{"status":"available","doknr":"OLD245077","ecli":"ECLI:DE:OVGNRW:2008:1217.1A2938.07.00","court":"Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen","senate":null,"decided":"2008-12-17","aktenzeichen":"1 A 2938/07","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDas angefochtene Urteil wird geändert.\n\nDie Klage wird abgewiesen.\n\nDer Kläger trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen. \n\nDas Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die \nVollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, \nwenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in entsprechender Höhe leistet.\n\nDie Revision wird zugelassen.\n\n1\n\n Tatbestand\n\n2\n\nDer Kläger ist seit März 1998 gewählter hauptamtlicher Bürgermeister der beklagten \nStadt. Durch den Vorstand der seinerzeitigen RWE Plus AG (heute RWE Energy AG) wurde \ner im Jahre 2001 - zunächst für fünf Jahre - als Mitglied des Regionalbeirats West der \nAktiengesellschaft berufen, dessen Mitglied er auch heute noch ist. Die RWE Energy AG ist \ninnerhalb des RWE-Konzerns die Vertriebs- und Netzgesellschaft für Kontinentaleuropa. Sie \nunterhält vier Regionalbeiräte (Nord, West, Mitte und Süd), die ihr als sog. Dialogplattformen \nfür den Kontakt mit ihren kommunalen Aktionären, Kunden und Geschäftspartnern dienen. \nAls Mitglieder beruft die RWE Energy AG nach der für sie maßgeblichen Satzung demgemäß \nu.a. aktive Landräte und Oberbürgermeister bzw. Bürgermeister, deren Gebietskörperschaften \nRWE-Aktionäre und Mitglieder im Verband der Kommunalen RWE-Aktionäre GmbH (VkA) \nmit Sitz in F. sind und deren Kommunen mehr als 10.000 Aktien der Aktiengesellschaft \nhalten. Die Beklagte ist zu 0,01 % an der RWE Energy AG beteiligt und hält 0,84 % des \nKapitals des VkA. Die Mitglieder der Regionalbeiräte erhalten für ihre Tätigkeit im Beirat \nvon der Aktiengesellschaft eine Vergütung, bestehend aus Grundvergütung, Sitzungsgeld und \nAuslagenersatzpauschale. \n\n3\n\nMit Erlass vom 25. Februar 2005 teilte das Innenministerium des Landes NRW den \nKommunen seine Auffassung mit, Vergütungen aus Tätigkeiten in den Beiräten der RWE \nEnergy AG müssten gemäß § 13 Nebentätigkeitsverordnung (NtV) abgeführt werden. Es \nhandele sich um Nebentätigkeiten, die nach § 3 Abs. 2 Nr. 3 NtV Nebentätigkeiten im \nöffentlichen Dienst gleichgestellt seien. Die Tätigkeit im Beirat erfolge im Hinblick auf die \ndienstliche Stellung des jeweiligen Hauptverwaltungsbeamten, und sie diene zudem der \nWahrung von Belangen der VkA GmbH, der als Verband im Sinne des § 3 Abs. 1 Satz 1 \nHalbsatz 1 NtV anzusehen sei.\n\n4\n\nNachdem am 1. März 2005 das Korruptionsbekämpfungsgesetz NRW vom 16. Dezember \n2004 (GVBl. NRW 2005, S. 8) in Kraft getreten war, legte der Kläger dem Rat gemäß der \nVerpflichtung aus § 18 jenes Gesetzes im März/April 2005 und im Mai 2006 Aufstellungen \nim Sinne des § 71 Landesbeamtengesetz (LBG) NRW über Art und Umfang seiner \nNebentätigkeiten in den Jahren 2004 und 2005 sowie über die daraus erlangten Vergütungen \nvor. Die Vergütung für die Regionalbeiratstätigkeit für die RWE Energy AG betrug in beiden \nJahren jeweils 6.650 EUR.\n\n5\n\nAuf der Grundlage des ministeriellen Erlasses forderte zunächst der Landrat des \nKreises O. den Kläger mit Schreiben vom 24. Mai 2006 auf, die Vergütungen für die \nTätigkeit im Regionalbeirat an die Beklagte abzuführen. In Befolgung einer weiteren \nAnweisung des Landrats vom 11. Juli 2006 verlangte die Beklagte mit (hier streitigem) \nLeistungsbescheid vom 19. Juli 2006 vom Kläger, Nebeneinnahmen in Höhe von \n13.116,22 EUR abzuführen. Dieser Betrag errechnete sich aus 6.466,22 EUR Vergütungen \nvon Nebentätigkeiten im Jahr 2004 und 8.689,20 EUR Vergütungen für das Jahr 2005 \n(= 15.155,42 EUR), abzüglich eines für 2005 bereits abgeführten Betrages von 2.039,20 EUR. \nDer jährliche Freibetrag von 6.000 EUR war berücksichtigt. Der Kläger kam der \nZahlungsaufforderung unter Vorbehalt nach.\n\n6\n\nDen Widerspruch des Klägers vom 15. August 2006 gegen den Leistungsbescheid vom \n19. Juli 2006 wies die Beklagte, vertreten wiederum durch ihren Ersten Beigeordneten, mit \nWiderspruchsbescheid vom 13. Februar 2007 zurück und schloss sich zur Begründung der \nAuffassung des Innenministeriums im vorgenannten Erlass an. Es handele sich um eine \nNebentätigkeit, die einer Nebentätigkeit im öffentlichen Dienst gleichgestellt sei.\n\n7\n\nMit seiner (rechtzeitigen) Klage hat der Kläger vorgetragen: Der RWE-Beirat bestehe sei \nlanger Zeit; die Tätigkeit der Hauptverwaltungsbeamten im Beirat sei immer als \nNebentätigkeit im privaten Bereich angesehen worden und habe keiner Ablieferungspflicht \nunterlegen. Diese Auffassung werde noch heute von den Innenministerien in Rheinland-Pfalz \nund Bayern vertreten. Er sei nicht als Amtsträger in den Beirat gewählt worden, sondern als \nPerson, die aufgrund ihrer beruflichen Erfahrung besondere Kenntnisse mitbringe. Mitglieder \ndes Beirates seiendem Unternehmensinteresse verpflichtet, das in § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG als \n\"Wohl der Gesellschaft\" bezeichnet werde. Er dürfe dort weder dienstlich noch im Hinblick \nauf seine dienstliche Stellung tätig werden. Die Tätigkeit diene auch nicht der Wahrung der \nBelange des VkA. Die Interessen der kommunalen Aktionäre seien keineswegs mit den \nInteressen der Aktiengesellschaft identisch. Hilfsweise berufe er sich für das Jahr 2004 auf \nVertrauensschutz, denn die Beiratsvergütung für das Jahr 2004 sei ihm vor dem Erlass des \nInnenministeriums vom Februar 2005 gezahlt worden.\n\n8\n\nDer Kläger hat beantragt,\n\n9\n\nden Bescheid der Beklagten vom 19. Juli 2006 und deren Widerspruchsbescheid vom \n13. Februar 2007 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, an ihn einen Betrag in Höhe \nvon 13.116,22 EUR zu zahlen.\n\n10\n\nDer Beklagte hat beantragt,\n\n11\n\ndie Klage abzuweisen.\n\n12\n\nZur Begründung hat sie die angefochtenen Bescheide in Bezug genommen.\n\n13\n\nDurch das angefochtene Urteil, auf das wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird, \nhat das Verwaltungsgericht der Klage stattgegeben und zur Begründung im Wesentlichen \nausgeführt: Der Leistungsbescheid vom 19. Juli 2006 sei rechtswidrig und verletze den Kläger \nin seinen Rechten. § 13 Abs. 2 i.V.m. § 3 NtV rechtfertige das Zahlungsbegehren nicht. Die \nTätigkeit des Klägers als Mitglied des Beirats der RWE Energy AG sei keine Nebentätigkeit \nim öffentlichen Dienst im Sinne des § 3 Abs. 1 NtV und sie stehe einer solchen \nNebentätigkeit auch nicht gemäß § 3 Abs. 2 NtV gleich. Es könne dahingestellt bleiben, ob \ndie Tätigkeit für die RWE Energy AG im Sinne des Wortlautes des § 3 Abs. 2 Nr. 3 NtV einer \nNebentätigkeit im öffentlichen Dienst gleichstehe, weil die RWE Energy AG eine juristische \nPerson sei, die der Wahrung von Belangen einer juristischen Person oder eines Verbandes im \nSinne des Absatzes 1 Satz 1 Halbsatz 1 diene, oder weil der Kläger sie im Hinblick auf seine \ndienstliche Stellung - nämlich als Hauptverwaltungsbeamter der beklagten Stadt - ausübe. \nDenn für die in § 3 Abs. 2 Nr. 3 NtV getroffene Regelung fehle die erforderliche \nErmächtigungsgrundlage im Landesbeamtengesetz. Nach § 75 Satz 1 LBG sei die \nLandesregierung zum Erlass der Nebentätigkeitsverordnung ermächtigt. Gemäß Satz 2 Nr. 1 \ndes § 75 LBG NRW würden in § 3 Abs. 2 Nr. 1 NtV nur die Tätigkeiten bei den \nEinrichtungen und Unternehmen, die zu mehr als 50 v.H. in öffentlicher Hand seien oder \nfortlaufend unterhalten würden, der Tätigkeit im öffentlichen Dienst gleichgestellt. Nur in \ndiesem Umfang sei die Ermächtigung in § 75 Satz 2 Nr. 1 LBG NRW durch das \nBundesverfassungsgericht als mit dem Grundgesetz vereinbar angesehen worden. Ihr \nWortlaut sei durch die Angabe einer Finanzierungsquote eindeutig und daher auch keiner \nerweiternden Auslegung durch den Verordnungsgeber zugänglich. Die Vorschrift des § 75 \nSatz 2 Nr. 1 LBG NRW erlaube nicht, jegliche Tätigkeiten dem öffentlichen Dienst \ngleichzustellen. Es müsse vielmehr eine Beziehung, ein Zusammenhang zum öffentlichen \nDienst an sich bestehen, der in seiner Ausgestaltung im Blick auf vorhandene Regelungen \nhinreichend deutlich werde. Daran fehle es bei der RWE Energy AG jedoch, weil sie nicht \neinmal faktisch von der öffentlichen Hand beherrscht werde und die an \nHauptverwaltungsbeamte gezahlten Vergütungen auch nicht mittelbar aus Beiträgen der \nöffentlichen Hand bestritten würden. Sonstige Anspruchsgrundlagen für eine Abführung der \nVergütung seien nicht ersichtlich. Das Ziel des Innenministeriums, den Anreiz dafür zu \nkappen, dass Hauptverwaltungsbeamte eine Beschäftigung bei großen Unternehmen gegen \neinen hohen Stundensatz (ca. 830,00 EUR) annähmen, sei nicht auf dem Wege des \nNebentätigkeitsrechts zu erreichen, sondern nur im Wege einer neuen gesetzlichen Regelung. \nDa der Kläger die geforderte Summe bereits abgeführt habe, sei die Beklagte nach § 113 \nAbs. 1 Satz 2 VwGO zur Rückzahlung zu verpflichten.\n\n14\n\nGegen dieses Urteil richtet sich die vom Senat zugelassene Berufung der Beklagten, die \nsie unter Bezugnahme auf ihr bisheriges Vorbringen im Klage- und \nBerufungszulassungsverfahren ergänzend wie folgt begründet: Die Mitgliedschaft des Klägers \nim Regionalbeirat in den Jahren 2004 und 2005, auf die sich die streitgegenständlichen \nBescheide bezögen, habe auf einer Berufung durch den Vorstand der damaligen RWE Plus \nAG im Jahre 2001 beruht. In deren Schreiben an den Kläger vom 6. März 2001 heiße es:\n\n15\n\n\"Der Beirat ist mit Vertretern der kommunalen Körperschaften und Verbände, die \nGesellschafter der beiden Verbände der kommunalen Aktionäre der RWE AG sind und die \nmindestens 10.000 Aktien der RWE AG halten, Vertretern der Landwirtschaftskammer \nRheinland sowie der Landwirtschaftskammer Westfalen, Vertretern des Deutschen \nStädtetages, des Deutschen Landkreistages und des Deutschen Städte- und Gemeindebundes, \nden Geschäftsführern des Verbandes kommunaler Aktionäre sowie Arbeitnehmervertretern \nbesetzt. [...]\n\n16\n\nDie Berufung in einen der Beiträte erfolgt durch den Vorstand der RWE Plus AG \ngrundsätzlich für die Dauer von 5 Jahren. Als Vertreter einer kommunalen Körperschaft wird \nder jeweilige Hauptverwaltungsbeamte berufen. Die Berufung ist an diese Position gebunden, \neine Delegation der Mitgliedschaft ist nicht möglich.\"\n\n17\n\nAus diesem Schreiben ergebe sich zweifelsfrei, dass das Amt des Klägers als \nBürgermeister notwendige (wenn auch nicht hinreichende) Voraussetzung für die Berufung in \nden Beirat gewesen sei. Deshalb habe der Kläger die Tätigkeit im Beirat im Hinblick auf \nseine dienstliche Stellung im Sinne von § 3 Abs. 2 Nr. 3 NtV NRW ausgeübt. Diese \nVorschrift verlange nach ihrem Wortlaut eindeutig eine Verknüpfung zwischen der \ndienstlichen Stellung und der Tätigkeit. Eine solche Verknüpfung sei gegeben, wenn die \nTätigkeit dem Beamten - wie im Fall des Klägers - ohne dessen dienstliche Position nicht \nübertragen worden wäre. Gesichtspunkte, die ausnahmsweise eine vom Wortlaut abweichende \nInterpretation der Vorschrift rechtfertigen könnten, gebe es nicht.\n\n18\n\nDas Urteil des Verwaltungsgerichts beruhe auf der unzutreffenden Erwägung, für die in \n§ 3 Abs. 2 Nr. 3 NtV NRW getroffene Regelung fehle die erforderliche \nErmächtigungsgrundlage im Landesbeamtengesetz. Zu dieser Auffassung gelange das \nVerwaltungsgericht durch eine zu restriktive Interpretation des § 75 Satz 2 Nr. 1 LBG NRW. \nRichtigerweise werde § 3 Abs. 2 Nr. 3 NtV NRW aber durch diese Bestimmung gedeckt. Das \nBundesverfassungsgericht habe im Beschluss vom 25. November 1980 (2 BvL 7, 8, 9/76) \ndargelegt, dass § 75 Satz 2 Nr. 1 LBG NRW unter Berücksichtigung der \"vom Gesetzgeber \nvorgezeichneten Richtlinien\" bzw. einer \"Tendenzvorgabe\" des Gesetzgebers hinreichend \nbestimmt sei. Es habe dabei Zusammenhänge hervorgehoben, die dem Gesetzgeber für die \nGleichstellung einer Nebentätigkeit mit dem öffentlichen Dienst wesentlich erschienen seien. \nDiese Zusammenhänge habe es aus der Gesetzgebungsgeschichte, vor allem aber aus früheren \ngesetzlichen Regelungen ermittelt. Dazu gehöre die vom Bundesverfassungsgericht \nwiedergegebene Bestimmung in Nr. 11 Abs. 1 Satz 3 der Verordnung über die Nebentätigkeit \nder Beamten vom 6. Juli 1937, wonach dem öffentlichen Dienst u.a. \"jede sonstige Tätigkeit \nauf Anordnung des Dienstvorgesetzten\" gleichstehe. Als \"Tendenzvorgabe\" habe es zwar nur \ndie Vorstellung des Gesetzgebers bezeichnet, die durch Verordnung zu treffende Regelung \n\"auch dahin\" erstrecken zu können, wo eine Arbeitsstelle faktisch, und sei es auch bloß \nwirtschaftlich, von der öffentlichen Hand beherrscht und die zu zahlende Vergütung \nmöglicherweise nur mittelbar aus Beiträgen der öffentlichen Hand bestritten werde. Daraus \nhabe das Verwaltungsgericht jedoch zu Unrecht eine vom Wortlaut abweichende inhaltliche \nEinschränkung des § 75 Satz 2 Nr. 1 LBG NRW abgeleitet. Es habe fälschlicherweise \nangenommen, das Bundesverfassungsgericht habe die Vorschrift nur teilweise als mit dem \nGrundgesetz vereinbar angesehen, nämlich nur insoweit, als von ihr Tätigkeiten bei solchen \nEinrichtungen und Unternehmen erfassen würde, die zu mehr als 50 v.H. in öffentlicher Hand \nseien oder fortlaufend von diesen unterhalten würden. Dies sei unzutreffend, das \nVerwaltungsgericht schränke den Anwendungsbereich der 2. Alternative des 1. Halbsatzes \nvon § 75 Satz 2 Nr. 1 LBG NRW (\"oder ihm gleichstehen\") praktisch auf die im 2. Halbsatz \nbehandelten Fälle ein. Für eine solche Einschränkung biete die Entscheidung des \nBundesverfassungsgerichts keine Grundlage. Der bereits durch Änderungsgesetz vom 5. Mai \n1970 eingefügte 2. Halbsatz des § 75 Satz 2 Nr. 1 LBG NRW bestätige die vom \nBundesverfassungsgericht ermittelte \"Tendenzvorgabe\" und sei daher bei der Interpretation \nder 2. Alternative von § 75 Satz 2 Nr. 1, 1. Halbsatz LBG NRW zu berücksichtigen, regele \naber nicht abschließend die von dieser Alternative erfassten Fälle.\n\n19\n\nDie vom Bundesverfassungsgericht ermittelten \"Richtlinien\" des Gesetzgebers umfassten \ndie in § 3 Abs. 2 Nr. 3 NtV NRW geregelte Fallgruppe, dass der Beamte die Tätigkeit \"im \nHinblick auf seine dienstliche Stellung\" ausübe. Zu dieser Fallgruppe gehörten die Fälle der \nAusübung der Tätigkeit auf Anordnung des Dienstvorgesetzten, auf die das \nBundesverfassungsgericht bei der Darstellung der \"Richtlinien\" ausdrücklich Bezug \ngenommen habe. Der Umstand, dass die Fälle der Ausübung der Tätigkeit auf Anordnung des \nDienstvorgesetzten vom Bundesverfassungsgericht in den folgenden Ausführungen zur \n\"Tendenzvorgabe\" nicht noch einmal erwähnt würden, mache deutlich, dass die \nAusführungen nicht als abschließende Bestimmung eines verfassungskonformen \nAnwendungsbereichs des § 75 Satz 2 Nr. 1 LBG NRW verstanden werden könnten. Die \nEinbeziehung von Tätigkeiten, die dem Beamten übertragen worden seien, weil er eine \nbestimmte dienstliche Stellung innehabe, gehe zwar über die Einbeziehung von Tätigkeiten \nauf Anordnung des Dienstvorgesetzten hinaus; sie beruhe aber auf demselben \nGrundgedanken, solche Tätigkeiten zu erfassen, die einen Zusammenhang zum öffentlichen \nDienst deshalb aufwiesen, weil sie mit der dienstlichen Stellung des Beamten verknüpft seien. \nDie Verknüpfung könne sich aus der Anordnung des Dienstvorgesetzten zur Ausübung der \nTätigkeit oder auch daraus ergeben, dass dem Beamten die Tätigkeit von einem Dritten wegen \nseiner dienstlichen Stellung übertragen werde. Es sei sachgerecht, die Fälle der Übertragung \nder Tätigkeit wegen der dienstlichen Stellung den Fällen der Anordnung der Tätigkeit durch \nden Dienstvorgesetzten gleichzustellen, weil in beiden Fällen der Dienstherr eine wesentliche \nUrsache für die Ausübung der Tätigkeit setze und weil typischerweise der die Tätigkeit \nübertragende Dritte Vorteile erlangen wolle, die sich aus der dienstlichen Stellung des \nBeamten ergäben.\n\n20\n\nDie Beklagte beantragt,\n\n21\n\ndas angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen.\n\n22\n\nDer Kläger beantragt,\n\n23\n\ndie Berufung zurückzuweisen.\n\n24\n\nEr verteidigt das angefochtene Urteil und macht ergänzend geltend: § 3 Abs. 2 Nr. 3 NtV \nsei mangels der erforderlichen gesetzlichen Ermächtigung nichtig. § 75 Satz 2 Nr. 1 LBG \nNRW ermächtige nicht zu der Gleichstellung des vorliegenden Falles mit Tätigkeiten im \nöffentlichen Dienst. Die Ermächtigungsvorschrift genüge schon nicht den \nBestimmtheitsanforderungen. Die Gleichstellung erfordere, dass die Arbeitsstelle faktisch, sei \nes auch bloß wirtschaftlich, von der öffentlichen Hand beherrscht werde und die zu zahlende \nVergütung, wenn auch nur mittelbar, aus öffentlichen Haushalten bestritten werde. Selbst \nwenn aber weitergehend angenommen würde, dass jede sonstige Tätigkeit auf Anordnung des \nDienstvorgesetzten den Regelungsgehalt der Vorschrift mitbestimme, könne sie nicht zum \nErlass des § 3 Abs. 2 Nr. 3 NtV ermächtigen, weil keine Nebentätigkeiten erfasst werden \ndürften, die ohne jede hoheitliche Veranlassung, also allein aufgrund der eigenen Initiative \ndes Beamten ausgeübt würden.\n\n25\n\nWegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der \nGerichtsakte und des beigezogenen Verwaltungsvorganges (1 Heft) Bezug genommen.\n\n26\n\nEntscheidungsgründe\n\n27\n\nDer Senat entscheidet über die Berufung ohne mündliche Verhandlung, weil die \nBeteiligten übereinstimmend auf sie verzichtet haben (§ 125 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 101 \nAbs. 2 VwGO).\n\n28\n\nDie Berufung der Beklagten hat Erfolg. Die Klage ist zulässig, aber nicht begründet. \n\n29\n\nDer Klageantrag enthält zwei, im Stufenverhältnis zueinander stehende Begehren. \nVorrangig begehrt der Kläger eine Aufhebung der angefochtenen Bescheide der Beklagten, \nfür den Fall des Erfolges dieses Begehrens weiter die Rückzahlung des von ihm auf der \nGrundlage der Bescheide gezahlten Betrages. Der Ausgangsbescheid vom 19. Juli 2006 stellt \nsich als Leistungsbescheid dar, mit dem die Beklagte eine sich ihrer Ansicht nach aus dem \nGesetz ergebende Zahlungspflicht konkretisiert hat. Statthafte und auch sonst zulässige \nKlageart ist insofern die Anfechtungsklage (§ 42 Abs. 1, 1. Fall VwGO), weil sie die \nbescheidmäßig konkretisierte Zahlungspflicht beseitigt und dem Rechtsschutzanliegen des \nKlägers im Streit um seine materielle Verpflichtung zur Abführung vollauf Rechnung trägt. \nDie weiter verlangte Verurteilung zur Rückzahlung ist gemäß § 113 Abs. 1 Satz 2 VwGO als \nAntrag auf Vollzugsfolgenbeseitigung im gleichen Verfahren statthaft.\n\n30\n\nDie angefochtenen Bescheide sind indes rechtmäßig, sodass der Kläger weder ihre \nAufhebung noch die Rückzahlung des Abführungsbetrages beanspruchen kann. \n\n31\n\nEs kann dahinstehen, ob die Tätigkeit des Klägers im Regionalbeirat - wofür aus den \nnachstehenden Gründen freilich vieles spricht - zum Pflichtenkreis seines Hauptamtes zählt, \nsodass er die daraus erlangten Einnahmen als in Bezug auf sein Amt gezahlt zu betrachten \nsind und damit gemäß § 76 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 195 Abs. 1 LBG NRW nach den \nGrundätzen über den Verfall (§ 76 Abs. 2 Satz 1, Halbsatz 2 LBG NRW i.V.m. §§ 73 ff. \nStGB) herausgegeben werden müssen. Dafür spricht die - nachstehend zu erläuternde - \nspezifische Nähe der Tätigkeiten zu den Aufgaben und Kompetenzen des Klägers; aus einer \nGemeinde kann nämlich nur ein (Ober-)Bürgermeister die ihm von der RWE angesonnene \nTätigkeit wahrnehmen. Jedenfalls aber ist die Beklagte zu Recht davon ausgegangen, dass der \nKläger die ihm für seine Tätigkeit im RWE-Regionalbeirat in den Jahren 2004 und 2005 \ngezahlten Vergütungen (im Rahmen der verordnungsrechtlichen Höchstbetragsregelung) \nabführen muss. Rechtsgrundlage dafür ist § 13 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung über die \nNebentätigkeit der Beamten und Richter im Lande Nordrhein-Westfalen \n(Nebentätigkeitsverordnung - NtV). Danach hat ein Beamter Vergütungen an seinen \nDienstherrn im Hauptamt abzuführen, die er u.a. für Nebentätigkeiten im öffentlichen Dienst \n(§ 3 NtV) erhalten hat. \n\n32\n\nDie Begriffsbestimmung dessen, was im vorliegenden Zusammenhang unter öffentlichem \nDienst zu verstehen ist, richtet sich ausweislich des Klammerzusatzes in § 13 Abs. 2 NtV \nunmittelbar nach § 3 der Verordnung. Dort werden Tätigkeiten im öffentlichen Dienst im \neigentlichen Sinne (Absatz 1) von solchen ihm kraft besonderer Bestimmung gleichgestellten \nTätigkeiten (Absatz 2) unterschieden. \n\n33\n\nDie vom Kläger als Mitglied des Regionalbeirats ausgeübte Tätigkeit gehört nicht zum \nöffentlichen Dienst im eigentlichen Sinne. Dazu zählt gemäß § 3 Abs. 1 NtV jede \nNebentätigkeit im Dienst des Bundes, eines Landes, einer Gemeinde, eines \nGemeindeverbandes, einer Körperschaft, Anstalt oder Stiftung des öffentlichen Rechts oder \nder Verbände von solchen. Damit folgt die Verordnung dem hergebrachten Verständnis, \nwonach öffentlicher Dienst nur bei juristischen Personen des öffentlichen Rechts denkbar ist, \ndie Dienstherrneigenschaft besitzen.\n\n34\n\nVgl. BVerfG, Beschluss vom 25. November 1980 - 2 BvL 7, 8, 9/76 -, BVerfGE 55, 207 \n(230).\n\n35\n\nDie RWE Energy AG ist jedoch eine juristische Person des Privatrechts in der \nRechtsform der Aktiengesellschaft ohne Dienstherrnfähigkeit. Dementsprechend ist die \nTätigkeit in einem von ihr eingerichteten Beirat auch für einen (Wahl-)Beamten wie den \nKläger keine Nebentätigkeit im öffentlichen Dienst im Sinne des Absatzes 1 des § 3 NtV.\n\n36\n\nDie Tätigkeit wird aber durch § 3 Abs. 2 Nr. 3 NtV einer Nebentätigkeit im öffentlichen \nDienst gleichgestellt. Nicht einschlägig sind vorliegend die Fälle der Nrn. 1 und 2 dieser \nVorschrift, wie bereits das Verwaltungsgericht zutreffend und im Einklang mit der \nAuffassung der Beteiligten festgestellt hat: Weder ist die RWE Energy AG ein Unternehmen, \ndessen Kapital sich unmittelbar oder mittelbar zu mehr als 50 v.H. in öffentlicher Hand \nbefindet oder fortlaufend in dieser Höhe aus öffentlichen Mitteln unterhalten wird (Nr. 1), \nnoch ist sie eine zwischenstaatliche oder überstaatliche Einrichtung (Nr. 2). \n\n37\n\nAllerdings ist die Tätigkeit in § 3 Abs. 2 Nr. 3 NtV einer Nebentätigkeit im öffentlichen \nDienst gleichgestellt: Es handelt sich um eine Nebentätigkeit für eine juristische Person, die \nder Kläger im Hinblick auf seine dienstliche Stellung ausübt (2. Variante des § 3 Abs. 2 Nr. 3 \nNtV), wobei er zugleich der Wahrung von Belangen seiner Gemeinde bzw. des Verbandes der \nKommunalen RWE-Aktionäre GmbH, also juristischer Personen im Sinne des § 3 Abs. 1 Satz \n1 Halbsatz 1 NtV, verpflichtet ist (1. Variante des § 3 Abs. 2 Nr. 3 NtV).\n\n38\n\nDie Bejahung der 2. Variante rechtfertigt sich zunächst aus der Funktion der \nRegionalbeiräte als \"Dialogforum\" der Aktiengesellschaft u.a. mit jenen Kommunen und \nKommunalverbänden, die an ihr (mit einer Mindestquote) beteiligt und überdies im VkA \norganisiert sind. Mit den Regionalbeiräten hat die RWE damit - über die aktienrechtlichen \nInstitutionen hinaus - formalisierte Gremien für den Meinungsaustausch der \nAktiengesellschaft mit (unter anderem) ihren kommunalen Aktionären geschaffen. \nWenngleich die maßgeblichen Satzungsbestimmungen der RWE auch etwa Fachleuten und \nKunden die Mitgliedschaft in diesem Gremium eröffnen, so versteht es sich doch, dass die \nBerufung von Vertretern kommunaler Gebietskörperschaften gerade mit Blick auf deren \nStellung als organisierte Aktionäre erfolgt. Aus dieser Zielrichtung erklärt es sich, dass nur \naktive Hauptverwaltungsbeamte von Gemeinden und Kreisen berufen werden. Denn diese \nsind die gesetzlichen Vertreter der Körperschaft in Rechts- und Verwaltungsgeschäften (vgl. \nfür Bürgermeister § 63 Abs. 1 Satz 1 GO NRW) und dadurch berufen, für die Gemeinde bzw. \nden Kreis im Außenverhältnis zu handeln und für diese als Aktionär verbindlich zu handeln. \nDie Berufung des Klägers in den Beirat erfolgte demnach erkennbar nicht wegen seiner \npersönlichen Kenntnisse und Fähigkeit - also als Person -, sondern aufgrund seiner \nkommunalrechtlichen Stellung - also in seiner Funktion. Es ist in den Regelungen der RWE \nnicht vorausgesetzt und vom Kläger auch nicht fundiert behauptet, dass ein Bürgermeister \n(zusätzlich) besondere Fachkenntnisse mitbringen muss, um berufen zu werden. \n\n39\n\nMit dieser Zielrichtung, der im Außenverhältnis rechtlich kompetente Ansprechpartner \neiner Aktionärin der RWE Energy AG zu sein, ist der Kläger kraft Gesetzes zur Wahrung der \nkommunalen Belange verpflichtet. Das ergibt sich schon ganz allgemein aus seiner Funktion, \nim Beirat für die Aktionärin aufzutreten, speziell aber auch aus § 113 GO NRW, der für den \nvorliegenden Fall gemäß § 63 Abs. 2 GO NRW eingreift. Nach § 113 Abs. 1 Sätze 1 und 2 \nGO NRW haben die \"Vertreter der Gemeinde in Beiräten [...] von juristischen Personen [...], \nan denen die Gemeinde beteiligt ist, die Interessen der Gemeinde zu verfolgen. Sie sind an die \nBeschlüsse des Rates und seiner Ausschüsse gebunden.\" Unter diesem Aspekt ist es nicht von \nentscheidungserheblicher Bedeutung, dass die Innehabung der Position als \nHauptverwaltungsbeamter eine notwendige, aber keine hinreichende Bedingung für die \nBerufung ist; denn jedenfalls werden die in einen Beirat berufenen Bürgermeister von den \nPflichten aus § 113 GO NRW getroffen, was es ausschließt, ihre Tätigkeit als solche von \nPrivatpersonen im eigenen Interesse oder im privaten Interesse der RWE Energy AG \neinzustufen. Der Senat hat insofern vergleichbar entschieden, dass sich die Nebentätigkeit \neines Richters als Vorsitzender des Aufsichtsrates in einem kommunalen \nVersorgungsunternehmen als Ausübung vollziehender Gewalt darstellt. \n\n40\n\nVgl. Senatsurteil vom 8. Dezember 2006 - 1 A 3842/05 -, juris Rn. 45 ff.\n\n41\n\nAuch wenn das dort zur Diskussion stehende Instrument der Entsendung in einen \nAufsichtsrat (§ 101 AktG, § 113 Abs. 2 GO NRW) und die damit eingeräumten \nMöglichkeiten zur gesellschaftsrechtlichen Einflussnahme deutlich über jenen Einfluss \nhinausgehen, welcher kommunalen (Minderheits-)Aktionären über das Forum der \nRegionalbeiräte seitens der RWE (freiwillig) gewährt sein mag, so ergibt sich daraus kein \nqualitativer, sondern ein bloß quantitativer Unterschied. Bürgermeister treten in \nRegionalbeiräten ungeachtet der Reichweite ihres rechtlichen oder faktischen Einflusses stets \nals Vertreter ihrer Körperschaft, also in ihrer öffentlichen Eigenschaft, auf und stehen damit \nunter den besonderen öffentlich-rechtlichen Bindungen des Kommunalrechts. Für beide \nVarianten ist demnach der klägerseitig hervorgehobene Umstand unerheblich, dass der \nÜbernahme der Tätigkeit im Beirat keine hoheitliche Anordnung zugrunde lag. Der Umstand, \ndass der Kläger sich - in pflichtgemäßer Willensbildung - dazu entschlossen hat, die Berufung \ndurch die RWE anzunehmen, befreit ihn nämlich nicht von den ihn bei dieser Tätigkeit \ntreffenden gesetzlichen Verpflichtungen. Seine Stellung, Funktion innerhalb des Beirates und \ndie rechtlichen Bindungen schließen es aus, die Tätigkeit des Klägers insofern als privat \neinzustufen.\n\n42\n\nDie vorstehende Auslegung des § 3 Abs. 2 Nr. 3 NtV oder gar die Verordnungsvorschrift \nselbst sind nicht deshalb zu verwerfen, weil sie von der gesetzlichen Ermächtigung in § 75 \nLBG NRW nicht gedeckt oder mit höherrangigem Recht unvereinbar wären. § 75 LBG NRW \nermächtigt die Landesregierung in Satz 1 zum Erlass der notwendigen Vorschriften über die \nNebentätigkeit der Beamten. In dieser Verordnung ist gemäß Satz 2 Nr. 1 Halbsatz 1 \ninsbesondere zu bestimmen, welche Tätigkeiten als öffentlicher Dienst anzusehen sind oder \nihm gleichstehen. Die hier in Rede stehende Regelung in § 3 Abs. 2 Nr. 3 NtV über die dem \nöffentlichen Dienst gleichgestellte Tätigkeiten ist hinreichend bestimmt und hält sich \nentgegen der Ansicht des Klägers im Rahmen der Ermächtigungsgrundlage.\n\n43\n\nWie das Bundesverfassungsgericht in seinem vorbezeichneten Beschluss vom \n25. November 1980 (a.a.O. Leitsatz 2 und S. 228) zu einer im Wesentlichen gleichlautenden \nFassung des § 75 Satz 2 Nr. 1 LBG NRW entschieden hat, ist der Begriff des öffentlichen \nDienstes weit zu verstehen. Die gesetzliche Ausgestaltung des Nebentätigkeitsrechts, die \nKontinuität seiner geschichtlichen Entwicklung, die überkommene Zielsetzung der \nVorschriften und deren Zusammenhang mit den die Institution des Berufsbeamtentums \nprägenden hergebrachten Grundsätzen enthalten genügend Vorgaben für die Bestimmung von \nInhalt, Zweck und Ausmaß der Ermächtigungsnorm, die von Art. 80 Abs. 1 GG vorausgesetzt \nwird. All dies ist auch bei der Auslegung der Ermächtigungsvorschrift des § 75 LBG NRW zu \nberücksichtigen und gewährt entsprechend dem Verordnungsgeber Spielräume für die \nKonkretisierung. \n\n44\n\nWas die hier streitige Regelung in § 3 Abs. 2 Nr. 3 NtV angeht, so trifft es zwar zu, dass \n§ 75 LBG NRW nicht erlaubt, jegliche Tätigkeiten dem öffentlichen Dienst gleichzustellen. \nDie Gleichstellung muss vielmehr auf der Grundlage eines Zusammenhangs mit dem \nöffentlichen Dienst im eigentlichen Sinn erfolgen, der in seiner Ausgestaltung im Blick auf \nvorhandene Regelungen hinreichend deutlich wird. Ein solcher Zusammenhang wird von der \nVerordnungsregelung aber fraglos vorausgesetzt. Er kann entweder in der Verpflichtung des \nBeamten zur Wahrung von Belangen einer juristischen Person mit Dienstherrneigenschaft \noder unmittelbar aufgrund seiner dienstlichen Stellung gegeben sein.\n\n45\n\nKein anderes Ergebnis rechtfertigt sich schließlich aus der vom Verwaltungsgericht \nherangezogenen Regelung in § 75 Satz 2 Nr. 1 Halbsatz 2 LBG NRW, wonach Tätigkeiten \nbei Einrichtungen und Unternehmen, die zu mehr als 50 v.H. in öffentlicher Hand sind oder \nfortlaufend unterhalten werden, der Tätigkeit im öffentlichen Dienst gleichgestellt werden \nsollen. Es trifft insofern nicht zu, dass das Bundesverfassungsgericht im oben zitierten \nBeschluss vom 25. November 1980 eine Ermächtigung zur Gleichstellung von Tätigkeiten \nmit solchen im öffentlichen Dienst \"nur\" im Umfang des § 75 Satz 2 Nr. 1 Halbsatz 2 LBG \nNRW als mit dem Grundgesetz vereinbar angesehen hat. Für ein derart ausschließendes \nVerständnis bietet insbesondere der Wortlaut keinen Anhaltspunkt. Die spezielle Vorgabe im \n2. Halbsatz der Vorschrift ist vielmehr als Regelbeispiel zu begreifen, mit dem der \nGesetzgeber Direktiven für die verordnungsrechtliche Konkretisierung in einem speziellen \nFall vorgeben wollte. Als Sollvorschrift verpflichtet sie den Verordnungsgeber zu einer \nentsprechenden Regelung (wie sie in § 3 Abs. 2 Nr. 1 NtV auch getroffen worden ist), steht \nweitergehenden Regelungen über die Gleichstellung von Tätigkeiten mit dem öffentlichen \nDienst - in Ausfüllung der allgemeinen Ermächtigung im 1. Halbsatz - jedoch nicht entgegen. \nDas schließt es insbesondere ein, solche Gesichtspunkte zu berücksichtigen, die im \nNebentätigkeitsrecht von jeher eine Rolle spielen und sowohl bei der Genehmigung als auch \nbei der ihr vorgelagerten generalisierenden Steuerung der Anreizwirkung durch Statuierung \nvon Ablieferungspflichten Ausstrahlung auf die Bestimmung haben, welche Tätigkeiten \ndenen im öffentlichen Dienst gleichgestellt werden sollen. Ein solcher Aspekt ist die \nEinbringung bzw. Verwertung dienstlich erworbenen Wissens bei der Vertretung von \nGemeindeinteressen in Organen juristischer Personen des Privatrechts, wie sie auch im Falle \ndes Klägers gegeben ist. \n\n46\n\nHat die streitige Verordnungsregelung mithin einen von der Ermächtigungsnorm \ngedeckten Inhalt, so kann nur noch gefragt werden, ob ihre Auslegung und Anwendung im \nEinzelfall mit der Ermächtigungsnorm in Einklang steht. Das ist vorliegend ebenfalls zu \nbejahen. Zwischen den Aufgaben und der Funktion des Klägers als Bürgermeister und seiner \nTätigkeit im Regionalbeirat ist nach den vorstehenden Ausführungen ein enger und \nunmittelbarer Zusammenhang klar identifizierbar. Dieser bewegt sich in den Zielsetzungen \ndes Nebentätigkeitsrechts, die dem Landesbeamtengesetz zugrunde liegen. Zwar geht es hier \nweder um die Vermeidung einer Überhandnahme von Nebenbeschäftigungen zum Nachteil \ndes Hauptamtes noch um die Vermeidung von Doppelzahlungen aus öffentlichen Haushalten, \nweil die Vergütung der Regionalbeiratstätigkeit aus Mitteln der RWE Energy AG und also \nnicht aus einem öffentlichen Haushalt aufgebracht wird. Jedoch greifen weitere Erwägungen \nein, die dem Nebentätigkeitsrecht immanent zugrunde liegen. Zum einen ist, wie oben bereits \nausgeführt, zu berücksichtigen, dass der Beamte bei der Wahrnehmung der in Rede stehenden \nBeiratstätigkeit in spezifischer Weise Gebrauch von Wissen macht, das er im öffentlichen \nDienst erworben hat. In diesen Fällen erlaubt es das Nebentätigkeitsrecht, die Vergütungen \nfür solche Tätigkeiten nur in begrenztem Umfang (nämlich im Rahmen der \nHöchstbetragsregelung des § 13 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. Abs. 1 NtV) zu belassen. Ein \nAmtsinhaber hat für die ihm im öffentlichen Dienst obliegende Erfüllung seiner Pflichten \ngrundsätzlich nur einmal den Anspruch auf angemessenen Unterhalt. Dies entspricht dem \nSinn des Alimentationsgrundsatzes und der Vorstellung von einer einheitlichen und \numfassenden Dienstleistungspflicht des Beamten. Ansprüche auf zusätzliche Vergütungen für \neinzelne Tätigkeiten im öffentlichen bzw. diesem gleichgestellten Dienst bestehen unter \ndiesem Blickwinkel nur in bestimmten Grenzen, die durch Gesetz oder Verordnung \nkonkretisiert werden können.\n\n47\n\nVgl. auch BVerfG, Beschluss vom 25. November 1980, a.a.O. S. 238 f.\n\n48\n\nEntsprechende Überlegungen dürfen angestellt werden, wo Aufgaben einen unmittelbaren \nund spezifischen Bezug zum Hauptamt aufweisen, wie er in Fallgestaltungen der in Rede \nstehenden Art gegeben ist.\n\n49\n\nFür Vertrauensschutz ist kein Raum. Die Abführungspflicht beruht auf einer zwingenden \ngesetzlichen Vorschrift. Der vom Kläger behauptete Umstand, erst der ministerielle Erlass \nvom 25. Februar 2005 habe diese Rechtslage klargestellt, sei ihm aber erst nach dem Zufluss \nder Vergütung für die Beiratstätigkeit im Jahre 2004 bekannt geworden, vermag daher keinen \ntauglichen Anknüpfungspunkt für den Schutz eines (etwaigen) Vertrauens auf das \nBehaltendürfen der Vergütung für jenes Jahr zu bieten. Denn der Erlass konkretisiert keine \nErmessensausübung, sondern die Auslegung von - uneingeschränkter gerichtlicher Prüfung \nunterliegenden - Vorschriften.\n\n50\n\nKann der Kläger die Aufhebung der Bescheide nicht verlangen, so fehlt dem Anspruch \nauf eine Rückgängigmachung der Vollziehung im Wege der Zurückzahlung der abgeführten \nBeträge die Grundlage (§ 113 Abs. 1 Satz 2 VwGO).\n\n51\n\nDie Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO, die Entscheidung über die \nvorläufige Vollstreckbarkeit aus § 167 Abs. 1 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.\n\n52\n\nDie Revision ist zuzulassen, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat, § 132 \nAbs. 2 Nr. 1 VwGO. Die entscheidungserhebliche Frage, ob die Tätigkeit von \nHauptverwaltungsbeamten einer Gemeinde im Beirat einer juristischen Person des \nPrivatrechts, an der die Gemeinde beteiligt ist, gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 3 NtV einer Tätigkeit im \nöffentlichen Dienst gleichgestellt ist und gleichgestellt werden darf, ist höchstrichterlich nicht \ngeklärt und für eine Vielzahl von kommunalen Wahlbeamten von fortlaufender Bedeutung. \n\n53","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/245077","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2008-12-17/1-a-2938-07","cited_norms":[{"jurabk":"LBG","ref":"§ 75","ref_norm":"75","n":18},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 113","ref_norm":"113","n":3},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 132","ref_norm":"132","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 167","ref_norm":"167","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 708","ref_norm":"708","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 711","ref_norm":"711","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 101","ref_norm":"101","n":1},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 93","ref_norm":"93","n":1},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 101","ref_norm":"101","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 80","ref_norm":"80","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 73","ref_norm":"73","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/245077","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/245077","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2008-12-17/1-a-2938-07","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/245077","retrieved":"2026-07-09 02:09:07.921502+00:00"}}