nGebäudes auf einer Länge von nicht mehr als 16 m als Tiefe der Abstandfläche die \nHälfte der nach Abs. 5 Satz 1 erforderlichen Tiefe, mindestens jedoch 3 m. Hieraus \nergibt sich für den vorderen Wandteil eine Abstandfläche von 3,132 m und für den \nhinteren Wandteil eine Abstandfläche von 3,384 m. Angesichts eines nach den \nBauvorlagen lediglich vorhandenen Abstandes zur Nachbargrenze von 3,14 m liegt \ndamit bereits die Abstandfläche des Baukörpers bis zur Oberkante des \nObergeschosses im hinteren Bereich entgegen § 6 Abs. 2 Satz 1 BauO NRW a. F. \nteilweise auf dem Nachbargrundstück.\n\n27\n\nc) Das Staffelgeschoss wirft eine eigene Abstandfläche, die ebenfalls teilweise \nauf dem Nachbargrundstück liegt. Wie bereits dargelegt, bemisst sich nach § 6 \nAbs. 4 Satz 1 und 2 BauO NRW a. F. die Tiefe der Abstandfläche nach der \nWandhöhe. Als Wandhöhe gilt das Maß von der Geländeoberfläche bis zur \nSchnittlinie der Wand mit der Dachhaut oder bis zum oberen Abschluss der Wand. \nFür Gebäude mit Staffelgeschoss bedeutet dies: Ausgehend von dem \nzurückspringenden Wandteil des Staffelgeschosses ist die Gesamthöhe der Wand zu \nermitteln durch eine gedachte Verlängerung der Wand des Staffelgeschosses bis \nzum Schnitt mit der Geländeoberfläche. Von diesem fiktiven Schnitt mit der \nGeländeoberfläche aus ist die Abstandfläche zu bemessen.\n\n28\n\nVgl. OVG NRW, Urteil vom 21. August 1995 - 10 A 2749/91 -, BRS 57 Nr. 145; \nBeschlüsse vom 26. September 2006 - 7 B 1828/06 - und vom 17. Juli 2008 - 7 B \n195/08 -.\n\n29\n\nDie Höhe der nordwestlichen Außenwand des Staffelgeschosses über der \nOberkante des Obergeschosses bis zur Schnittlinie mit der Dachhaut beträgt 2,78 m. \nDie maßgebliche Gesamtwandhöhe H beträgt somit für den vorderen Teil oberhalb \nder Rampe 10,611 m [7,831 m + 2,78 m] und für den hinteren Teil 11,226 m [8,446 m \n+ 2,78 m]. Die Tiefe der Abstandfläche von 0,8 H bemisst sich dann mit 8,489 m bzw. \n8,981 m. \n\n30\n\nFür das Staffelgeschoss darf die Tiefe der Abstandfläche nicht gemäß § 6 Abs. 6 \nBauO NRW a. F. halbiert werden. Nach § 6 Abs. 6 Satz 1 BauO NRW a. F. ist die \nInanspruchnahme des Schmalseitenprivilegs auf zwei Außenwänden eines \nGebäudes beschränkt. § 6 Abs. 6 Satz 3 BauO NRW a. F. bestimmt ferner, dass eine \nin sich gegliederte Wand als eine Außenwand im Sinne des Satzes 1 gilt. Da das \nVorhaben für die südöstliche und die nordwestliche Außenwand das \nSchmalseitenprivileg in Anspruch nimmt, ist für die Rechtmäßigkeit des Vorhabens in \nabstandflächenrechtlicher Hinsicht entscheidend, ob die Außenwand im Erd- und \nObergeschoss und die zurückgesetzte Wand des Staffelgeschosses eine zwar \ngegliederte, aber dennoch einheitliche Außenwand darstellen oder ob es sich um \nzwei selbstständige Außenwände handelt. Das Letztere ist der Fall.\n\n31\n\nOb ein Wandbereich einer einheitlichen, lediglich durch Vor- und Rücksprünge \ngegliederten Wand zuzurechnen oder Bestandteil einer sonstigen, eigenständigen \nWand ist, entscheidet sich nach einer natürlichen Betrachtungsweise. \n\n32\n\nVgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 17. Dezember 1998 - 10 B 2308/98 -, vom 28. \nJuni 1999 - 7 B 909/99 -, juris, vom 23. November 1999 - 10 B 1504/99 -, vom 27. \nMärz 2000 - 7 B 439/00 -, BRS 63 Nr. 141, und vom 15. August 2001 - 10 B 609/01 -, \nBRS 64, Nr. 120.\n\n33\n\nKriterien hierfür können beispielsweise das Maß des horizontalen oder vertikalen \nVersatzes der Wandflächen, ihre Gemeinsamkeiten und Unterschiedlichkeiten im \näußeren Erscheinungsbild und auch ihre gemeinsamen oder unterschiedlichen \nFunktionalitäten in Bezug auf das gesamte Bauwerk sein. \n\n34\n\nVgl. OVG NRW, Beschluss vom 08. April 2005 - 10 B 2744/04 -; Urteil vom 17. \nAugust 2001 - 7 A 2286/00 -, BRS 64 Nr. 118; Beschluss vom 20. August 2001 - 10 \nB 733/01 -, BRS 64 Nr. 119; Beschluss vom 27. März 2000 - 7 B 439/00 -, BRS 63 \nNr. 141; Urteil vom 4. September 2008 - 10 A 1678/07 -.\n\n35\n\nIn Anwendung dieser Kriterien kann die zurückgesetzte Wand des \nStaffelgeschosses nicht mehr als Teil der übrigen nordwestlichen Außenwand des \nGebäudes angesehen werden. Die Wand des Staffelgeschosses ist auf ihrer vollen \nLänge um 1,00 m gegenüber der Außenwand zurückgesetzt. Zwar entspricht sie in \nMaterial und Farbe gestalterisch der darunter gelegenen Wand. Ihr ist jedoch auf der \ngesamten Länge eine schmale Dachterrasse vorgelagert, die mit der umlaufenden \nUmwehrung gestalterisch eigenständig hervortritt. Verstärkt wirkt dieser Eindruck \nnoch durch den großen Dachüberstand. Aufgrund des gesamten Erscheinungsbildes \nist die Wand des Staffelgeschosses als eigenständige Wand anzusehen, für die die \nAbstandfläche gesondert zu bestimmen ist. Da das Schmalseitenprivileg gemäß § 6 \nAbs. 6 Satz 4 BauO NRW a. F. gegenüber einer Grundstücksgrenze für ein Gebäude \nnur einmal in Anspruch genommen werden darf, bemisst sich die Abstandfläche für \ndiese Wand nach § 6 Abs. 4 und 5 BauO NRW a. F. mit 0,8 H. \n\n36\n\nDie Seitenwand des Staffelgeschosses ist um 1,00 m gegenüber der Außenwand \nder darunter gelegenen Geschossen zurückgesetzt. Da diese ihrerseits einen \nGrenzabstand von 3,14 m haben, ist der Schnittpunkt der gedachten Verlängerung \nder Wand des Staffelgeschosses mit der Geländeoberfläche 4,14 m von der \nNachbargrenze entfernt. Die Abstandflächen mit einer Tiefe von 8,489 m bzw. 8,981 \nm liegen daher in einem erheblichen Umfang auf dem Nachbargrundstück.\n\n37\n\nd) Die Umwehrung der dem Staffelgeschoss vorgelagerten Dachterrasse löst \nebenfalls eine eigene Abstandfläche aus. Der obere Abschluss der Umwehrung ist \nunabhängig von dem Material des Terrassengeländers bei der Bemessung der \nWandhöhe als oberer Bezugspunkt anzusetzen. \n\n38\n\nVgl. OVG NRW, Beschluss vom 1. Juni 2007 - 7 A 3852/06 -, BRS 71 Nr. 127 = \nBauR 2007, 1557; Urteil vom 12. September 2006 - 10 A 2980/05 -, BRS 70 Nr. 128 \nzu einer transparenten Balkonumwehrung.\n\n39\n\nBei einer Höhe der Brüstung von 0,90 m über der Oberkante des \nObergeschosses beträgt die maßgebliche Gesamtwandhöhe H für den vorderen Teil \noberhalb der Rampe 8,731 m [7,831 m + 0,90 m] und für den hinteren Teil 9,346 m \n[8,446 m + 0,90 m]. \n\n40\n\nDie gegenüber dem Obergeschoss lediglich um 0, 21 m zurückspringende \nUmwehrung setzt - anders als die Wand des Staffelgeschosses - bei natürlicher \nBetrachtungsweise die darunter gelegene Außenwand lediglich in etwas modifizierter \nForm fort. Sie ist daher nicht als selbstständige Außenwand, sondern als Bestandteil \ndes übrigen Wandbereichs anzusehen, für den das Schmalseitenprivileg des § 6 \nAbs. 6 BauO NRW a. F. in Anspruch genommen werden kann. Bei einem Abstand \ndes Schnittpunkts der gedachten Verlängerung der Umwehrung mit der \nGeländeoberfläche von der Nachbargrenze von 3,35 m [3,14 m + 0,21 m] beträgt die \nmit 0, 4 H bemessene Tiefe der Abstandfläche im vorderen Bereich 3,492 m und im \nhinteren Bereich 3,738 m. Die Abstandfläche liegt daher ebenfalls teilweise auf dem \nNachbargrundstück.\n\n41\n\n2.) Das Vorhaben ist auch nicht mit den seit dem 28. Dezember 2006 geltenden \nAbstandflächenvorschriften vereinbar. Der Senat hat - wie eingangs dargelegt - auch \ndie Zulässigkeit des Bauvorhabens nach § 6 BauO NRW n. F. zu prüfen, weil \nregelmäßig im Rahmen einer Nachbarklage zwischenzeitlich ergangene \nRechtsänderungen zugunsten des Bauherrn zu berücksichtigen sind. \n\n42\n\nEntgegen den Ausführungen des Beigeladenen hat der Bauherr allerdings keinen \nAnspruch darauf, dass nur die zu seinen Gunsten ergangenen Teile der \nRechtsänderung berücksichtigt werden. Es ist ihm verwehrt, sich die \"Rosinen\" aus \nbeiden Gesetzesfassungen \"herauspicken\". Nach der Übergangsvorschrift des Art. II \nNr. 2 des Änderungsgesetzes kann ein Bauantragsteller lediglich verlangen, dass in \neinem bei In-Kraft-Treten der Gesetzesänderung noch nicht abgeschlossenen \nGenehmigungsverfahren § 6 BauO NRW in der zum Zeitpunkt der Antragstellung \ngeltenden Fassung angewandt wird. Einen Anspruch darauf, dass das Vorhaben \nteilweise nach altem und teilweise nach neuem Recht beurteilt wird, ergibt sich \ndaraus nicht.\n\n43\n\nEiner kombinierten Anwendung von neuem und altem Recht steht auch die \nGesetzessystematik entgegen. Die in § 6 BauO NRW geregelten \nAbstandsflächenvorschriften stellen ein in sich geschlossenes und abgewogenes \nSystem dar, das die schutzwürdigen und schutzbedürftigen Interessen der \nbetroffenen Grundstücksnachbarn sowie die relevanten öffentlichen Belange in einen \ngerechten Ausgleich bringen soll. \n\n44\n\nVgl. OVG NRW, Beschluss vom 5. März 2007 - 10 B 274/07 -, BRS 71 Nr. \n124.\n\n45\n\nDurch die Änderung der Vorschriften hat der Gesetzgeber einerseits die \nVoraussetzungen, unter denen nach § 6 Abs. 6 BauO NRW die Tiefe der \nAbstandsfläche auf die Hälfte reduziert werden kann, deutlich erweitert. Die \nVorschriften über das Schmalseitenprivileg und dessen Inanspruchnahme vor nur \nzwei Außenwänden sind mit der Gesetzesänderung entfallen und durch eine \nRegelung ersetzt worden, die nicht mehr auf die Zahl der Außenwände abstellt. \nAndererseits hat er den in § 6 Abs. 7 Satz 1 Nr. 3 BauO NRW geregelten \nMindestabstand für Vorbauten wie Erker und Balkone sowie Altane von 2 m auf 3 m \nvergrößert. Eine Kombination von Zulässigkeitsvoraussetzungen der alten und der \nneuen Regelung würde in den vom Gesetzgeber mit der Gesetzesänderung \ninsgesamt vorgenommenen Interessenausgleich eingreifen und ungerechtfertigt das \nGleichgewicht zum Nachteil einer Seite verschieben. Ein Vorhaben muss daher \nentweder allen Vorschriften des alten Rechts entsprechen oder es muss sämtlichen \nBestimmungen der neuen Rechtslage genügen. \n\n46\n\na) Nach neuem Recht führt bereits der Erker zum Nachbarrechtsverstoß. Nach \n§ 6 Abs. 7 Satz 1 Nr. 3 BauO NRW bleiben Vorbauten wie Erker bei der Bemessung \nder Abstandfläche nur dann außer Betracht, wenn sie von den Nachbargrenzen \nmindesten 3 m entfernt sind. Der Erker hat jedoch nach den Bauvorlagen nur einen \nAbstand von 2,14 m von der Grenze zum Grundstück der Klägerin. Er löst nach \nneuem Recht eine eigene Abstandfläche aus, die im Hinblick auf die Unterschreitung \ndes Mindestabstandes nicht auf dem eigenen Grundstück eingehalten werden kann. \n\n47\n\nb) Das Vorhaben hält nach neuem Recht auch bezüglich der nordwestlichen \nAußenwand bis zur Oberkante des Obergeschosses die Abstandfläche nicht ein. An \nder oben dargestellten Festlegung des unteren Bezugspunktes für die Bestimmung \nder Wandhöhe hat sich durch den mit der Gesetzesänderung neu in den § 6 Abs. 4 \nBauO NRW aufgenommenen Satz 5 nichts geändert. Nach dieser Vorschrift bleiben \nAbgrabungen, die der Belichtung oder dem Zugang oder der Zufahrt zu einem \nGebäude dienen, bei der Ermittlung der Abstandfläche außer Betracht, auch soweit \nsie nach § 9 Abs. 3 BauO NRW die Geländeoberfläche zulässigerweise verändern. \nDie Regelung bezweckt nach der Begründung des Entwurfs der Landesregierung \n(LT-Drs. 14/2433) zum einen eine Klarstellung im Sinne der bisherigen \nRechtsprechung zu sog. untergeordneten oder unselbständigen Abgrabungen.\n\n48\n\nVgl. OVG NRW, Beschluss vom 8. Juli 2008, - 10 B 999/08 -.\n\n49\n\nZum anderen liegen auch die Voraussetzungen für eine nach § 9 Abs. 3 BauO \nNRW zulässige Änderung der Geländeoberfläche nicht vor. Danach kann bei der \nErrichtung oder Änderung baulicher Anlagen verlangt werden, dass die \nGeländeoberfläche erhalten oder verändert wird, um eine Störung des Straßen-, \nOrts-, oder Landschaftsbildes zu vermeiden oder zu beseitigen oder um die \nGeländeoberfläche der Höhe der Verkehrsflächen oder der Nachbargrundstücke \nanzugleichen. Diese Vorschrift ist nicht nur im Falle eines ausdrücklichen Verlangens \nder Bauaufsichtsbehörden anzuwenden, sondern stellt auch eine rechtliche Grenze \nfür die Befugnis der Baugenehmigungsbehörde dar, im Wege der Erteilung einer \nBaugenehmigung die herzustellende Geländeoberfläche festzulegen.\n\n50\n\nVgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 29. Mai 1995 - 7 B 1187/95 -, juris, und vom \n29. September 1995 - 11 B 1258/95 -, BRS 57 Nr. 162.\n\n51\n\nDie Angleichung der Geländeoberfläche von Nachbargrundstücken dient dazu, \nGeländeversprünge zu vermeiden und zu gewährleisten, dass beide Grundstücke \ngleiche Bezugsebenen für bauliche Anlage im Grenzbereich aufweisen.\n\n52\n\nGädtke/Temme/Heintz/Czepuck, BauO NRW, \nKommentar, 11. Aufl. 2008, § 9 Rn. 82.\n\n53\n\nHier wird entgegen der Zielrichtung der Vorschrift mit der Abgrabung für die \nZufahrt eine bis dahin einheitliche Höhe der Nachbargrundstücke beseitigt und ein \nVersprung des Geländes an der Grenze gerade erst geschaffen.\n\n54\n\nc) Bei der Berechnung der Abstandfläche des Staffelgeschosses ist zwar die \nNeufassung des § 6 Abs. 6 BauO NRW zu beachten, sie wirkt sich jedoch im \nErgebnis nicht zu Gunsten der Beigeladenen aus. Nach dieser Vorschrift genügt auf \neiner Länge der Außenwände und von Teilen der Außenwände von nicht mehr als 16 \nm gegenüber jeder Grundstücksgrenze und gegenüber jedem Gebäude auf \ndemselben Grundstück als Tiefe der Abstandsflächen 0,4 H, in Kerngebieten 0,25 H, \nmindestens jedoch 3 m. Bei hintereinander liegenden Außenwänden wird nur die \nAußenwand mit der größten Länge auf die Länge nach Satz 1 angerechnet. Nach \ndieser Vorschrift ist die Tiefe der Abstandsfläche des Staffelgeschosses mit 0,4 H zu \nbemessen. Bei einer Wandhöhe von 10,611 m bzw. 11,226 m beträgt sie jedoch \nauch dann noch 4,244 m bzw. 4,490 m und ist damit größer als der Grenzabstand \nvon 4,14 m. \n\n55\n\nd) Für die Abstandsfläche der Dachterrassenumwehrung, deren Tiefe schon \nnach altem Recht mit 0,4 H berechnet wurde, gelten die Ausführungen unter 2 b) \nentsprechend. Auch hier liegt weiterhin ein Nachbarrechtsverstoß vor. \n\n56\n\nDie Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 1 GKG.\n\n57\n\nDieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).\n\n58","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/243657","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2009-02-17/10-a-3416-07","cited_norms":[{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":3},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 161","ref_norm":"161","n":2},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 155","ref_norm":"155","n":2},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 92","ref_norm":"92","n":2},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 162","ref_norm":"162","n":2},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 152","ref_norm":"152","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 52","ref_norm":"52","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 113","ref_norm":"113","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/243657","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/243657","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2009-02-17/10-a-3416-07","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/243657","retrieved":"2026-07-09 02:07:08.699061+00:00"}}