{"status":"available","doknr":"OLD249617","ecli":"ECLI:DE:OVGNRW:2008:1126.12A2553.07.00","court":"Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen","senate":null,"decided":"2008-11-26","aktenzeichen":"12 A 2553/07","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDas angefochtene Urteil wird teilweise geändert.\n\nDie Beklagte wird unter Aufhebung ihres Bescheides vom 25. August 2006 in der \nGestalt des Widerspruchsbescheides vom 25. Januar 2007 verpflichtet, über die \nZulässigerklärung der noch gegenüber der Beigeladenen auszusprechenden \nKündigung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu \nentscheiden.\n\nDie Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte. Die Kosten des \nVerfahrens erster Instanz tragen die Klägerin und die Beklagte je zur Hälfte. Die \naußergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.\n\nDas Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige \nVollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder \nHinterlegung in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht \nder jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher \nHöhe leistet.\n\nDie Revision wird nicht zugelassen.\n\n1\n\n Tatbestand:\n\n2\n\nDie im Jahr 1972 geborene Beigeladene trat am 1. Juli 1992 eine Stelle als \nKindergärtnerin in einem von der Klägerin, einer katholischen Kirchengemeinde, \nbetriebenen Kindergarten in E. an. In dem Arbeitsvertrag wird auf § 42 der \nKirchlichen Arbeitsvertragsordnung (KAVO) verwiesen, der im Arbeitsvertrag wie \nfolgt zitiert wird: „Als wichtiger Grund für die Kündigung gilt auch ein grober äußerer \nVerstoß gegen kirchliche Grundsätze; dazu gehört auch der Kirchenaustritt.\"\n\n3\n\nDie Beigeladene befindet sich seit Mitte Dezember 1993 in Mutterschutz bzw. \nElternzeit. Sie hat in dieser Zeit 6 Kinder zur Welt gebracht (1994, 1995, 1997, 2000, \n2003, 2005). Das jüngste Kind ist am 28. Dezember 2005 geboren. Am \n14. Dezember 2005 hatte die Beigeladene die letzte Schwangerschaft gemeldet und \nerklärt, dass sie eine Elternzeit von drei Jahren in Anspruch nehmen wolle.\n\n4\n\nAm 6. März 2006 erklärte die Beigeladene ihren Austritt aus der katholischen \nKirche beim Amtsgericht L. . Am 2. April 2006 trat sie in die Freie evangelische \nGemeinde V. ein. Die Klägerin beantragte daraufhin am 19. April 2006 bei der \nBeklagten die Erteilung der Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung der \nBeigeladenen. Zur Begründung führte sie aus, gemäß kirchlicher Grundordnung \nziehe der Kirchenaustritt zwangsläufig die fristlose Kündigung nach sich, da dieser \ndie stärkste Form der Abkehr von der Kirche darstelle und auch bei einer \nMitarbeiterin in Elternzeit untragbar sei.\n\n5\n\nDie Beigeladene machte demgegenüber geltend, sie sei nicht aus der Kirche \nausgetreten, sondern habe lediglich die Kirche gewechselt. Sie lebe auch weiterhin \nein Leben nach christlichen Grundsätzen und arbeite in ihrer Gemeinde ehrenamtlich \nmit. Die Klägerin wies demgegenüber darauf hin, dass es nach katholischem \nKirchenrecht keinen Übertritt zu einer anderen Kirche, sondern nur den Austritt aus \nder katholischen Kirche gebe.\n\n6\n\nMit Bescheid vom 25. August 2006 lehnte die Beklagte den Antrag der Klägerin \nauf Zustimmung zur Kündigung ab. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, \nes liege mit dem Austritt der Beigeladenen aus der katholischen Kirche kein \n\"besonderer Fall\" im Sinne des § 18 Abs. 1 Satz 2 BErzGG vor, da die Beigeladene \nweiterhin Mitglied einer Kirche des öffentlichen Rechts sei und damit ein Verstoß \ngegen die KAVO nicht vorliege. Den hiergegen von der Klägerin eingelegten \nWiderspruch wie die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 25. Januar 2007 \nzurück. Zur Begründung führte sie nunmehr aus, es liege zwar ein schwerer \nLoyalitätsverstoß im Sinne des § 18 Abs. 1 Satz 2 BErzGG durch die Beigeladene \nvor, sie, die Beklagte, habe aber im Rahmen ihres Ermessen zu entscheiden, ob die \nAufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ende der Elternzeit zumutbar sei. \nDas sei hier der Fall, da die Beigeladene während der Elternzeit keine \nTeilzeitbeschäftigung wahrnehme und somit nach außen in ihrem Berufsfeld nicht \nauftrete. Das Weiterbestehen des Arbeitsverhältnisses entfalte insoweit keine \nunmittelbare Außenwirkung. Die Weiterbeschäftigung während der Elternzeit führe \ndaher nicht dazu, dass die Beigeladene den Sendungsauftrag der Kirche während \nder Arbeit in Frage stellen könne. Auch im Übrigen sei allenfalls eine geringe \nAußenwirkung festzustellen. Dabei sei zu berücksichtigen, dass der Kirchenaustritt \nder Beigeladenen als Personalangelegenheit nur dem Vorstand bekannt geworden \nsei. Zudem sei trotz des Engagements der Beigeladenen in der Freien evangelischen \nGemeinde in V. wegen der großen Entfernung zwischen Wohnort und \nArbeitsstätte davon auszugehen, dass sich das Bekanntwerden des Kirchenaustritts \nder Beigeladenen in der katholischen Kirchengemeinde in Grenzen halten werde. Die \nin dem Kindergarten betreuten Kinder kämen gerade aus der unmittelbaren \nUmgebung des Kindergartens, so dass die Abkehr der Beigeladenen vom \nkatholischen Glauben nicht im Fokus stehe. Dabei sei auch zu berücksichtigen, dass \nder Kindergarten laut seiner Internetpräsenz Kinder verschiedener Konfessionen \nbetreue, so dass es fraglich erscheine, ob der Übertritt bei einem etwaigen \nBekanntwerden innerhalb der Elternschaft überhaupt zu Irritationen führen würde. \nSchließlich sei auch zu berücksichtigen, dass die Beigeladene ihren christlichen \nGlauben in einer evangelischen Gemeinde weiter ausübe. Im Hinblick auf die von der \nKlägerin vorgetragene, weit verbreitete säkulare Oberflächlichkeit kirchlichen \nBelangen gegenüber sei daher nicht davon auszugehen, dass der Kirchenaustritt der \nBeigeladenen unter den vorliegenden Umständen zu gravierenden Irritationen führen \nwerde. Ein erhebliches Überwiegen des Interesses des Arbeitgebers an einer \nKündigung während der Elternzeit sei demzufolge nicht festzustellen.\n\n7\n\nAm 28. Januar 2007 hat die Klägerin Klage erhoben. Zur Begründung hat sie \nunter anderem vorgetragen, dass sie im Hinblick auf die Schwere des \nLoyalitätsverstoßes der Beigeladenen von einer Ermessensreduzierung auf Null \nausgehe.\n\n8\n\nDie Klägerin hat beantragt, \n\n9\n\nden Bescheid der Beklagten vom 25. August 2006 in der Gestalt des \nWiderspruchsbescheides vom 25. Januar 2007 aufzuheben und die noch \nauszusprechende Kündigung gegenüber der Beigeladenen gemäß § 18 Abs. 1 Satz \n2 BErzGG für zulässig zu erklären,\n\n10\n\nhilfsweise,\n\n11\n\ndie Beklagte zu verpflichten, über den Antrag auf Zustimmung zur Kündigung \nunter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.\n\n12\n\nDie Beklagte hat beantragt,\n\n13\n\ndie Klage abzuweisen. \n\n14\n\nZur Begründung hat sich die Beklagte auf die Gründe ihres \nWiderspruchsbescheides bezogen.\n\n15\n\nDie Beigeladene hat keinen Antrag gestellt.\n\n16\n\nDas Verwaltungsgericht hat die Klage mit Urteil vom 18. Juni 2007 mit der \nBegründung abgewiesen, dass die Beklagte die Zustimmung zur Kündigung der \nBeigeladenen jedenfalls unter Zugrundelegung der Widerspruchsbegründung \nermessensfehlerfrei abgelehnt habe. Wegen der Begründung im Einzelnen wird auf \ndie Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.\n\n17\n\nZur Begründung ihrer vom Senat mit Beschluss vom 20. Oktober 2008 im \nHinblick auf den Hilfsantrag zugelassenen Berufung macht die Klägerin im \nWesentlichen geltend, dass die Beklagte das ihr zustehende Ermessen fehlerhaft \nausgeübt habe, indem sie die Möglichkeit der Zustimmung zur Kündigung der \nBeigeladenen unter der Bedingung, dass sie erst zum Ende der Elternzeit \nausgesprochen wird, wie es die zu der Vorschrift des § 18 Abs. 1 Satz 2 BErzGG \nergangene Allgemeine Verwaltungsvorschrift in § 6 vorsehe, gar nicht erwogen \nhabe.\n\n18\n\nDie Klägerin beantragt,\n\n19\n\ndas Urteil des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 18. Juni 2007 abzuändern \nund die Beklagte unter entsprechender Aufhebung ihres Bescheides vom 25. August \n2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 25. Januar 2007 zu \nverpflichten, über die Zulässigerklärung der noch gegenüber der Beigeladenen \nauszusprechenden Kündigung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts \nneu zu entscheiden.\n\n20\n\nDie Beklagte beantragt,\n\n21\n\ndie Berufung zurückzuweisen.\n\n22\n\nDie Beigeladene stellt keinen Antrag.\n\n23\n\nWegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der \nBeteiligten im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen \nVerwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen.\n\n24\n\nEntscheidungsgründe:\n\n25\n\nDie Berufung der Klägerin ist zulässig und begründet. \n\n26\n\nDie Berufung der Klägerin ist begründet, da die im Berufungsverfahren allein \nnoch anhängige Bescheidungsklage begründet ist und die Klägerin gegen die \nBeklagte mithin einen Anspruch auf Neubescheidung ihres Antrages auf Erteilung \nder Zustimmung zu der noch gegenüber der Beigeladenen auszusprechenden \nKündigung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts hat, § 113 Abs. 5 \nSatz 2 VwGO. Die Bescheidungsklage ist begründet, weil die Ablehnung des \nZustimmungsantrages rechtswidrig, nämlich ermessenfehlerhaft erfolgt und die \nKlägerin dadurch in ihren Rechten verletzt ist, § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO.\n\n27\n\nRechtsgrundlage für das Zustimmungsbegehren ist die Regelung des § 18 Abs. \n1 Satz 2 des Gesetzes zum Elterngeld und zur Elternzeit - Bundeselterngeld- und \nElternzeitgesetz (BEEG) - vom 5. Dezember 2006 (BGBl. I, 2748), geändert durch \nGesetz vom 19. August 2007 (BGBl. I, 1970), welche an die Stelle der Regelung des \n§ 18 Abs. 1 Satz 2 BErzGG getreten ist. Nach § 18 Abs. 1 Satz 2 BEEG kann die § \n18 Abs. 1 Satz 3 zuständige Behörde in besonderen Fällen ausnahmsweise eine \n(nach § 18 Abs. 1 Satz 1 BEEG während der Elternzeit grundsätzlich unzulässige) \nKündigung für zulässig erklären; sie hat damit eine Ermessensentscheidung zu \ntreffen.\n\n28\n\nDass ein „besonderer\", eine Ermessensentscheidung nach § 18 Abs. 1 Satz 2 \nBEEG eröffnender „Fall\" vorliegt, da die Beigeladene durch ihren Austritt der \nBeigeladenen aus der katholischen Kirche einen besonders schweren Verstoß gegen \ndie sie treffende arbeitsvertragliche Loyalitätspflicht begangen hat, der die \nUnzumutbarkeit der Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses begründet (vgl. Ziffer \n2.1.6 der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zum Kündigungsschutz bei Elternzeit \nvom 3. Januar 2007, BAnz 2007, Nr. 5, S. 247), ist offensichtlich und auch zwischen \nder Klägerin und der Beklagten unstreitig. \n\n29\n\nDie Ablehnung der Zustimmung durch die Beklagte stellt sich jedoch als \nermessensfehlerhaft im Sinne des § 114 VwGO dar. Nach § 114 Satz 1 VwGO \nhaben die Verwaltungsgerichte Ermessensentscheidungen lediglich daraufhin zu \nüberprüfen, ob die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von \ndem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise \nGebrauch gemacht worden ist. Hier liegt eine von dieser Vorschrift erfasste defizitäre \nErmessensentscheidung vor, da die Beklagte entgegen Ziffer 6 der die Verwaltung \ngrundsätzlich bindenden Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zum Kündigungsschutz \nbei Elternzeit,\n\n30\n\nvgl. zur Bindungswirkung gesetzeskonformer Verwaltungsvorschriften: Gerhardt, \nin: Schoch/\n\n31\n\nSchmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Stand: März 2008, § 114, Rn. 22, Sachs, in: \nStelkens/Bonk/\n\n32\n\nSachs, VwVfG, 7. Auflage 2008, § 40, Rn. 117,\n\n33\n\nkeinerlei Erwägungen dazu angestellt hat, ob die Zulässigkeit der Kündigung \nggfls. mit einer Nebenbestimmung hätte versehen werden können, wie der \nBedingung, dass die Kündigung erst zum Ende der Elternzeit ausgesprochen wird. \nAusweislich der Ausführungen der Beklagten in ihrem Widerspruchsbescheid vom \n25. Januar 2007 hat sie ihre im Rahmen des § 18 Abs. 1 Satz 2 BEEG zu treffende \nErmessensentscheidung auf die Prüfung beschränkt, ob die Aufrechterhaltung des \nArbeitsverhältnisses bis zum Ende der Elternzeit zumutbar ist. Dabei hat sie jedoch \nunberücksichtigt gelassen, dass mit der Entscheidung über die Unzulässigkeit der \nKündigung bis zum Ende der Elternzeit zugleich eine Entscheidung über das \nFortbestehen des Arbeitsverhältnisses der Beigeladenen über die Elternzeit hinaus \njedenfalls für eine kurze Übergangszeit bis zum Wirksamwerden der von der Klägerin \nbeabsichtigten außerordentlichen Kündigung getroffen wird. Denn der Arbeitgeber \nkann erst nach Wegfall des Zustimmungserfordernisses, also nach dem Ende der \nElternzeit, das Arbeitsverhältnis kündigen. Dazu, dass der Klägerin eine solche \nWeiterbeschäftigung der Beigeladenen nach dem Ende der Elternzeit trotz des \nbesonders schweren Loyalitätsverstoßes und der dann jedenfalls eintretenden \nAußenwirkung zuzumuten ist, enthält die Ermessensentscheidung der Beklagten \nebenso wenig rechtliche Erwägungen wie zu der Anwendung der gerade auch \ndiesem Interessenkonflikt Rechnung tragenden Ziffer 6 der ermessenbindenden \nAllgemeinen Verwaltungsvorschrift zum Kündigungsschutz bei Elternzeit. Die von der \nBeklagten angestellten Ermessenserwägungen, die im Wesentlichen auf der \nAnnahme fußen, dass das Weiterbestehen des Arbeitsverhältnisses keine \nunmittelbare Außenwirkung entfalte, lassen demgegenüber vielmehr erkennen, dass \ndie Beklagte die Möglichkeit der Ermessensausübung im Sinne der Ziffer 6 der \nAllgemeinen Verwaltungsvorschrift zum Kündigungsschutz bei Elternzeit gar nicht \nerkannt hat. Diese Einschätzung wird durch die Ausführungen der Vertreter der \nBeklagten in der mündlichen Verhandlung bestätigt, wonach sie davon ausgegangen \nseien, dass sich ihre Ermessensentscheidung mit der genannten Allgemeinen \nVerwaltungsvorschrift überhaupt nur dann auseinanderzusetzen habe, wenn sich \nzuvor im Rahmen der Abwägung der für und gegen die Zulässigerklärung der \nKündigung sprechenden Gründe ergeben habe, dass die Interessen des \nArbeitgebers an der Kündigung während der Elternzeit ausnahmsweise überwiegen \nwürden. Damit verkennt die Beklagte, dass es sich bei der von ihr zu treffenden \nErmessensentscheidung nicht etwa um ein gestuftes Verfahren handelt, bei dem auf \neiner ersten Stufe das Ermessen ausgeübt und auf einer zweiten Stufe dann über \netwaige Nebenbestimmungen entschieden wird. Für ein derart gestuftes Verfahren \nbietet die Verwaltungsvorschrift keinerlei Anhaltspunkt. Die Ermessensentscheidung \nist vielmehr ein einheitlicher Vorgang, bei dem die Interessen der Beteiligten - und \ndamit auch das Interesse des Arbeitgebers, das Arbeitsverhältnis nicht, jedenfalls \naber nicht über die Elternzeit hinaus fortzusetzen - unter Berücksichtigung des \nNormzweckes gegeneinander abzuwägen sind und eben die Frage, wessen \nInteresse im konkreten Fall zurückzustehen hat, letztlich nur beantwortet werden \nkann, wenn in Anwendung des verfassungsrechtlichen Grundsatzes der \nVerhältnismäßigkeit auch erwogen worden ist, die Zulässigerklärung mit einer \nNebenbestimmung zu versehen. Die Behörde hat hier im Rahmen ihres \npflichtgemäßen Ermessens die nebeneinander stehenden Möglichkeiten des \nErlasses, des Nichterlasses oder des Erlasses des begehrten Verwaltungsaktes mit \nNebenbestimmungen in Betracht zu ziehen. Wird eine dieser Möglichkeiten von \nvornherein nicht einmal in die Überlegungen einbezogen, liegt ein Fall eines \nsogenannten Ermessensdefizits bzw. eines teilweisen Ermessensnichtgebrauchs \nvor. Da die Vertreter der Beklagten - ihrer geäußerten Rechtsauffassung folgend - \nauch in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat keine Ermessenserwägungen \nzur Anwendung der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift angestellt haben, bedarf es \nkeiner Entscheidung, ob ein solches \"Nachschieben\" von Ermessensgründen hier \nnach § 114 Satz 2 VwGO prozessrechtlich und auch ansonsten zulässig wäre. \n\n34\n\nIst die Beklagte nach alldem verpflichtet, erneut in die Ermessenserwägungen \neinzutreten, hat sie dabei zu berücksichtigen, dass das Interesse des Arbeitgebers \nan einer fristlosen Kündigung kurz vor Ablauf der Elternzeit insofern gewichtig ist, als \nes ihm hierdurch erspart bleibt, die Arbeitnehmerin, die auch nach Auffassung der \nBeklagten einen schweren Loyalitätsverstoß begangen hat, der eine Fortführung des \nArbeitsverhältnisses grundsätzlich unzumutbar macht, unmittelbar nach Ablauf der \nElternzeit nochmals bei sich zu beschäftigen oder sie ggfls. während einer \nFreistellung weiterbezahlen zu müssen. Demgegenüber dürfte das Interesse der \nArbeitnehmerin, während ihrer Elternzeit weiterhin den sozialen Schutz eines \nBeschäftigungsverhältnisses genießen zu dürfen, am Ende dieser Elternzeit geringer \nzu gewichten sein als noch zu Beginn dieser Schutzzeit.\n\n35\n\nVgl. zum maßgeblichen Zeitpunkt für die Überprüfung der wertenden Abwägung: \nSchoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Stand: März 2008, § 114 Rn. 12g.\n\n36\n\nEs dürfte daher vieles dafür sprechen, die Kündigung nunmehr umgehend für \nzulässig zu erklären.\n\n37\n\nDie Kostenentscheidung beruht auf §§ 155 Abs. 1 Satz 1, 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 \nVwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO, \n§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.\n\n38\n\nDie Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 \nVwGO nicht gegeben sind.\n\n39","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/249617","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2008-11-26/12-a-2553-07","cited_norms":[{"jurabk":"BEEG","ref":"§ 18","ref_norm":"18","n":4},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 114","ref_norm":"114","n":3},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 113","ref_norm":"113","n":2},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 167","ref_norm":"167","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 708","ref_norm":"708","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 711","ref_norm":"711","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 162","ref_norm":"162","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 132","ref_norm":"132","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 155","ref_norm":"155","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/249617","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/249617","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2008-11-26/12-a-2553-07","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/249617","retrieved":"2026-07-09 02:11:45.012963+00:00"}}