{"status":"available","doknr":"OLD245112","ecli":"ECLI:DE:OVGNRW:2008:1217.15B1755.08.00","court":"Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen","senate":null,"decided":"2008-12-17","aktenzeichen":"15 B 1755/08","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDie Beschwerde wird zurückgewiesen.\n\nDie Antragsgegnerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.\n\nDer Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 7.500 Euro festgesetzt.\n\n1\n\n G r ü n d e\n\n2\n\nDie zulässige Beschwerde ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat dem Antrag der \nAntragstellerin,\n\n3\n\ndie aufschiebende Wirkung ihrer Klage 12 K 3681/08 (VG Arnsberg) gegen die \nkommunalaufsichtliche Verfügung der Antragsgegnerin vom 14. November 2008 wieder \nherzustellen,\n\n4\n\nzu Recht stattgegeben. Die dagegen von der Antragsgegnerin im Beschwerdeverfahren \nvorgebrachten Gründe, auf deren Prüfung der Senat sich gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO \nNRW zu beschränken hat, rechtfertigen keine Abänderung der erstinstanzlichen \nEntscheidung.\n\n5\n\nDas Begehren der Antragstellerin beurteilt sich nach § 80 Abs. 5 VwGO. Danach kann \ndas Gericht die nach § 80 Abs. 1 VwGO grundsätzlich gegebene aufschiebende Wirkung \neiner Klage wiederherstellen, wenn diese - wie hier - zunächst entfallen ist, weil die Behörde \ndie sofortige Vollziehung des angefochtenen Verwaltungsakts angeordnet hat. Bei der nach § \n80 Abs. 5 VwGO zu treffenden Entscheidung hat das Gericht eine Interessenabwägung \nvorzunehmen. Diese fällt zu Gunsten der Antragstellerin aus, wenn der angefochtene \nVerwaltungsakt schon bei summarischer Prüfung rechtswidrig ist, denn dann besteht kein \nöffentliches Interesse an dessen sofortiger Vollziehung. So liegt der Fall hier. Sowohl die \nAnordnung der Schulschließungen (I.) als auch die dazu ergangene Ersatzvornahme (II.) sind \nunter Zugrundelegung der im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes gewonnenen \nErkenntnisse rechtswidrig.\n\n6\n\nI. 1. Die Rechtmäßigkeit der im Verfügungssatz zu 1. enthaltenen Anordnung, bis zum \n21. November 2008, 12.00 Uhr, für den Bereich der Grund- und Hauptschulen eine \nSchulentwicklungsplanung in Kraft zu setzen, in der mindestens fünf Schulen rechtswirksam \nzu benennen sind, die beginnend mit dem Schuljahr 2009/10 auslaufend aufgelöst werden, \nbeurteilt sich nach § 123 Abs. 1 GO NRW. Danach kann die Aufsichtsbehörde anordnen, dass \ndie Gemeinde innerhalb einer bestimmten Frist das Erforderliche veranlasst, wenn sie die ihr \nkraft Gesetzes obliegenden Pflichten oder Aufgaben nicht erfüllt. Maßgeblicher \nBeurteilungszeitpunkt für die Rechtmäßigkeit einer derartigen Anordnung ist der Zeitpunkt, in \ndem sie erlassen wird.\n\n7\n\nVgl. OVG NRW, Urteil vom 16. Juli 1991 - 15 A 2054/88 -, NWVBl. 1992, 58.\n\n8\n\nIm danach maßgeblichen Erlasszeitpunkt kann der Antragstellerin kein entsprechender \nPflichtverstoß vorgeworfen werden.\n\n9\n\nZunächst ist festzustellen, dass der Rat der Antragstellerin in seiner Sitzung vom \n13. November 2008 bereits den Beschluss gefasst hat, eine Schule - nämlich die Hauptschule \nE. - ab dem Schuljahr 2009/10 auslaufend zu schließen. Davon ausgehend ist die \nAnordnung, \"mindestens fünf Schulen\" zu schließen, dahin zu verstehen, dass über die \nHauptschule E. hinaus vier weitere Schulen geschlossen werden sollen.\n\n10\n\nDie somit in Rede stehende Pflicht zur Schließung von vier weiteren Schulen folgt \nentgegen der Auffassung der Antragsgegnerin nicht aus dem Gemeindehaushaltsrecht. Sie \nergibt sich weder aus § 82 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GO NRW noch aus § 75 Abs. 1 Satz 2 GO \nNRW.\n\n11\n\na) Nach § 82 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GO NRW darf die Gemeinde bei - wie im vorliegenden \nFall - nicht bekannt gemachter Haushaltssatzung ausschließlich Aufwendungen entstehen \nlassen und Auszahlungen leisten, zu denen sie rechtlich verpflichtet ist oder die für die \nWeiterführung notwendiger Aufgaben unaufschiebbar sind. Der weitere Betrieb der in Rede \nstehenden Schulen einschließlich ab 2009/10 neu zu bildender Eingangsklassen ist jedenfalls \nals \"Weiterführung notwendiger Aufgaben\" im haushaltsrechtlichen Sinne des § 82 Abs. 1 \nSatz 1 Nr. 1 GO NRW anzusehen. Dies ergibt sich im Einzelnen aus folgenden \nErwägungen:\n\n12\n\nDie bis zum Erlass der neuen Haushaltssatzung geltenden Regelungen der vorläufigen \nHaushaltsführung in § 82 GO NRW sollen das Budgetrecht des Rates schützen. Der Rat soll \nseine Entscheidung über die Haushaltssatzung möglichst nicht unter dem Druck bereits von \nder Verwaltung geschaffener Fakten treffen müssen. \n\n13\n\nVgl. Klieve, in Held/Becker, Kommunalverfassungsrecht Nordrhein-Westfalen (Stand \nNovember 2008), § 76 GO NRW Anm. 3.1; Rehn/Cronauge, Gemeindeordnung für das Land \nNordrhein-Westfalen (Stand Oktober 2008), § 81 Anm. I.\n\n14\n\nNach der gesetzlichen Konzeption ist die Anwendung des § 82 GO NRW lediglich für \neinen relativ kurzen Übergangszeitraum gedacht.\n\n15\n\nVgl. BVerfG, Urteil vom 25. Mai 1977 - 2 BvE 1/74 -, BVerfGE 45, 1, 33 zu Art. 111 \nGG als korrespondierender Norm des Bundeshaushaltsrechts; vgl. ferner Diemert, Das \nHaushaltssicherungskonzept, Stuttgart 2004, 424 m.w.N.\n\n16\n\nGemäß § 80 GO NRW (vgl. insbesondere § 80 Abs. 5 GO NRW) soll die \nHaushaltssatzung nämlich bei Beginn des Haushaltsjahres bereits bekannt gemacht sein. Dies \ngilt auch für finanziell notleidende Kommunen, die ein Haushaltssicherungskonzept nach § 76 \nGO NRW aufzustellen haben. Obgleich § 82 GO NRW auf Situationen zugeschnitten ist, in \ndenen die Haushaltssatzung alsbald bekannt gemacht wird, ist er auch in Konstellationen \neinschlägig, in denen ein bekannt gemachter Haushalt entgegen der Konzeption des Gesetzes \nnicht lediglich für relativ kurze Zeit, sondern für mehrere Jahre und sogar auf nicht absehbare \nZeit fehlt, weil ein Haushaltssicherungskonzept nicht genehmigungsfähig ist und der Haushalt \ndeshalb nach § 80 Abs. 5 Satz 5 GO NRW nicht bekannt gemacht werden darf. \n\n17\n\nEntsprechend seiner Funktion als Interimsvorschrift lässt § 82 GO NRW während der \nvorläufigen Haushaltsführung zunächst solche haushaltswirtschaftlichen Maßnahmen zu, die \nrechtlichen Verpflichtungen der Gemeinde entsprechen. Daneben dürfen nach § 82 GO NRW \nhaushaltswirtschaftliche Maßnahmen aber auch zur \"Weiterführung notwendiger Aufgaben\" \ngetroffen werden. Insoweit setzt § 82 GO NRW nicht etwa voraus, dass die Kommune zur \nWeiterführung der Aufgabe rechtlich verpflichtet ist. Aus rechtlichen Verpflichtungen \nresultierende Aufwendungen bzw. Auszahlungen sind bereits Gegenstand der Regelung in § \n82 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 1. Variante GO NRW, so dass die 2. Variante dieser Bestimmung einen \ndavon abzugrenzenden weiteren Anwendungsbereich hat. Insoweit wird die Zulässigkeit \nkommunaler Ausgaben in haushaltslosen Zeiten über die in Variante 1 erfassten Fälle \nrechtlicher Notwendigkeit hinaus durch die in Variante 2 genannten Fälle sachlicher \nNotwendigkeit im haushaltsrechtlichen Sinne ergänzt.\n\n18\n\nVgl. Rehn/Cronauge, a.a.O., § 81 Anm. II. 3.\n\n19\n\nDie letztgenannte Fallgruppe erfasst notwendige Aufgaben der Kommune, die nicht \nerstmalig wahrgenommen, sondern weitergeführt werden sollen. Unter den spezifisch \nhaushaltsrechtlichen Begriff der \"Weiterführung notwendiger Aufgaben\" fällt insbesondere \ndie Fortführung der bestehenden Einrichtungen der Gemeinde.\n\n20\n\nVgl. Klieve, in Held/Becker, a.a.O., § 76 GO NRW Anm. 3.1; Rehn/Cronauge, a.a.O., § \n81 Anm. II.3.\n\n21\n\nDer laufende Betrieb und die Unterhaltung von Versorgungs- und Verkehrseinrichtungen, \nvon Spiel-, Sport- und Erholungsanlagen, von Schulen, kulturellen Einrichtungen usw. darf \ndurch das (nach der Konzeption des Gesetzes lediglich vorübergehende) Fehlen der \nhaushaltsrechtlichen Grundlage nicht gefährdet werden. Diese Interpretation wird durch die \nEntstehungsgeschichte des Nothaushaltsrechts bestätigt. Die geltende Gesetzesfassung beruht \nim Wesentlichen auf der Haushaltsreform 1974 (Gesetz zur Änderung der Gemeindeordnung, \nder Kreisordnung und anderer kommunalverfassungsrechtlicher Vorschriften des Landes \nNordrhein-Westfalen vom 11. Juli 1972, GVBl. NRW, S. 218). Nach der entsprechenden \nVorläuferregelung durfte die Gemeinde u.a. die Ausgaben leisten, die bei sparsamer \nVerwaltung notwendig waren, um die bestehenden Gemeindeeinrichtungen in geordnetem \nGang zu halten und die gesetzlichen Aufgaben und rechtlichen Verpflichtungen der Gemeinde \nzu erfüllen. Nach der Begründung des Gesetzentwurfs zum o.g. Änderungsgesetz umfasst die \n\"Weiterführung notwendiger Aufgaben\" auch die im bisherigen Recht besonders erwähnte \nInganghaltung bestehender Gemeindeeinrichtungen.\n\n22\n\nLT-Drs. 7/1143, 37 f.\n\n23\n\nInsoweit entspricht § 82 GO NRW den korrespondierenden Vorschriften im Bundes- (vgl. \nArt. 111 Abs. 1 Satz 1 a) GG) und Landesverfassungsrecht (vgl. Art. 82 Satz 1 Nr. 1 LVerf), \nnach denen die Bundes- bzw. Landesregierung ermächtigt ist, alle Ausgaben zu leisten, die \nnötig sind, um gesetzlich bestehende Einrichtungen zu erhalten. \n\n24\n\n§ 82 GO NRW bietet keine Möglichkeit, den haushaltsrechtlichen Begriff der \n\"Weiterführung notwendiger Aufgaben\" einschränkend zu interpretieren, wenn sich eine \nKommune über längere Zeit in einem haushaltslosen Zustand befindet.\n\n25\n\nA.A. anscheinend zum saarländischen Gemeinderecht: Saarl. OVG, Beschluss vom \n2. Dezember 2003 - 1 W 32/03 -, AS Rp-SL 31, 97 ff.\n\n26\n\nEntsprechend seiner Konzeption ist § 82 GO NRW nämlich von vornherein nicht dazu \ngedacht, einen Beitrag zur Lösung der haushaltswirtschaftlichen Probleme beizusteuern, die \nin mehrjährigen haushaltslosen Perioden typischerweise bestehen:\n\n27\n\nIm Gegensatz zum Haushaltssicherungskonzept verfolgt § 82 GO NRW als eine auf die \nSicherung des Budgetrechts des Rates angelegte Interimsvorschrift nicht das gesetzgeberische \nZiel, die künftige, dauernde Leistungsfähigkeit der Gemeinde zu erreichen (vgl. § 76 Abs. 2 \nSatz 1 GO NRW). § 82 GO NRW kann deshalb nicht für derartige Zwecke instrumentalisiert \nwerden. Eine entsprechende konzeptionelle Ausrichtung kann auch nicht aus § 82 Abs. 3 GO \nNRW abgeleitet werden. Diese Bestimmung erfasst zwar den Fall eines erforderlichen \nHaushaltssicherungskonzeptes und einer nicht bekannt gemachten Haushaltssatzung, sieht \nweitergehende haushaltswirtschaftliche Beschränkungen nach Maßgabe einer \nRechtsverordnung aber nur für die Besetzung von Stellen, andere personalwirtschaftliche \nMaßnahmen und das höchstzulässige Aufwandsvolumen des Ergebnishaushalts vor. \nAbgesehen davon ist eine entsprechende Rechtsverordnung bislang nicht erlassen worden. \n\n28\n\nAllerdings hat die haushaltsrechtliche Befugnis zur Finanzierung der Weiterführung \nnotwendiger Aufgaben nicht automatisch eine Fortschreibung des status quo hinsichtlich des \nBestandes der öffentlichen Einrichtungen der Kommune zur Folge. § 82 GO NRW zieht \ninsoweit nur die haushaltsrechtlichen Konsequenzen aus an anderer Stelle getroffenen \nSachentscheidungen für den Betrieb öffentlicher Einrichtungen. Hat der für die \nSachentscheidung zuständige Entscheidungsträger etwa bereits beschlossen, eine öffentliche \nEinrichtung zu schließen, so ist deren Weiterführung nicht mehr notwendig und es entfällt \ndamit auch die haushaltswirtschaftliche Legitimation für die weitere Finanzierung dieser \nAufgabe. Entsprechende Zusammenhänge können auch mit einem nicht genehmigten \nHaushaltssicherungskonzept bestehen. Soweit dieses Konsolidierungspotenziale aufzeigt, hat \ndies ggf. unmittelbar Auswirkungen auf die Anwendbarkeit des § 82 GO NRW. Aufgaben, \ndie nach dem Haushaltssicherungskonzept nicht mehr weitergeführt werden sollen, erweisen \nsich damit nämlich nicht mehr als notwendig i.S. v. § 82 GO NRW. \n\n29\n\nIm vorliegenden Zusammenhang entfällt die haushaltsrechtliche Notwendigkeit der \nweiteren Finanzierung der in Rede stehenden Schulen aber weder aufgrund eines \nSchließungsbeschlusses noch wegen entsprechender Entscheidungen der zuständigen \nOrgane:\n\n30\n\nDer weitere Betrieb der Schulen erübrigt sich insbesondere nicht aufgrund des sog. Ersten \nSparpakets des \"Mentors\" der Antragstellerin, das - soweit der Rat der Antragstellerin diesem \nSparpaket zugestimmt hat - Bestandteil des am 4. September 2008 beschlossenen \nHaushaltssicherungskonzepts 2008 der Antragstellerin geworden ist. Im hier interessierenden \nZusammenhang sieht dieses Sparpaket vor, durch konkrete schulorganisatorische Maßnahmen \nvor dem Hintergrund rückläufiger Schülerzahlen bis 2014 eine Einsparung von 1 Mio. Euro \nzu realisieren. Insoweit ist die Rede davon, dass Schulstandorte aufzulösen und zu vermarkten \nsind. Der gegenwärtige Stand der Schulentwicklungsplanung werde dazu führen, dass sieben \nGrundschulen und bis zu zwei Hauptschulen, verteilt über die Stadtteile, aufgegeben werden \nkönnten. Als Sanierungspotenzial wird ab 2014 ein Betrag von 1 Mio. Euro angegeben. In \ndem zugehörigen Ratsbeschluss vom 19. Juni 2008 hat der Rat der Antragstellerin dem \nVorschlag des Mentors mit der Konkretisierung zugestimmt, dass die endgültige \nEntscheidung zur Reduzierung von Schul- und Sporträumen vom Rat auf der Grundlage der \nnoch vorzulegenden fortgeschriebenen Schul- und Sportentwicklungsplanung bis zum 31. \nDezember 2008 getroffen werde. Der Rat hat sodann in seiner Sitzung vom 13. November \n2008 die Auflösung der Hauptschule E. ab 2009/10 sowie den Abbruch von 22 \nSchulpavillons beschlossen.\n\n31\n\nHiernach bestehen derzeit keine sich aus dem Haushaltssicherungskonzept der \nAntragstellerin ergebenden Planungen, die in Rede stehenden vier weiteren Schulen ab dem \nSchuljahr 2009/10 auslaufend zu schließen. Derartige Planungen ergeben sich im Übrigen \n- ungeachtet der Frage nach deren Übernahme durch die Antragstellerin - auch nicht \nunmittelbar aus dem Sparpaket des Mentors. Da darin hinsichtlich der Reduzierung von \nSchulräumen erst ab 2014 ein Einsparpotenzial (von 1. Mio. Euro) vorgesehen ist, geht eine \nauslaufende Schließung von Grundschulen ab 2009/10, die bereits ab Mitte 2012 wegen dann \nerfolgter Schließung der Schulen zu Einsparungen führen würde, über den Vorschlag des \nMentors hinaus. Wie nachfolgend noch dargestellt wird, ist die Aufsichtsbehörde allerdings \nnicht ohne Weiteres an Haushaltssicherungs- und Sparpakete der Gemeinde gebunden, \nsondern sie kann diese unter bestimmten Voraussetzungen abändern. Dies hat die \nAntragsgegnerin aber gerade nicht getan, sondern sie hat \"die Sparpakete\" nach ihrem eigenen \nVortrag berücksichtigt und sich \"zu eigen\" gemacht. Zugleich hat sie in diesem \nZusammenhang allerdings auch vorgetragen, in Anbetracht der unbestritten desolaten Lage \ndes Haushalts der Antragstellerin sei jeder Euro zwingend einzusparen, dessen Ausgabe \npotenziell unterbleiben könne. Daraus kann jedoch nichts für eine rechtsverbindliche \nÄnderung des Haushaltssicherungskonzepts der Antragstellerin hergeleitet werden. \nEntsprechend den nachstehenden Ausführungen bedarf die Konsolidierung defizitärer \nkommunaler Haushalte einer konzeptionellen Grundlage, die dem zitierten Vortrag der \nAntragsgegnerin nicht entnommen werden kann. Die danach von ihr angestrebte \nweitestmögliche Rückführung kommunaler Ausgaben ist eine abstrakte Zielvorgabe, aber \nkein diese konkret umsetzendes Konzept. \n\n32\n\nIst nach dem Vorstehenden davon auszugehen, dass der weitere Betrieb der Schulen eine \n\"Weiterführung notwendiger Aufgaben\" im spezifischen Sinne von § 82 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 \nGO NRW darstellt, so ist auch die weitere Voraussetzung der haushaltsrechtlichen \nUnaufschiebbarkeit der entstehenden Aufwendungen gegeben. Die Kosten für den weiteren \nBetrieb der Schulen lassen sich nämlich nicht bis zum Zeitpunkt des Erlasses einer \nHaushaltssatzung verschieben. Dies folgt schon daraus, dass sie laufend anfallen. Hinzu \nkommt hier, dass die Antragstellerin wegen eines nicht genehmigungsfähigen \nHaushaltssicherungskonzepts voraussichtlich auch in der Zukunft für mehrere Jahre nicht \nberechtigt sein wird, einen Haushalt bekannt zu machen, vgl. § 80 Abs. 5 Satz 5 GO \nNRW.\n\n33\n\nb) Eine Verpflichtung zur Schließung von vier weiteren Schulen ergab sich im \nmaßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung auch nicht aus dem in § 75 Abs. 1 Satz 2 \nGO NRW verankerten Grundsatz der Sparsamkeit der Haushaltsführung. Dieser Grundsatz \ngilt nicht nur für die Haushaltswirtschaft in ihrer Gesamtheit, sondern er ist bei jeder \neinzelnen Maßnahme der Gemeinde zu beachten. Insoweit sind nach dem Grundsatz der \nSparsamkeit die aufzuwendenden Mittel auf den zur Erfüllung der jeweiligen Aufgaben \nnotwendigen Umfang zu beschränken. Wegen des programmatischen Inhalts dieses \nökonomischen Prinzips ist der Gemeinde im Einzelfall aber ein weitgehender \nEntscheidungsspielraum zuzubilligen,\n\n34\n\nvgl. OVG NRW, Beschluss vom 26. Oktober 1990 - 15 A 1099/87 -, NWVBl. 1991, 240 \nf. = NVwZ-RR 1991, 509 f. = DÖV 1991, 611 f. = Gemeindehaushalt 1991, 262,\n\n35\n\nder allerdings nach der Rechtsprechung des Senats für Kommunen in defizitärer \nHaushaltslage deutlichen Einschränkungen unterliegt.\n\n36\n\nVgl. OVG NRW, Urteil vom 29. September 1995 - 15 A 1215/91- und Beschluss vom 24. \nMai 2007 - 15 B 778/07 -, NWVBl. 2007, 200 f. = DÖV 2007, 934 f. = Gemeindehaushalt \n2007, 166 f.\n\n37\n\nKommunen, die nicht einmal über ein genehmigungsfähiges Haushaltssicherungskonzept \nverfügen, müssen deshalb besondere Anstrengungen unternehmen, um ihre Leistungsfähigkeit \ndauerhaft zu sichern und den Haushaltsausgleich zum nächstmöglichen Zeitpunkt \nherzustellen. Weil unmittelbar aus § 75 Abs. 1 Satz 2 GO NRW entgegen der Ansicht der \nAntragsgegnerin noch kein Gesamtkonzept für eine Haushaltssanierung abgeleitet werden \nkann, ist nach § 76 Abs. 1 GO NRW ein Haushaltssicherungskonzept unabhängig davon \naufzustellen, ob dieses nach § 76 Abs. 2 Satz 3 GO NRW wegen Überschreitung des \nKonsolidierungszeitraums genehmigungsfähig ist. Die fehlende Genehmigungsfähigkeit aus \ndem vorgenannten Grund schließt es auch nicht aus, dass das Haushaltssicherungskonzept \nzumindest faktische Steuerungswirkungen entfaltet.\n\n38\n\nVgl. Diemert, a.a.O., S. 460.\n\n39\n\nSoweit das Haushaltssicherungskonzept Konsolidierungspotenziale aufzeigt, kann dies \n- wie oben dargelegt - ggf. unmittelbar Auswirkungen auf die Anwendbarkeit des § 82 GO \nNRW haben. Das gesetzliche Erfordernis eines Haushaltsicherungskonzepts ist Ausdruck der \nzutreffenden Erkenntnis, dass eine Konsolidierung defizitärer kommunaler Haushalte nicht \ndurch punktuelle Maßnahmen, sondern nur auf einer konzeptionellen Grundlage gelingen \nkann. Einer solchen Grundlage bedarf es in besonderem Maße, wenn der Haushaltsausgleich \nnicht einmal innerhalb des in § 76 Abs. 1 Satz 3 GO NRW vorgegebenen maximalen \nKonsolidierungszeitraums, also innerhalb der nächsten drei auf das Haushaltsjahr folgenden \nJahre,\n\n40\n\nvgl. Klieve, in: Held/Becker, a.a.O., § 76 GO NRW Anm. 3.1,\n\n41\n\nmöglich ist.\n\n42\n\nIn das Sanierungskonzept bindet der Gesetzgeber die Aufsichtsbehörde dadurch ein, dass \ndas Haushaltsicherungskonzept nach § 76 Abs. 2 Satz 2 GO NRW deren Genehmigung \nbedarf, die nach § 76 Abs. 2 Satz 4 GO NRW unter Bedingungen und Auflagen erteilt werden \nkann. Kann das Haushaltssicherungskonzept wegen Überschreitung des \nKonsolidierungszeitraums jedoch nicht genehmigt werden, so scheiden auch Bedingungen \nund Auflagen durch die Aufsichtsbehörde aus. Der dem Gesetz insoweit zugrundeliegende \nLeitgedanke, dass ein von der Aufsichtsbehörde kontrolliertes und mit dieser abgestimmtes \nKonzept für die Konsolidierung defizitärer kommunaler Haushalte unabdingbar ist, gebietet \nes aber, dass die Aufsichtsbehörde soweit möglich auch ein wegen Überschreitung des \nKonsolidierungszeitraums nicht genehmigungsfähiges Haushaltssicherungskonzept auf \nweitere Rechtsfehler überprüft und auf das Konzept gegebenenfalls in der Weise einwirkt, \ndass es unter bestimmten Maßgaben von der Aufsichtsbehörde \"mitgetragen\" werden kann. \n\n43\n\nIn diesem Sinne ist das bereits erwähnte Sparpaket des Mentors der Antragstellerin, das \nBestandteil des Haushaltssicherungskonzeptes 2008 der Antragstellerin ist, auch von der \nAntragsgegnerin nach deren Vortrag akzeptiert worden. Dass sich ein derartiges gemeinsames \nKonzept im Hinblick auf das Selbstverwaltungsrecht der Antragstellerin nicht mit der \nBestellung eines Beauftragten nach § 124 GO NRW vergleichen lässt, wie dies die \nAntragsgegnerin der Forderung nach einem Gesamtkonzept als Grundlage \nkommunalaufsichtsrechtlichen Einschreitens nach § 123 GO NRW entgegenhält, liegt auf der \nHand. Wie bereits oben dargelegt, rechtfertigt dieses gemeinsame Sparpaket jedoch nicht den \nErlass der auf weitergehende Einsparungen zielenden streitigen Verfügung.\n\n44\n\nUngeachtet der vorstehenden Erwägungen kann sich eine Pflicht zur konkreten \nEinsparung im Einzelfall aus dem Grundsatz der Sparsamkeit der Haushaltsführung aber \njedenfalls erst dann ergeben, wenn eine hinreichend gesicherte Tatsachengrundlage für die \naus der Sparmaßnahme resultierenden Folgewirkungen vorhanden ist. Auch diese \nVoraussetzung war hier im für die rechtliche Prüfung maßgeblichen Zeitpunkt nicht \ngegeben:\n\n45\n\nDer Rat der Antragstellerin hat in seiner Sitzung vom 13. November 2008 die Schließung \neiner Schule sowie den Abbruch von 22 Schulpavillons beschlossen, die Schließung von vier \nweiteren Schulen aber vorerst abgelehnt. Er hat insoweit das Vorliegen einer hinreichenden \nTatsachengrundlage für die Abschätzung der Folgewirkungen der verfügten weiteren \nSchulschließungen verneint und Klärungsbedarf hinsichtlich des erforderlichen Angebots an \nPlätzen in der Offenen Ganztagsschule (OGS-Plätze) sowie der finanziellen Folgewirkungen \neinschließlich einer etwaigen Verpflichtung zur Rückzahlung von Fördermitteln wegen der \nAufgabe von OGS-Plätzen an den zu schließenden Schulen gesehen. Nach der im \nvorliegenden Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes allein möglichen summarischen \nPrüfung ist die Einschätzung des Rats nicht zu beanstanden. \n\n46\n\nSoweit es um OGS-Plätze geht, wird die Einschätzung des Rats der Antragstellerin \nentgegen der Auffassung der Antragsgegnerin durch die Verwaltungsvorlage 0772/2008 vom \n4. September 2008 nicht etwa in Frage gestellt, sondern vielmehr bestätigt. Denn danach \nverfügen bis auf die Grundschulen T. und I. alle Grundschulen über ein OGS-\nAngebot. Dementsprechend heißt es in der Vorlage, \"bei Schließung von Grundschulen \nwerden damit auch Plätze in der OGS entfallen. Dieses Aufgabenfeld wird zunächst in der \nSteuerungsgruppe OGS erörtert mit dem Ziel, ersatzweise Plätze zur Verfügung zu stellen.\" \nHieraus ist zu schließen, dass auch bei auslaufender Auflösung der in Rede stehenden Schulen \nOGS-Plätze entfallen werden, die nach Möglichkeit durch andere Plätze ersetzt werden sollen. \nEs kann auch keine Rede davon sein, dass - wie die Antragsgegnerin im gerichtlichen \nVerfahren mit Schriftsatz vom 8. Dezember 2008 vorgetragen hat -, die zu beschließenden \nSchulschließungen ausweislich der Beschlussvorlage der Verwaltung der Antragstellerin \nkeine Beeinträchtigungen beim OGS-Platzangebot verursachten. Dies gilt auch vor dem \nHintergrund, dass aufgrund einer auslaufenden Schulauflösung kein bereits aufgenommener \nSchüler seinen OGS-Platz verliert. Denn im vorliegenden Zusammenhang geht es einerseits \num den Verlust der OGS-Plätze, der durch den Wegfall der Eingangklassen an den \naufzulösenden Schulen entsteht, und andererseits um den hierdurch ausgelösten Bedarf an \nzusätzlichen OGS-Plätzen an anderen Schulen.\n\n47\n\nSoweit der Rat der Antragstellerin Klärungsbedarf im Hinblick auf die etwaige \nVerpflichtung zur Rückzahlung von Fördermitteln, die für OGS-Plätze in Anspruch \ngenommen wurden, die infolge der auslaufenden Auflösung von vier Schulen entfallen \nwürden, gesehen hat, wird dessen Annahme nach summarischer Prüfung nicht durch den \nInhalt der Besprechung zwischen Vertretern der Antragstellerin und der Antragsgegnerin vom \n18. November 2008 entkräftet. Abgesehen davon, dass diese Besprechung erst nach dem \nErlass der streitigen Verfügung stattgefunden hat, rechtfertigt der Inhalt des von der \nAntragsgegnerin vorgelegten Gesprächsvermerks nicht den Schluss, die Sorge, in Folge der \nSchulschließungen müssten Fördermittel zurückgezahlt werden, sei unbegründet. Insoweit \nheißt es in dem Vermerk, die Rückzahlungspflicht der Fördermittel sei zwischenzeitlich im \nDezernat 48 geprüft worden. Wenn die Schülerzahlen zurückgingen, also der Schulträger die \nEntwicklung nicht selbst steuern könne, erfolge danach keine Rückzahlung. In anderen \nFällen, in denen die 20-jährige Zweckbindungsfrist nicht eingehalten werde, müsse \nzurückgefordert werden, wenn der Schulträger nicht an anderen Schulen den Ganztag \neinrichte. Dann könne er die Einrichtung mitnehmen und die Bezirksregierung fordere nicht \nzurück. Auch im Falle einer Ersatzvornahme erfolge keine Rückforderung. Die letztgenannte \nAussage ist für die Rechtmäßigkeit der im Verfügungssatz zu 1. enthaltenen Anordnung \nunerheblich, weil bei deren Befolgung eine Ersatzvornahme von vornherein nicht zulässig \ngewesen wäre. Abgesehen davon knüpfen die im Gesprächsvermerk enthaltenen Aussagen \nüber eine nicht erfolgende Rückforderung jeweils an besondere Voraussetzungen an, über \nderen Vorliegen im konkreten Fall dem Vermerk nichts zu entnehmen ist.\n\n48\n\n2. Erweist sich danach die im Verfügungssatz zu 1. enthaltene Anordnung der \nSchulschließungen als rechtswidrig und ist insoweit die aufschiebende Wirkung der Klage \nvom Verwaltungsgericht zu Recht wiederhergestellt worden, so gilt dies auch für die darauf \naufbauende weitere Anordnung, zum Zwecke der Schulschließungen eine nach dem Ortsrecht \nder Antragstellerin ggf. erforderliche Beteiligung des Rates unverzüglich durchzuführen. Ob \ngegen diese Anordnung eigenständige rechtliche Bedenken bestehen, kann deshalb offen \nbleiben.\n\n49\n\nII. Maßgebliche Rechtsgrundlage für die im Verfügungssatz zu 2. im Wege der \nErsatzvornahme erfolgte Festsetzung der näher bezeichneten Maßnahmen ist § 123 Abs. 2 GO \nNRW. Deren Voraussetzungen lagen im maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung \nnicht vor. \n\n50\n\nNach § 123 Abs. 2 GO NRW kann die Aufsichtsbehörde eine Anordnung an Stelle und \nauf Kosten der Gemeinde selbst durchführen, wenn die Gemeinde einer Anordnung der \nAufsichtsbehörde nach § 123 Abs. 1 GO NRW nicht innerhalb der bestimmten Frist \nnachkommt. \n\n51\n\n1. Diese Voraussetzungen liegen bereits deshalb nicht vor, weil das Verwaltungsgericht \ndie aufschiebende Wirkung der Klage 12 K 3681/08 (VG Arnsberg) gegen die im \nvorliegenden Fall ergangene Kommunalaufsichtsverfügung vom 14. November 2008 \neinschließlich der darin enthaltenen Anordnung nach § 123 Abs. 1 GO NRW \nwiederhergestellt hat, so dass diese von Anfang an nicht vollziehbar war und die \nAntragstellerin ihr deshalb innerhalb der gesetzten Frist bis zum 21. November 2008, \n12.00 Uhr, nicht nachzukommen brauchte. \n\n52\n\n2. Abgesehen vom Fehlen einer vollziehbaren Grundverfügung leidet die Ersatzvornahme \naber auch an ihr unmittelbar selbst anhaftenden Rechtsfehlern. \n\n53\n\na) Dem Wortlaut des § 123 Abs. 2 GO NRW ist lediglich zu entnehmen, dass der \nDurchführung der Ersatzvornahme eine Grundverfügung mit einer an die Gemeinde \ngerichteten Anordnung vorauszugehen hat und die für die Befolgung der Anordnung zu \nsetzende Frist abgelaufen sein muss. Ob es darüber hinaus einer - hier nicht ergangenen - \nAndrohung der kommunalaufsichtsrechtlichen Ersatzvornahme bedarf, ist streitig,\n\n54\n\nvgl. Zacharias, Nordrhein-Westfälisches Kommunalrecht, 2004, S. 293 m.w.N.,\n\n55\n\nbedarf hier aber keiner Entscheidung. Ebenfalls nicht ausdrücklich geregelt ist die Frage, \nob die Ersatzvornahme nach § 123 GO NRW - wie die im Verwaltungsvollstreckungsrecht, \nvgl. §§ 59, 64, 65 VwVG NRW - im Wege der Festsetzung und nachfolgenden Anwendung \ndurchzuführen ist. Von dieser Konstruktion ist offenbar die Antragsgegnerin ausgegangen, \nwenn sie mit der angefochtenen Verfügung die mit der Sitzungsvorlage eingebrachten \nMaßnahmen verbindlich festgesetzt hat. Wie ihrem Schriftsatz vom 8. Dezember 2008 zu \nentnehmen ist, sollte mit dieser Festsetzung nämlich der reale Umsetzungsakt in Form des an \nStelle des Rates zu fassenden Beschlusses über die Schließung der Schulen noch nicht erfolgt \nsein. Selbst wenn man von der Erforderlichkeit einer Festsetzung der Ersatzvornahme nach § \n123 Abs. 2 GO NRW ausgehen würde, dürfte diese aber erst dann erfolgen, wenn im Übrigen \nauch die Voraussetzungen für deren Anwendung vorliegen. Denn der Festsetzung einer \nErsatzvornahme ist die Feststellung immanent, dass die Voraussetzungen für ihre Anwendung \ngegeben sind.\n\n56\n\nVgl. nur Engelhardt/App/Schlattmann, Verwaltungsvollstreckungsgesetz, 8. Aufl. 2008, § \n14 Rn. 3.\n\n57\n\nHiernach ist die zeitgleich mit der Anordnung nach § 123 Abs. 1 GO NRW verfügte \nFestsetzung der Ersatzvornahme unzulässig, weil die Ersatzvornahme nach § 123 Abs. 2 GO \nNRW erst durchgeführt werden darf, nachdem die Gemeinde der Anordnung nach § 123 Abs. \n1 GO NRW nicht innerhalb der näher bestimmten Frist nachgekommen ist. Lief diese Frist \nerst am 21. November 2008, 12.00 Uhr, ab, so durfte folglich die Festsetzung der \nErsatzvornahme nicht bereits am 14. November 2008 erfolgen. Abweichendes folgt entgegen \nder Ansicht der Antragsgegnerin auch nicht aus dem Umstand, dass die Festsetzung der \nErsatzvornahme unter der aufschiebenden Bedingung ergangen ist, dass die Antragstellerin \nder Anordnung innerhalb der genannten Frist nicht nachkommt. Diese Nebenbestimmung war \nnach § 36 Abs. 2 VwVfG NRW unzulässig. Zwar darf danach ein Verwaltungsakt \ngrundsätzlich nach pflichtgemäßem Ermessen mit einer aufschiebenden Bedingung erlassen \nwerden. Ein belastender Verwaltungsakt darf jedoch nicht mit einer Nebenbestimmung \nerlassen werden, durch die erst sichergestellt werden soll, dass die wesentlichen gesetzlichen \nVoraussetzungen für dessen Erlass überhaupt vorliegen. Vielmehr setzt die materielle \nErmächtigungsgrundlage für den Erlass des Verwaltungsaktes unter Berücksichtigung des in \n§ 24 VwVfG NRW vorgegebenen Amtsermittlungsgrundsatzes gerade voraus, dass der \nVerwaltungsakt erst erlassen werden darf, wenn seine wesentlichen tatbestandlichen \nVoraussetzungen gegeben sind.\n\n58\n\nVgl. VGH Bad.-Württ., Urteil vom 13. März 2001 - 11 S 2374/99 -, InfAuslR 2001, 410 \nff.; U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl. 2008, § 36 Rn. 112 ff. \nm.w.N.\n\n59\n\nDemnach darf auch eine Ersatzvornahme nach § 123 Abs. 2 GO NRW erst erlassen \nwerden, wenn die dort genannten Tatbestandsvoraussetzungen und damit auch der Ablauf der \nin der Anordnung nach § 123 Abs. 1 GO NRW vorgegebenen Frist vorliegen. Dies gilt im \nÜbrigen auch deshalb, weil die für die Ersatzvornahme maßgeblichen Ermessenserwägungen \nnach der Konzeption des § 123 Abs. 2 GO NRW auf den Zeitpunkt bezogen sein sollen, in \ndem die wesentlichen Tatbestandsvoraussetzungen der Norm gegeben sind. Nur dann kann \nnämlich die weitere Entwicklung bis zum Ablauf der nach § 123 Abs. 1 GO NRW gesetzten \nFrist berücksichtigt und zur Grundlage der Ermessensentscheidung gemacht werden.\n\n60\n\nVgl. (zum Widerruf einer Aufenthaltserlaubnis unter einer aufschiebenden Bedingung) \nVGH Bad.-Württ., a.a.O.\n\n61\n\nDer insoweit auf die Situation einer Ermessensreduzierung auf Null bezogene Einwand \nder Antragsgegnerin ist bereits deshalb unbeachtlich, weil eine Ermessensreduktion auf Null \nweder bezüglich des Erlasses der Grundverfügung noch der Festsetzung der Ersatzvornahme \nvorliegt. Wie oben dargelegt, sind bereits die Tatbestandsvoraussetzungen für den Erlass der \nGrundverfügung nicht gegeben.\n\n62\n\nDer Einwand der Antragsgegnerin, die Ersatzvornahme hätte im vorliegenden Fall auch \nohne vorangehende Anordnung und Fristsetzung nach § 123 Abs. 1 GO NRW und damit erst \nRecht zeitgleich mit dieser ergehen können, geht hinsichtlich der Prämisse fehl. Die \nkommunalaufsichtsrechtliche Ersatzvornahme nach § 123 Abs. 2 GO NRW setzt den \nvorangehenden Erlass einer Anordnung nach § 123 Abs. 1 GO NRW zwingend voraus. \nInsoweit unterscheidet sich die hier gegebene Rechtslage von der im allgemeinen \nVerwaltungsvollstreckungsrecht, nach der Verwaltungszwang als sog. Sofortvollzug unter \nbesonderen Voraussetzungen auch ohne vorausgehende Grundverfügung angewendet werden \nkann (vgl. § 55 Abs. 2 VwVG NRW). Die Vorschriften über den Sofortvollzug sind im \nRahmen der kommunalaufsichtsrechtlichen Ersatzvornahme nicht anwendbar.\n\n63\n\nFerner besteht entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin schon bei einer Ersatzvornahme \nnach § 59 VwVG NRW keine anerkannt rechtmäßige Praxis, das Zwangsmittel zugleich mit \ndem Grundverwaltungsakt festzusetzen. Nach § 64 VwVG NRW setzt die Festsetzung des \nZwangsmittels vielmehr gerade voraus, dass die im Grundverwaltungsakt ausgesprochene \nVerpflichtung innerhalb der in der Androhung nach § 63 VwVG bestimmten Frist nicht erfüllt \nworden ist. Lediglich die Androhung - nicht aber die Festsetzung des Zwangsmittels - kann \nnach § 63 Abs. 2 VwVG NRW mit dem Grundverwaltungsakt verbunden werden. \n\n64\n\nb) Schließlich ist die unter dem 14. November 2008 verfügte Ersatzvornahme auch \ninsoweit rechtswidrig, als sie sich auch auf die mit der Sitzungsvorlage 0772/2008 vom 4. \nSeptember 2008 eingebrachte Maßnahme Nr. 5 (Auflösung der Hauptschule E. ) bezieht, \nobgleich der Rat der Antragsgegnerin in seiner Sitzung vom 13. November 2008 der \nBeschlussvorlage insoweit bereits gefolgt war. Angesichts des Wortlauts der Verfügung zu 2. \n\"Für den Fall, dass Sie der Anordnung zu 1. innerhalb der genannten Frist\", also bis zum 21. \nNovember 2008, 12.00 Uhr, \"nicht nachkommen, setze ich hiermit ....die...Maßnahmen zu den \nZiffern 1 bis 5 des Beschlussvorschlags...fest\", ist zwar davon auszugehen, dass nur die \nMaßnahmen festgesetzt werden sollen, die nicht schon vom Rat in dem Zeitraum nach Erlass \nder Verfügung bis zu dem in der Anordnung zu 1. bestimmten Fristablauf getroffen worden \nsind. Der eindeutige, auf konkrete Schulen bezogene Verfügungswortlaut lässt aber anders als \nbei der Auslegung der lediglich auf die Festlegung der Mindestzahl der zu schließenden \nSchulen beschränkten Grundverfügung (I. 1.) nicht die Interpretation zu, dass auch vor Erlass \nder Verfügung schon getroffene Maßnahmen von der Festsetzung ausgeschlossen sein sollen. \nWollte die Aufsichtsbehörde diese ihr bereits bekannten Maßnahmen von der Festsetzung \nausschließen, so hätte sie sie im Rahmen der Festsetzung nicht mehr aufgeführt, die \nVerfügung zu 2. also von vornherein auf die Festsetzung der Maßnahmen zu den Ziffern 1 bis \n4 beschränkt. Beabsichtigt eine Aufsichtsbehörde gegenüber einer Gemeinde ein \naufsichtsbehördliches Einschreiten, so hat die Aufsichtsbehörde zu ermitteln, inwieweit eine \nGemeinde ihren Verpflichtungen bereits nachgekommen ist und inwieweit noch Raum für ein \nEinschreiten bleibt. Angesichts dieser Aufgabe der Aufsichtsbehörde besteht kein \nschutzwürdiges Bedürfnis dafür, Ermittlungsdefizite oder schlichte Umsetzungsfehler durch \neine entsprechend angepasste Interpretation von Aufsichtsverfügungen auszugleichen. \n\n65\n\nIII. Soweit die angefochtene Verfügung unter 4. vorgibt, bis zum 30. Juni 2010 diejenigen \nSchulen zu benennen, die mit dem Schuljahr 2012/2013 aufgelöst werden können, ist sie nicht \nGegenstand des erstinstanzlichen Verfahrens des einstweiligen Rechtsschutzes und damit \nauch nicht des vorliegenden Beschwerdeverfahrens. Denn die im vorliegenden Verfahren \nangegriffene Anordnung der sofortigen Vollziehung bezieht sich nur auf die \nVerfügungsinhalte unter 1. und 2. \n\n66\n\nDie Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht \nauf §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1, 53 Abs. 3 Nr. 2 GKG.\n\n67\n\nDieser Beschluss ist unanfechtbar.\n\n68","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/245112","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2008-12-17/15-b-1755-08","cited_norms":[{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 80","ref_norm":"80","n":3},{"jurabk":"GG","ref":"Art 111","ref_norm":"111","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 47","ref_norm":"47","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 53","ref_norm":"53","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 52","ref_norm":"52","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/245112","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/245112","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2008-12-17/15-b-1755-08","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/245112","retrieved":"2026-07-09 02:09:10.671555+00:00"}}