{"status":"available","doknr":"OLD251692","ecli":"ECLI:DE:OVGNRW:2008:0902.15A2328.06.00","court":"Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen","senate":null,"decided":"2008-09-02","aktenzeichen":"15 A 2328/06","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDie Berufung wird zurückgewiesen.\n\nDie Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.\n\nDas Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die \nVollstreckungsschuldnerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe \ndes vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Vollstreckungsgläubiger vor \nder Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet. \n\nDie Revision wird nicht zugelassen.\n\n1\n\n Tatbestand:\n\n2\n\nIm Gebiet des Klägers befindet sich die ehemalige Bauschuttdeponie B. - \nC. , auf der zwischen 1977 und 1980 mindestens 933 Fässer mit \nchlorkohlenwasserstoffhaltigen Destillationsschlämmen aus chemischen \nReinigungen abgelagert wurden. In den ab 1986 errichteten \nGrundwassermessstellen im Abstrom der Deponie wurden ansteigende \nChlorkohlenwasserstoffgehalte (CKW-Gehalte) festgestellt. In 150 Meter Entfernung \nvon der Bauschuttdeponie befindet sich das Naturschutzgebiet \"Mittleres C1. \n\" mit dem C2. Bach, in den Grundwasser übertritt. Seit längerem bemühten sich \nverschiedene Behörden um eine Gefährdungsabschätzung und Sanierung der \nDeponie. Etwa ab Mitte 1993 stieg die gemessene CKW-Konzentration im \nGrundwasser deutlich an und erreichte Spitzenwerte im Jahre 1994. Zwischen den \nbeteiligten Behörden bestand daraufhin Einigkeit, unverzüglich eine \nSanierungsuntersuchung durchzuführen und anschließend die Deponie zu sanieren. \nMit Schreiben vom 18. August 1994 wies die Beklagte den Kläger auf seine \nZuständigkeit zur Bekämpfung des Grundwasserschadens hin und forderte ihn auf, in \nAbstimmung mit ihr einen Förderantrag zu stellen.\n\n3\n\nMit Schreiben vom 24. August 1994 legte der Kläger einen solchen Förderantrag \nvor, der durch Zuwendungsbescheid vom 6. September 1994 positiv beschieden \nwurde. Gegenstand der Förderung war eine erweiterte \nGefährdungsabschätzung/Sanierungsuntersuchung für die Deponie. Im Rahmen \ndieses Gutachtens sollten als Fremdleistungen von Dritten Grundwassermessstellen \nund Brunnen errichtet werden. Dem Bescheid waren die allgemeinen \nNebenbestimmungen für Zuwendungen zur Projektförderung an Gemeinden (GV) \n(ANBest-G) beigefügt. Diese bestimmten unter Nr. 3 \"Vergabe von Aufträgen\": \"Bei \nder Vergabe von Aufträgen zur Erfüllung des Zuwendungszwecks sind die nach dem \nGemeindehaushaltsrecht anzuwendenden Vergabegrundsätze zu beachten.\"\n\n4\n\nIn Absprache mit der Beklagten schloss der Kläger am 7./9. Dezember 1994 mit \ndem geologischen Büro P. einen entsprechenden Ingenieurvertrag. Dieses \nerstellte den Entwurf für eine Ausschreibung für den Bau von \nGrundwassermessstellen und eines Brunnens, den es mit Schreiben vom 12. Januar \n1995 vorlegte. Dazu nahm das Staatliche Umweltamt B1. mit Schreiben vom \n24. Januar 1995 Stellung. Mit Schreiben vom 2. März 1995, das am folgenden Tag \nabgesandt wurde, forderte der Kläger sieben Firmen auf, ein Angebot abzugeben. \nSechs Firmen gaben ein Angebot ab. Aufgrund des Submissionstermins am 24. März \n1995 wurde der Firma I. Wasserbau GmbH und Co. KG der Auftrag erteilt. \nDavon unterrichtete der Kläger die Beklagte mit Schreiben vom 7. April 1995. \n\n5\n\nIm Jahre 1997 stieg die Konzentration von leichtflüchtigen halogenierten \nKohlenwasserstoffen (LHKW) an der Grundwassermessstelle P2 auf über \n500 Mikrogramm pro Liter an, nachdem sie zuvor jahrelang unter der Hälfte dieses \nWertes gelegen hatte. Unter dem 21. Juli 1997 beantragte der Kläger in Abstimmung \nmit der Beklagten eine Erhöhung der bereits mit Bescheid vom 6. September 1994 \ngewährten Förderung unter anderem für den Bau weiterer zwei \nGrundwassermessstellen und eines Brunnens im Bereiche des Einzugsgebietes der \nMessstelle P2. Mit Änderungsbescheid Nr. 5 vom 25. September 1997 gewährte die \nBeklagte eine weitere Zuwendung unter anderem für die Errichtung zweier \nGrundwassermessstellen und eines Sanierungsbrunnens. Unter der Überschrift \n\"Bewilligungsrahmen\" verfügte die Beklagte, dass die Nebenbestimmungen des \nZuwendungsbescheides vom 6. September 1994 auch für diesen \nÄnderungsbescheid Geltung hätten. Unter dem 30. September teilte das Staatliche \nUmweltamt B1. dem Kläger mit, dass der bereits im Juli festgestellte starke \nAnstieg der LHKW-Gehalte an der Messstelle P2 bestätigt worden sei und dass \ndeshalb die Ermittlung der LHKW-Fahne im Umfeld der Messstelle aus fachlicher \nSicht umgehend notwendig sei. Mit Schreiben vom 10. Oktober 1997 forderte der \nKläger acht Firmen zur Abgabe eines Angebotes auf. Zum Submissionstermin am \n30. Oktober 1997 legten sieben Firmen ein Angebot vor, von denen das der Firma \nI. mit Schreiben des Klägers vom 17. Dezember 1997, nach einem \nfehlgeschlagenen Versuch am 2. Januar 1998 erneut zur Post gegeben, \nangenommen wurde.\n\n6\n\nIm Jahre 2002 prüfte das Staatliche Rechnungsprüfungsamt L. die hier in Rede \nstehenden Förderungsmaßnahmen. Mit Schreiben vom 20. August 2002 legte es der \nBeklagten die Prüfungsmitteilungen vor. In diesen wurde ausgeführt, dass die vom \nKläger angeführten Gründe, dass besondere Fachkunde für die Arbeiten erforderlich \ngewesen seien, eine beschränkte Ausschreibung nicht gerechtfertigt hätten und \ndaher ein schwerer Verstoß gegen die Vergabebestimmungen vorliege. Die Beklagte \nwurde aufgefordert zu prüfen, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe eine anteilige \nKürzung der Zuwendungen in Betracht komme, und über das Veranlasste und das \nErgebnis Mitteilung zu machen.\n\n7\n\nNach Anhörung des Klägers verfügte die Beklagte unter dem 13. Februar 2003 \nbezüglich der hier in Rede stehenden Subvention einen teilweisen Widerruf der \nZuwendungsbescheide vom 6. September 1994 und 25. September 1997 mit \nWirkung für die Vergangenheit und setzte die zu erstattende Leistung auf 58.389,53 \nEuro fest. Es handelte sich um eine anteilige Kürzung in Höhe von 20 Prozent der \nausgezahlten Fördermittel. Zur Begründung führte die Beklagte aus: Der \nFörderbescheid werde teilweise widerrufen, weil eine mit dem Verwaltungsakt \nverbundene Auflage nicht erfüllt worden sei. Der Kläger habe nämlich entgegen den \nVergabebestimmungen eine beschränkte statt einer öffentlichen Ausschreibung \nvorgenommen. Die von ihm dafür angeführte Begründung, für die ausgeschriebene \nMaßnahme sei eine besondere Fachkunde, Geräteausstattung, Erfahrung und \nZuverlässigkeit erforderlich, könne diese Ausschreibungsart nicht rechtfertigen. Nach \nden Erfahrungen der Beklagten hätte sich bei einer öffentlichen Ausschreibung ein \ngrößerer Kreis an Interessenten beworben. Damit wäre eventuell eine \nwirtschaftlichere Vergabe möglich geworden. Die notwendigen Fachkundenachweise \nvom Auftragnehmer hätten auch im Rahmen einer öffentlichen Ausschreibung \ngefordert werden können, da nach dem Vergaberecht auch für diese Form der \nAusschreibung ausdrücklich die Vorlage entsprechender Nachweise der Eignung \nhätte verlangt werden können. Die Gefahr, dass sich bei einer öffentlichen \nAusschreibung ein Generalunternehmen beworben hätte, das seinerseits Teile des \nAuftrags auf nachgeordnete Unternehmen übertragen hätte, könne die beschränkte \nAusschreibung nicht rechtfertigen. Maßgeblich sei alleine, ob das sich bewerbende \nUnternehmen die Leistung fachgerecht und mit der erforderlichen Sorgfalt erbringen \nkönne, wobei es keine Rolle spiele, ob ein Einzelunternehmer oder eine \nGeneralunternehmer unter Mithilfe eines Subunternehmers tätig werde. Die \nAnnahme, dass bei einem Generalunternehmer höhere Nachtragskosten entstünden, \nsei rein spekulativ. Es werde von einer vollständigen Rückforderung der Subvention \nabgesehen und lediglich eine Mindestkürzung in Höhe von 20 Prozent der \nGesamtzuwendungen verfügt, um damit die Einwendungen des Klägers zu \nberücksichtigen.\n\n8\n\nDen dagegen erhobenen Widerspruch wies die Beklagte durch \nWiderspruchsbescheid vom 24. Oktober 2003 zurück, sie setzte aber die Höhe des \nwiderrufenen Betrages und die Gesamtrückforderung auf 43.792,15 Euro fest. Zur \nBegründung führte sie aus: Es liege der Widerrufsgrund eines Verstoßes gegen die \nAuflage vor, die nach dem Gemeindehaushaltsrecht anzuwendenden \nVergabegrundsätze zu beachten. Es habe keine zulässige Ausnahme dafür \nvorgelegen, von der öffentlichen Ausschreibung abzuweichen. Insoweit verwies die \nBeklagte auf die Begründung ihres Widerrufs- und Rückforderungsbescheides. Auch \nsei die Auswahl der zum Angebot aufgeforderten Unternehmen zu bemängeln. Aus \nvergabe- und wettbewerbsrechtlicher Sicht sei es höchst zweifelhaft, die \nAusschreibung lediglich auf solche dem Auftraggeber bzw. dem Gutachter bereits \nbekannte Unternehmen zu beschränken. Dadurch würden andere mögliche \nAuftragnehmer, insbesondere aus anderen Regionen, benachteiligt. Auch komme es \ndann zu einer unerwünschten Verflechtung von Behörden und Unternehmen. Die \nbeschränkte Ausschreibung könne auch nicht mit der Dringlichkeit der \nauszuführenden Maßnahme begründet werden. Das zeige sich schon an dem \nUmstand, dass zwischen dem Zuwendungsbescheid vom 6. September 1994 und \nder Aufforderung vom 2. März 1995 an die ausgewählten Unternehmen, Angebote \nabzugeben, rund 6 Monate lägen. Auch sei die Frist zwischen dem Versand der \nUnterlagen und dem Eröffnungstermin von 22 Kalendertagen mehr aus ausreichend \nbemessen und der Zeitraum für die Prüfung und Wertung der Angebote von 14 \nTagen unverhältnismäßig lang. Insgesamt schließe der Zeitraum zwischen der \nBewilligung der Zuwendung Anfang September 1994 und der Erstellung der ersten \nBohrstellen im Mai/Juni 1995 mit rund neun Monaten eine Dringlichkeit als Argument \nfür die gewählte Vergabeart aus. Gleiches gelte auch für die Vergabe zweier weiterer \nGrundwassermessstellen und eines Brunnens. Hier hätte die Maßnahme unter \nBeachtung der VOB-Fristen im Rahmen einer öffentlichen Ausschreibung \nausgeschrieben werden können. Allerdings werde die Kürzung der Fördermaßnahme \nmit Rücksicht auf die bisherige Vergabepraxis im Altlastenbereich und den Umstand \nder Abstimmung des Klägers mit Fachbehörden im Vorfeld der Maßnahme auf 15 \nProzent der Gesamtzuwendung reduziert. \n\n9\n\nDagegen hat der Kläger rechtzeitig Klage erhoben und vorgetragen: Ein \nAuflageverstoß liege schon deshalb nicht vor, weil Nr. 3 ANBestG keine Auflage sei, \nda die Vorschrift bloß die Einhaltung der bestehenden Bestimmungen des \nHaushaltsrechts verlange. Außerdem sei die Rücknahme verfristet, da sie später als \nein Jahr nach Kenntnis der Behörde von den Tatsachen, welche den Widerruf des \nBescheides rechtfertigten, erfolgt sei. Dabei komme es nicht auf den Prüfbericht des \nStaatlichen Rechnungsprüfungsamtes an, da die Überwachung der Einhaltung des \nHaushaltsrechts Sache der Beklagten sei. Hier habe sie spätestens im April 1995 \nvon der beschränkten Ausschreibung Kenntnis erhalten. Dem habe das \nRechnungsprüfungsamt sieben Jahre später keine neuen Tatsachen hinzugefügt. \nAuch aus den Verwendungsnachweisen, die am 12. September 2000 eingereicht \nworden seien, habe die Beklagte Kenntnis von der beschränkten Ausschreibung \ngehabt. Außerdem sei eine Rückforderung bei einer solange abgeschlossenen \nMaßnahme für den Kläger unzumutbar. Im Übrigen seien die Vergabevorschriften \naber auch eingehalten worden. Eine beschränkte Ausschreibung sei zulässig, wenn \neine besondere Erfahrung und Fachkunde des Auftragnehmers erforderlich oder der \nFall dringlich sei. Hier sei eine besondere Fachkunde erforderlich gewesen. \nBohrungen im Altlastenbereich erforderten mehr, als normale Ausbildungsgänge an \nKenntnissen vermittelten. Vielmehr sei hier eine Spezialausbildung erforderlich. Die \nAuswahl der angeschriebenen möglichen Auftragnehmer sei nicht zu beanstanden. \nInsbesondere verfüge die zum Zuge gekommene Firma I. bundesweit über \nNiederlassungen. Die Auftragsvergabe sei schließlich auch dringlich gewesen. Dabei \nkönne der Zeitraum zwischen der Bewilligung der Subvention und dem Zuschlag \nnicht maßgeblich sein. Über die Vergabeart habe nämlich erst entschieden werden \nkönnen, nachdem der Gutachter den Sanierungsweg ausschreibungsfähig dargelegt \nhabe. Außerdem habe der notwendige Zeitraum für die Vergabe nicht vom Kläger \nalleine bestimmt werden können. Es habe erheblicher Abstimmungsbedarf mit der \nBeklagten über die Vergabemodalitäten bestanden. Außerdem müsse berücksichtigt \nwerden, dass für eine beschränkte Ausschreibung - im Gegensatz zu einer \nfreihändigen Vergabe - keine besondere Dringlichkeit erforderlich sei. Hier habe \nwegen der hohen CKW-Belastung ein sofortiger Sanierungsbedarf bestanden. Die \nBeklagte selbst sei mit einer beschränkten Ausschreibung einverstanden gewesen. \nZumindest liege ein Ermessensfehler vor, da die Beklagte wegen ihrer Mitwirkung an \ndem Ausschreibungsvorgang von einer Rückforderung hätte absehen müssen. \n\n10\n\nDer Kläger hat beantragt,\n\n11\n\nden Widerrufs- und Rückforderungsbescheid der Beklagten vom 13. Februar \n2003 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 24. Oktober 2003 in Höhe \neines Betrages von 42.116,14 Euro aufzuheben.\n\n12\n\nDie Beklagte hat beantragt,\n\n13\n\ndie Klage abzuweisen.\n\n14\n\nSie hat auf die Begründung des Widerspruchsbescheides verwiesen und \nergänzend vorgetragen: Der Widerruf sei nicht verfristet, da aus der Zusendung des \nSubmissionsprotokolls im April 1995 außerhalb der Verwendungsnachweisprüfung \nkein Anhaltspunkt für ein unaufschiebbares Einschreiten habe gefolgert werden \nkönnen. Die angeblich notwendige Fachkunde für die zu vergebende Maßnahme \nkönne eine beschränkte Ausschreibung nicht rechtfertigen, da sonst im \nAltlastenbereich nie öffentlich auszuschreiben wäre. Die eine beschränkte \nAusschreibung rechtfertigende Dringlichkeit einer Maßnahme müsse verneint \nwerden, wenn im Vorfeld oder nach erfolgter Vergabe zeitlich gestreckt vorgegangen \nwerde. Das Entstehen der Dringlichkeit dürfe nämlich nicht im Verhalten des \nAuftraggebers begründet sein. Schließlich könne dem Kläger auch kein \nVertrauensschutz für das Behalten der Förderung gewährt werden, da öffentliche \nRechtsträger keinen Vertrauensschutz genössen. Außerdem habe der Kläger den \nWiderrufstatbestand durch sein Verhalten selbst herbeigeführt, so dass ihm kein \nVertrauensschutz zugebilligt werden könne. Auch überwiege das öffentliche \nRückforderungsinteresse ein eventuelles Vertrauensinteresse des Klägers. Soweit er \nsich auf Abstimmungsgespräche zwischen ihm und der Beklagten berufe, sei dies bei \nder Festsetzung der Höhe der widerrufenen Zuwendung und der Rückforderung \neingeflossen. \n\n15\n\nMit dem angegriffenen Urteil hat das Verwaltungsgericht der Klage stattgegeben. \nDagegen richtet sich die zugelassene und rechtzeitig begründete Berufung der \nBeklagten, mit der sie vorträgt: Die vergaberechtliche Dringlichkeit könne nicht mit \neiner Dringlichkeit im Gefahrenabwehrrecht gleichgesetzt werden. Vielmehr müsse \nsich dieser Begriff an der Hierarchie der Vergabearten orientieren, die grundsätzlich \nden Vorrang der öffentlichen Ausschreibung vorsehe. Die Unzweckmäßigkeit einer \nöffentlichen Ausschreibung müsse sich aus der Eigenart der Leistung oder aus mit \ndieser zusammenhängenden besonderen Umständen ergeben. Daher komme es \nnicht auf die allgemeine Dringlichkeit an, sondern darauf, ob durch eine beschränkte \nAusschreibung ein Zeitvorteil erreicht werden könne. Dabei sei es anerkannt, dass \nsich ein Auftraggeber nicht auf die Dringlichkeit berufen könne, wenn sich die \nVergabe in der vorausgegangenen Planungsphase durch Verschulden des \nAuftraggebers verzögert habe. Hier sei eine relevante Zeitersparnis nicht zu \nerkennen: Hinsichtlich der fünf Grundwassermessstellen und des Brunnens liege ein \nZeitraum von 36 Tagen zwischen der Aufforderung vom 2. März 1995, ein Angebot \nabzugeben, und der Vergabe am 6. April 1995. Dabei müsse berücksichtigt werden, \ndass aufgrund der nur beschränkten Ausschreibung die besondere Sachkunde der \nangeschriebenen Firmen nicht mehr habe geprüft werden müssen. Auch bei der \nAuftragsvergabe im Jahre 1997 sei das Zeitfenster von 39 Kalendertagen \nausreichend gewesen für eine öffentliche Ausschreibung. Auch das \nTransparenzgebot sei verletzt, weil die Abweichung von einer öffentlichen \nAusschreibung nicht detailliert und nachvollziehbar in einem Vergabevermerk nach \n§ 30 VOB/A niederlegt worden sei. Das sei schon deshalb bedeutsam, weil der \nKläger sich erst im Nachhinein auf die Dringlichkeit der Maßnahme berufen habe. \nJedenfalls schließe der Umstand eines langen Zeitraums zwischen den \nZuwendungsbescheiden und der Aufforderung an ausgewählte Unternehmen, ein \nAngebot abzugeben, der jedenfalls vom Kläger mitverschuldet worden sei, eine \nDringlichkeit aus. Hinsichtlich der Höhe der widerrufenen und zurückgeforderten \nZuwendung liege kein Ermessensfehler vor, da wegen der entsprechenden \nUnsicherheiten lediglich 15 Prozent der Fördersumme betroffen sei. \n\n16\n\nDie Beklagte beantragt, \n\n17\n\ndas angegriffene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen. \n\n18\n\nDer Kläger beantragt, \n\n19\n\ndie Berufung zurückzuweisen.\n\n20\n\nDer Kläger wiederholt und vertieft seine erstinstanzlichen Ausführungen und trägt \nergänzend vor: Die beschränkte Ausschreibung sei zulässig gewesen. Auch dabei \nhandele es sich nämlich um eine Ausschreibung. Diese Ausschreibungsform habe \nsich hier aufgedrängt, da im Bereich der Altlastensanierung eine außergewöhnliche \nZuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit beim Auftragnehmer erforderlich sei. \nAußerdem hätten die feinstkörnigen Bodenschichten besonders hohe Anforderungen \nan die Bohrungen gestellt. Eine Abfrage der Leistungsfähigkeit im Vergabeverfahren \nhätte einen Zeitverlust im Rahmen der Angebotsprüfung zur Folge gehabt. Dann \nwäre eine Prüfung nicht binnen 14 Tagen, sondern allenfalls binnen 28 Tagen \nmöglich gewesen. Hier habe auch kein öffentlicher Teilnahmewettbewerb stattfinden \nmüssen, da dies zu einer Verzögerung von zwei bis drei Wochen geführt hätte. Die \nDringlichkeit könne nicht mit Verzögerungen nach dem Vergabezeitpunkt begründet \nwerden. Unerheblich sei, dass ein Vergabevermerk nicht gefertigt worden sei. Dabei \nhandele es sich um eine reine Formvorschrift, deren Einhaltung unterhalb der EU-\nSchwellenwerte sogar nur empfohlen werde. Überlegungen zur Vergabeart seien \nauch tatsächlich angestellt worden, da das Rechnungsprüfungsamt des Kreises in \ndie Vergabe eingeschaltet worden sei. Alle diese Gesichtspunkte seien ebenso \nmaßgeblich für die Vergabe 1997. Die Richtigkeit des vergaberechtlichen Handels \ndes Klägers werde durch die mit Runderlass des Innenministeriums vom 22. März \n2006 aufgestellten Vergabegrundsätze belegt. Nach Nr. 7.1 dieser Grundsätze \nkönne eine beschränkte Ausschreibung ohne weitere Einzelbegründung bei der \nVergabe von Leistungen bis zum Auftragswert (ohne Umsatzsteuer) von höchstens \n300.000 Euro im Tiefbaubereich erfolgen. So sei im Altlastenbereich bundesweit \nschon seit Jahren vorgegangen worden. \n\n21\n\nWegen der weiteren Einzelheiten und des Sachverhalts und des Vorbringens der \nBeteiligten im Übrigen wird auf den Inhalt der Verfahrensakte und der dazu \nbeigezogenen Unterlagen Bezug genommen. \n\n22\n\nE n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :\n\n23\n\nDie zulässige Berufung ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat der \nzulässigen Klage zu Recht stattgegeben. Der angegriffene Widerrufs- und \nRückforderungsbescheid ist rechtwidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten \n(§ 113 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -). Der Bescheid kann \nsich im angefochtenen Umfang nicht auf §§ 49 Abs. 3 Nr. 2, 49a Abs. 1 des \nVerwaltungsverfahrensgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (VwVfG NRW) \nstützen. Danach kann ein rechtmäßiger Verwaltungsakt, der eine Geldleistung zur \nErfüllung eines bestimmten Zweckes gewährt, auch nachdem er unanfechtbar \ngeworden ist, ganz oder teilweise auch mit Wirkung für die Vergangenheit widerrufen \nwerden, wenn mit dem Verwaltungsakt eine Auflage verbunden ist und der \nBegünstigte diese nicht oder nicht innerhalb einer ihm gesetzten Frist erfüllt hat. \nSoweit ein solcher Verwaltungsakt mit Wirkung für die Vergangenheit \nzurückgenommen wurde, sind bereits erbrachte Leistungen zu erstatten. Dabei ist \ndie zu erstattende Leistung durch schriftlichen Verwaltungsakt festzusetzen. \n\n24\n\nDie Voraussetzungen für einen Widerruf liegen nicht vor, weil der Kläger nicht \ngegen eine solche Auflage verstoßen hat. Allerdings gab es in Form der Nr. 3 der \ndem Bescheid vom 6. September 1994 beigefügten und im 5. Änderungsbescheid \nvom 25. September 1997 in Bezug genommenen ANBest-G eine Auflage, bei der \nVergabe von Aufträgen zur Erfüllung des Zuwendungszwecks die nach dem \nGemeindehaushaltsrecht anzuwendenden Vergabegrundsätze zu beachten.\n\n25\n\nVgl. dazu, dass es sich bei einem solchen Bestandteil eines \nSubventionsbescheides um eine Auflage handelt, OVG NRW, Urteil vom 12. Juni \n2007 - 15 A 1243/05 , NWVBl. 2008, 66.\n\n26\n\nDiese Vergabegrundsätze waren im hier relevanten Zeitraum von 1995 bis 1997 \ndie nach § 31 der Gemeindehaushaltsverordnung vom 9. Dezember 1972 (GV.NRW. \nS. 418) bzw. vom 14. Mai 1995 (GV.NRW. S. 516) - GemHVO a.F.- maßgeblichen \nVergabegrundsätze. Nach § 31 Abs. 1 GemHVO a.F. musste der Vergabe von \nAufträgen eine öffentliche Ausschreibung vorausgehen, sofern nicht die Natur des \nGeschäfts oder besondere Umstände eine beschränkte Ausschreibung oder \nfreihändige Vergabe rechtfertigten. Nach Abs. 2 der Vorschrift waren bei der Vergabe \nvon Aufträgen die Vergabegrundsätze anzuwenden, die das Innenministerium \nbekannt gab. Diese Vergabegrundsätze waren u.a. in der - nachfolgend näher \nbezeichneten - Verdingungsordnung, auf die Nr. 2 Buchstabe a des Runderlasses \ndes Innenministeriums vom 15. Juni 1993 (MBl.NRW. S. 1187) verwies, enthalten. \nDie im Runderlass des Ministeriums für Bauen und Wohnen vom 15. März 1993 \nbekannt gemachte Fassung der Verdingungsordnung für Bauleistungen, Teil A, \n(MBl.NRW. S. 1128) - VOB/A - regelte in § 3 die Art der Vergabe: § 3 Nr. 2 VOB/A \nschrieb vor, dass eine öffentliche Ausschreibung stattfinden müsse, wenn nicht die \nEigenart der Leistung oder besondere Umstände eine Abweichung rechtfertigten. \nNach § 3 Nr. 3 Abs. 1 Buchstabe c war eine beschränkte Ausschreibung zulässig, \nwenn die öffentliche Ausschreibung aus anderen als den unter Buchstaben a und b \ngenannten Gründen (unverhältnismäßiger Aufwand, kein annehmbares Ergebnis) \nunzweckmäßig war, etwa wegen Dringlichkeit oder Geheimhaltung. \n\n27\n\nNach diesen Grundsätzen war die beschränkte Ausschreibung 1995 zulässig. \nFür die vergaberechtliche Zulässigkeit kommt es nicht darauf an, wie die \nVerdingungsordnung in der behördlichen Praxis gehandhabt wird. Zwar ist die VOB \ndurch den vorerwähnten Runderlass des Innenministeriums eingeführt worden und \nhat somit den Charakter einer Verwaltungsvorschrift. Bei einem aus dem \nGleichheitsgebot begründeten Anspruch auf Einhaltung von Verwaltungsvorschriften \nsind diese nicht wie Normen auszulegen, sondern es ist die tatsächliche \nHandhabung der Verwaltungsvorschriften maßgebend.\n\n28\n\nVgl. Möstl, in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, 13. Aufl., § 18 Rn. \n4, § 19 Rn. 21.\n\n29\n\nDarum geht es hier jedoch nicht. Vielmehr ist die durch den vorerwähnten \nRunderlass eingeführte und im Ministerialblatt NRW für die Gemeinden hinreichend \nzugängliche Verdingungsordnung kraft § 31 Abs. 2 GemHVO als für die Gemeinden \nverbindlich erklärt worden. Sie nimmt damit kraft dieser Verweisung an der \nRechtsnormqualität der Gemeindehaushaltsverordnung teil und unterliegt den \nAuslegungsregeln für Normen.\n\n30\n\nVgl. zur Rechtsverbindlichkeit der so eingeführten Verdingungsordnungen \nSteup/Schneider/Lienen, Gemeindehaushaltsrecht Nordrhein-Westfalen, 5. Aufl., § \n31 GemHVO Rn. 6.\n\n31\n\nDie Methode ähnelt somit der Verbindlichmachung der Verdingungsordnungen in \ndem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) unterliegenden \nVergabeverfahren mit Auftragswerten über den EU-relevanten Schwellenwerten: § \n97 Abs. 6 GWB ermächtigt die Bundesregierung zum Erlass einer \nVergabeverordnung. Die auf dieser Grundlage ergangene Vergabeverordnung i.d.F. \nder Bekanntmachung vom 11. Februar 2003 (BGBl. I S. 169), zuletzt geändert durch \nÄnderungsverordnung vom 23. Oktober 2006 (BGBl. I S. 2334), erklärt in ihren §§ 4 \nbis 6 im Bundesanzeiger bekanntgemachte Verdingungsordnungen als \nverbindlich.\n\n32\n\nZu dieser Verweisungstechnik und deren verfassungsrechtlicher Zulässigkeit vgl. \nBoesen, Vergaberecht, § 97 Rn. 164, 168 f.; zu den Voraussetzungen für die \nErhebung privaten Regelwerks zu gemeindlichem Satzungsrecht vgl. OVG NRW, \nUrteil vom 9. Mai 2006 - 15 A 4247/03 -, NWVBl. 2006, 461.\n\n33\n\nGrundsätzlich bestand nach § 31 Abs. 1 GemHVO a.F. und § 3 Nr. 2 VOB/A eine \nPflicht zur öffentlichen Ausschreibung. Andere Vergabearten bedurften der \nRechtfertigung. Hier war die beschränkte Ausschreibung gerechtfertigt, weil die \nöffentliche Ausschreibung unzweckmäßig war (§ 3 Nr. 3 Abs. 1 Buchstabe c VOB/A). \nDeshalb durfte sich der Kläger für eine beschränkte Ausschreibung entscheiden.\n\n34\n\nDas Merkmal der Unzweckmäßigkeit verweist zwar inhaltlich auf Gesichtspunkte \nkontextabhängiger Sachrichtigkeit, wie sie typischerweise Ermessenserwägungen zu \nGrunde liegen. \n\n35\n\nVgl. Jestaedt, in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, 13. Aufl., § 10 \nRn. 1, 58.\n\n36\n\nDennoch ist der Begriff der Unzweckmäßigkeit hier ein unbestimmter \nRechtsbegriff, der in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht der Überprüfung durch die \nVerwaltungsgerichtsbarkeit unterliegt, weil er die tatbestandliche Voraussetzung \ndafür ist, dass die Wahl der beschränkten Ausschreibung eröffnet wird.\n\n37\n\nDas Merkmal der Unzweckmäßigkeit der öffentlichen Ausschreibung ist nicht \nschon dann erfüllt, wenn überhaupt Zweckmäßigkeitsgesichtspunkte gegen eine \nöffentliche und für eine beschränkte Ausschreibung sprechen. Die beschränkte \nAusschreibung ist nicht schon dann zulässig, wenn sie zweckmäßig ist, sondern nur \ndann, wenn die öffentliche Ausschreibung unzweckmäßig ist. Deshalb müssen die \nZweckmäßigkeitsgesichtspunkte für die beschränkte Ausschreibung so gewichtig \nsein, dass sie die für eine öffentliche Ausschreibung eindeutig überwiegen. Das ist \nder Fall, wenn das Beschaffungsziel mit der öffentlichen Ausschreibung nicht effektiv \nerreicht werden kann.\n\n38\n\nVgl. Müller-Wrede, in: Ingenstau/Korbion, VOB, Teile A und B, 16. Aufl., § 3 \nVOB/A Rn. 38.\n\n39\n\nErst dieses restriktive Verständnis wahrt den Ausnahmecharakter der \nbeschränkten Ausschreibung gegenüber dem Regelfall öffentlicher Ausschreibung. \nIn die so anzustellende Abwägung der Zweckmäßigkeitsgesichtspunkte ist einerseits \nalles einzustellen, was für eine öffentliche Ausschreibung spricht, und andererseits \nalles, was für eine beschränkte Ausschreibung spricht, wobei Maßstab der mit der \njeweiligen Ausschreibungsart nach den Vergabegrundsätzen verfolgte Zweck ist.\n\n40\n\nZur Abwägung bei der Wahl der Vergabeart vgl. Ax/Schneider/Nette, Handbuch \nVergaberecht, Kap. 7 Rn. 23.\n\n41\n\nErforderlich ist allerdings nicht, dass alleine die Entscheidung für eine \nbeschränkte Ausschreibung rechtmäßig ist, dass also eine Entscheidung für die \nöffentliche Ausschreibung so unzweckmäßig ist, dass sie gar nicht gewählt werden \ndürfte. Auch wenn nämlich eine öffentliche Ausschreibung gegenüber einer \nbeschränkten Ausschreibung unzweckmäßig ist, darf grundsätzlich rechtmäßig auch \neine öffentliche Ausschreibung stattfinden. \n\n42\n\nVgl. Dippel, in: Heiermann/Zeiss/Kullack/Blaufuß, Vergaberecht, 2. Aufl., § 3 \nVOB/A Rn. 22.\n\n43\n\nDaraus ergibt sich, dass alleine der Umstand, dass innerhalb des zur Verfügung \nstehenden Zeitraums eine öffentliche Ausschreibung noch möglich gewesen wäre, \nwie die Beklagte geltend macht, noch keinen Vergabeverstoß begründet: Wenn die \nöffentliche Ausschreibung wegen Zeitmangels nicht durchgeführt werden kann, ist \ndiese Ausschreibungsart nicht bloß unzweckmäßig, sondern sogar unmöglich. Nur \nwenn von vornherein absehbar ist, dass im Laufe des Verfahrens eintretende \nVerzögerungen zu einem so späten Zuschlagszeitpunkt führen, dass bis zu ihm auch \nebenso eine öffentliche Ausschreibung möglich ist, kann diese nicht als \nunzweckmäßig angesehen werden, sodass eine beschränkte Ausschreibung nicht \nzulässig ist.\n\n44\n\nWeiter kommt es nicht darauf an, ob der Auftraggeber zutreffend das eindeutige \nÜberwiegen der Zweckmäßigkeitsgesichtspunkte für eine beschränkte \nAusschreibung festgestellt hat. Eine beschränkte Ausschreibung ist nicht erst dann \nzulässig, wenn der Auftraggeber die öffentliche Ausschreibung zu Recht für \nunzweckmäßig hält, sondern - wie es in § 3 Nr. 3 Abs. 1 Buchstabe c VOB/A \nformuliert ist - wenn sie \"unzweckmäßig ist\". Dieses Merkmal muss alleine objektiv \nvorliegen. \n\n45\n\nVgl. dazu, dass das zur freihändigen Vergabe ermächtigende \nTatbestandsmerkmal, dass \"die Leistung besonders dringlich ist\", objektiv vorliegen \nmuss, OVG NRW, Beschluss vom 11. April 2000 - 4 A 277/99 -, Seite 3 des \namtlichen Umdrucks.\n\n46\n\nDaraus ergibt sich, dass es nicht darauf ankommt, dass der Kläger seine seiner \nZeit angestellten Überlegungen zur Vergabeart nicht in einem Vergabevermerk nach \n§ 30 Nr. 1 VOB/A niedergelegt hat. Allerdings führt dieser formelle \nVergaberechtsverstoß dazu, dass eine dadurch bedingte Unmöglichkeit, den \nrelevanten Sachverhalt aufzuklären, zu Lasten des Auftraggebers geht.\n\n47\n\nHier sind die ausschreibungsrelevanten Zweckmäßigkeitsgesichtspunkte wie \nfolgt gegenüberzustellen: Es spricht grundsätzlich für eine öffentliche Ausschreibung, \ndass damit unter Ausnutzung eines Leistungswettbewerbs und aller Chancen am \nMarkt das günstigste Angebot erzielt werden kann. Außerdem wird durch diese \nAusschreibungsart am wirkungsvollsten der Korruptions- und Manipulationsgefahr \nbegegnet. \n\n48\n\nVgl. Runderlass des Innenministers \"Vergabegrundsätze nach § 31 GemHVO\" \nvom 15. Juni 1993, MBl.NRW. S. 1187.\n\n49\n\nZu Unrecht hat die Beklagte in der mündlichen Verhandlung ausgeführt, dass \ndas Interesse potentieller Auftragnehmer an gleichmäßigem Zugang zu öffentlichen \nAufträgen von besonderem vergaberechtlichem Gewicht sei. Das mag in dem GWB \nunterfallenden Vergabeverfahren so sein, da diese verschiedene EU-\nVergaberichtlinien zur Grundlage haben, die im Interesse des freien Waren- und \nDienstleistungsverkehrs eine Öffnung der nationalen Märkte für den internationalen \nWettbewerb verfolgen.\n\n50\n\nVgl. Kulartz, in: Niebuhr/Kulartz/Kus/Portz, Kommentar zum Vergaberecht, \nEinleitung Rn. 2 ff.\n\n51\n\nDemgegenüber geht es hier um ein nicht vom GWB erfasstes Vergabeverfahren, \nbei dem die Bindung an das Vergaberecht kraft einer das Gemeindehaushaltsrecht in \nBezug nehmenden Auflage bewirkt wird. Das Vergaberecht verfolgt hier also \nhaushaltsrechtliche, nicht wettbewerbsrechtliche Zwecke.\n\n52\n\nVgl. zu diesem Unterschied der Vergabeverfahren im unterschwelligen und im \nüberschwelligen Bereich Ax/Schneider/Nette, Handbuch Vergaberecht, Kap. 1 Rn. \n27 f.; Antweiler, Subventionskontrolle und Auftragsvergabekontrolle durch \nBewilligungsbehörden und Rechnungshöfe, NVwZ 2005, 168 (169).\n\n53\n\nDem oben genannten gewichtigen haushaltsrechtlichen Zweck stehen hier \njedoch durchgreifende gegenläufige Zweckmäßigkeitsgesichtspunkte entgegen.\n\n54\n\nDie mit der zu vergebenden Leistung verfolgte Verwaltungsaufgabe war dringlich, \nsodass die Verzögerung, die mit einer öffentlichen Ausschreibung gegenüber einer \nbeschränkten verbunden ist, von beachtlichem Gewicht war. Die gegenüber \nsonstiger Verwaltungstätigkeit hervorgehobene Dringlichkeit der hier verfolgten \nAufgabe ergibt sich aus ihrem Gefahrenabwehrcharakter: Schon seit langem war die \nlatente Gefährlichkeit der abgelagerten Fässer mit CKW-haltigen Schlämmen \nbekannt, weswegen auch schon lange Grundwassermessstellen niedergebracht \nworden waren. 1994 konkretisierte sich diese latente Gefährlichkeit, wie sich aus den \nsteigenden CKW-Konzentrationen ergab, wobei die Nähe des Naturschutzgebietes \nmittleres C1. eine rasche Sanierung besonders eilbedürftig machte. Da aber \nfür die Sanierung erst weitere Untersuchungen angestellt werden mussten, in deren \nRahmen der hier Rede stehende Auftrag fiel, lag 1994/95 ohnehin noch ein langer \nWeg bis zur endgültigen Sanierung vor dem Kläger. Daher sprachen gewichtige \nGründe dafür, die einzelnen Sanierungsschritte möglichst rasch anzupacken und \ndamit eine Vergabeart zu wählen, die rascher zum Ziele kam als eine öffentliche \nAusschreibung. Einer vor dem Hintergrund des langen Sanierungszeitraums nur \ngeringfügigen Beschleunigung bei einzelnen Sanierungsschritten kam deshalb ein \nbesonderes Gewicht zu, weil jederzeit mit einem massenhaften Fässerdurchbruch \ngerechnet werden musste. Die Minimierung des Risikos durch auch nur geringfügige \nBeschleunigung hatte angesichts des drohenden Schadens beachtliche Bedeutung. \nEine solche Beschleunigung wurde durch die beschränkte Ausschreibung \nerzielt.\n\n55\n\nHier betrug der Zeitraum von der am 3. März 1995 abgesandten Aufforderung \nvom 2. März 1995 an die ausgesuchten Unternehmen, Angebote abzugeben, bis \nzum Submissionstermin am 24. März 1995 22 Tage. Mit Schreiben vom 7. April 1995 \nwurde das Angebot der Firma I. angenommen. Eine öffentliche Ausschreibung \nhätte demgegenüber zuerst eine Vergabebekanntmachung nach § 17 VOB/A \nerfordert, für deren Vorbereitung und Durchführung selbst zusätzliche Zeit hätte \naufgewandt werden müssen. Für die Angebotsfrist (§ 18 VOB/A) hätte berücksichtigt \nwerden müssen, dass die Bewerber zur Abgabe des Angebots zuerst nach \nKenntnisnahme von der Vergabebekanntmachung die Verdingungsunterlagen hätten \nanfordern und der Kläger diese hätte versenden müssen. Dabei kann nicht einfach \nvon der Mindestangebotsfrist von 10 Tagen nach § 18 Nr. 1 Satz 1 VOB/A \nausgegangen werden, da dies lediglich die absolute Untergrenze darstellt. Es muss \neine \"ausreichende\" Angebotsfrist gewährt werden. Daher ist jedenfalls von keiner \nkürzeren Angebotsfrist als der hier im Rahmen der beschränkten Ausschreibung \ngewährten auszugehen. \n\n56\n\nInsgesamt musste realistischerweise damit gerechnet werden, dass schon die \nmit der Vergabebekanntmachung bei einer öffentlichen Ausschreibung bewirkte \nVerzögerung mindestens eine Woche betragen würde. Die Wertung der Angebote \nnach Eröffnung bis zum Zuschlag hätte sich ebenfalls verzögert, da voraussichtlich \nmehr Angebote und insbesondere auch solche unbekannter Anbieter eingegangen \nwären, deren Zuverlässigkeit im Gegensatz zur beschränkten Ausschreibung hätte \ngeprüft werden müssen. Eine solche Zuverlässigkeitsprüfung war hier schon deshalb \nbesonders angezeigt, weil nicht ein einfaches Niederbringen von Bohrlöchern in \nRede stand, sondern die Erstellung von Grundwassermessstellen und \nSanierungsbrunnen in einer altlastenkontaminierten Deponie. Eine solche \nVerzögerung wäre auch eingetreten, wenn schon in der Vergabebekanntmachung \nauf Nachweise für die Beurteilung der Eignung des Bieters hingewiesen worden wäre \n(§ 17 Nr. 1 Abs. 1 Buchstabe s VOB/A), zumal dann die Angebotsfrist hätte \nverlängert werden müssen. Der Wertungszeitraum hätte sich somit voraussichtlich \num mindestens eine Woche verzögert, so dass sich die Gesamtverlängerung auf \netwa zwei bis drei Wochen belaufen hätte, wie auch der Vertreter der Beklagten in \nder mündlichen Verhandlung vor dem Senat eingeräumt hat.\n\n57\n\nUnabhängig von der somit sicher eintretenden Verzögerung bei einer öffentlichen \nAusschreibung gegenüber der beschränkten war der tatsächliche Umfang der \nVerzögerung nicht absehbar und hätte auch weitaus größer ausfallen können. Dies \nliegt in der Natur der öffentlichen Ausschreibung, bei der die Zahl und Qualität der \nTeilnehmer im vorhinein nicht bekannt ist. Auch diese Unsicherheit sprach \nangesichts des drohenden Schadens für die zeitlich straffer beherrschbare \nbeschränkte Ausschreibung.\n\n58\n\nDem Kläger kann auch nicht vorgehalten werden, er habe das Vergabeverfahren \nselbst unnötig verzögert. Dabei kommt es von vorneherein nicht auf den Zeitpunkt \ndes Erlasses des Subventionsbescheides vom 6. September 1994 an, denn dieser \nhatte nicht die unmittelbare Vergabe der hier in Rede stehenden bohrtechnischen \nMaßnahmen, sondern zunächst die Bestellung eines Gutachters zum Gegenstand. \nErst im Rahmen von dessen Auftrag sollten die bohrtechnischen Arbeiten vergeben \nwerden. Damit kann dem Kläger jedenfalls keine Verzögerung vorgehalten werden, \nsolange der Gutachtensentwurf für die Ausschreibung noch nicht vorlag. Da noch \nEnde Januar 1995 im Rahmen der Abstimmung der Behörden das Staatliche \nUmweltamt B1. Änderungen am Gutachtensentwurf des Leistungsverzeichnisses \nfür die Ausschreibung anregte, kann die Aufforderung zur Abgabe von Angeboten \ndurch den Kläger mit Schreiben vom 2. März 1995 nicht als verzögerlich angesehen \nwerden. \n\n59\n\nSomit steht dem gewichtigen haushaltsrechtlichen Interesse an einer öffentlichen \nAusschreibung eine ebenfalls gewichtiges, für eine beschränkte Ausschreibung \nstreitendes Beschleunigungsinteresse gegenüber.\n\n60\n\nDas für die beschränkte Ausschreibung sprechende Interesse überwiegt hier \neindeutig das haushaltsrechtliche Interesse an einer öffentlichen Ausschreibung, weil \nletzteres durch zwei Umstände deutlich gemindert ist: Der Wert des zu vergebenden \nAuftrags war relativ gering. Das zum Zuge gekommene Angebot belief sich auf \nknapp 240.000 DM. Damit ist auch der denkbare Haushaltsvorteil, der durch ein \ngünstigeres Angebot bei öffentlicher Ausschreibung möglicherweise zu erzielen \ngewesen wäre, recht gering. Diese Überlegung wird durch Nr. 7.1 der \nVergabegrundsätze bestätigt, die durch Runderlass des Innenministeriums vom \n22. März 2006 eingeführt wurden (MBl.NRW. S. 222). Danach soll eine beschränkte \nAusschreibung bei der Vergabe von Bauleistungen im Tiefbau ohne weitere \nEinzelbegründung bis zu einem Auftragswert von höchstens 300.000 Euro zulässig \nsein, also mehr als dem Doppelten des hier in Rede stehenden Auftragswertes. \nDiese zutreffende Überlegung, dass der haushaltsrechtliche Ertrag einer öffentlichen \ngegenüber einer beschränkten Ausschreibung bei Auftragswerten unter der \ngenannten Schwelle kaum noch ins Gewicht fällt, hat auch Geltung für die Frage der \nUnzweckmäßigkeit einer öffentlichen Ausschreibung im hier in Rede stehenden \nZeitpunkt.\n\n61\n\nZum zweiten sind die Nachteile des Verzichts auf eine öffentliche Ausschreibung \nhier dadurch gemildert, dass der Wettbewerb nicht vollständig ausgeschaltet wurde, \nwie es etwa bei einer freihändigen Vergabe der Fall gewesen wäre. Ein Wettbewerb \nhat hier zwischen sieben ausgesuchten und leistungsfähigen Unternehmen \nstattgefunden. Hinzu kommt, dass auch die Auswahl dieser Unternehmen in einem \nrelativ offenen Prozess unter Beteiligung eines externen Gutachters und der \nBeklagten stattgefunden hat. Diese beiden Umstände vermindern das \nhaushaltsrechtliche Risiko eines relativ ungünstigen Angebotes soweit, dass der \nBeschleunigungseffekt einer beschränkten Ausschreibung eine öffentliche \nAusschreibung als unzweckmäßig im Sinne des § 3 Nr. 3 Abs. 1 Buchst. c VOB/A \nerscheinen lässt. \n\n62\n\nDie vorstehenden Überlegungen gelten verstärkt für die Vergabe des Baus \nzweier Grundwassermessstellen und eines Brunnens im Jahre 1997. Hier war wegen \ndes plötzlichen starken Anstiegs der LHKW-Belastung an der Messstelle 2 die \nVergabe besonders dringlich und der zu vergebende Auftragswert mit knapp 120.000 \nDM besonders niedrig. Auch hier kann von einer verzögerlichen Bearbeitung des \nVergabevorgangs nicht gesprochen werden, da die Zuwendung mit Bescheid vom \n25. September 1997 gewährt wurde und die Submission schon Ende Oktober 1997 \nerfolgte. Allerdings ist das Angebot erst Anfang Januar 1998 nach einem \nfehlgeschlagenen Versuch der Zustellung des Angebotsschreibens vom 17. \nDezember 1997 angenommen worden, wobei die Verwaltung bereits unter dem 5. \nNovember 1997 die Annahme des Angebots der Firma I. empfahl und der \nKreissauschuss am 4. Dezember 1997 über die Annahme entschied. Auch hier kann \ntrotz des großen Zeitabstands nicht von einer verzögerlichen Behandlung der \nVergabe gesprochen werden, die zur Unzulässigkeit der gewählten Vergabeart \ngeführt hätte. Maßgebend dafür, welche Vergabeart gewählt werden darf, sind die \nUmstände im Zeitpunkt der Einleitung des Vergabeverfahrens, hier also der \nAufforderung zur Abgabe von Angeboten mit Schreiben vom 10. Oktober 1997. \nAngesichts der vom Kläger überreichten Terminplanung von \nUmweltschutzausschuss und Kreisausschuss hätte eine durch öffentliche \nAusschreibung bewirkte etwa dreiwöchige Verzögerung die Beratung der \nVergabeentscheidung am 27. November 1997 im Umweltschutzausschuss und die \nendgültige Vergabeentscheidung im Kreisausschuss am 4. Dezember 1997 in Frage \ngestellt.\n\n63\n\nSoweit im Widerspruchsbescheid erstmals auch die Auswahl der zum Angebot \naufgeforderten Unternehmer bemängelt wird, kann dies nicht als selbständig \ntragender Widerrufsgrund verstanden werden. Vielmehr soll lediglich ein weiterer \nMangel der nach Auffassung der Beklagten schon dem Grunde nach unzulässigen \nbeschränkten Ausschreibung geltend gemacht werden.\n\n64\n\nDer von der Beklagten im Klageverfahren vorgebrachte weitere Mangel, dass \nentgegen § 30 Nr. 1 VOB/A kein Vergabevermerk über die Vergabe gefertigt worden \nsei, spielt für die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides keine Rolle. Die \nErmessensentscheidung, die Gewährung der Subvention zu widerrufen, stützt sich \nnach dem Bescheid nicht auf den Mangel eines fehlenden Vergabevermerks, \nsondern auf den Verstoß gegen eine Vorschrift über die zu wählende \nVergabeart.\n\n65\n\nAber selbst wenn man zu der Auffassung gelangte, bei der anzustellenden \nPrüfung, ob die beschränkte Ausschreibung wegen Unzweckmäßigkeit einer \nöffentlichen Ausschreibung gerechtfertigt ist, könnte eine solche Unzweckmäßigkeit \nnicht festgestellt werden, so dass tatsächlich vergaberechtswidrig beschränkt \nausgeschrieben wäre, erwiese sich der angefochtene Bescheid als rechtswidrig. Die \nim Bescheid angestellten Ermessenserwägungen zur Entscheidung, ob widerrufen \nund zurückgefordert werden soll, litten dann nämlich unter einem Mangel im Sinne \ndes § 114 Satz 1 VwGO, weil von dem Ermessen in einer dem Zweck der \nErmächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht worden wäre.\n\n66\n\nDie Beklagte hat sich - in Übereinstimmung mit dem Runderlass des \nFinanzministeriums des Landes Nordrhein-Westfalen vom 16. Dezember 1997, Az. I \nD 1 - 0044 - 3/8 - dahingehend in ihrem Ermessen gebunden, dass sie nicht \njedweden Verstoß gegen Vergabebestimmungen zum Anlass eines Widerrufs \nnehmen, sondern dies grundsätzlich nur bei schweren Verstößen gegen die \nVerdingungsordnung tun wollte. In Übereinstimmung mit dem genannten Erlass \nkommen als schwere Verstöße solche gegen die Vergabeart in Betracht, denn die \nWahl der falschen Vergabeart führt etwa im Gegensatz zu Verstößen mehr \ntechnischer und formeller Art regelmäßig zu substantiellen Beschränkungen in der \nErmittlung des günstigsten Angebots. Obwohl die Zulässigkeit der beschränkten statt \nder öffentlichen Ausschreibung keine Ermessensentscheidung, sondern eine \ngebundene Entscheidung in Subsumtion des Sachverhalts unter die \nVergabevorschriften ist, gibt es einerseits Fälle, bei denen ein rechtfertigender Grund \nfür eine beschränkte Ausschreibung auch nicht entfernt vorliegt, und anderseits Fälle \nwie den vorliegenden, bei dem gute Gründe für die Rechtfertigung der beschränkten \nAusschreibung vorliegen. Beide Fallgruppen können nicht gleichermaßen unter den \nselbst gewählten Ermessensgesichtspunkt des schweren Verstoßes gegen die \nVerdingungsordnung gefasst werden. Vielmehr hätte es sich bei Anlegung des von \nder Beklagten gewählten Ermessensmaßstabs der Schwere des Verstoßes gegen \ndie Verdingungsordnung aufgedrängt, sich mit den oben ausgeführten, die öffentliche \nAusschreibung als unzweckmäßig erscheinen lassenden Gesichtspunkten \nauseinander zu setzen. Daran fehlt es im angefochtenen Bescheid, der sich daher - \nbei unterstelltem Auflageverstoß - hinsichtlich dieser wesentlichen Umstände als \ndefizitär erweist.\n\n67\n\nVgl. zum Ermessensdefizit Wolff, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 2. Aufl., § 114 Rn. \n178 ff.\n\n68\n\nDer Bescheid schließt nämlich undifferenziert von der vermeintlich fehlerhaften \nWahl der Vergabeart auf einen schweren Vergabeverstoß.\n\n69\n\nVgl. zu einem Ermessensfehler, der in der fehlerhaften Anwendung eines selbst \ngesetzten Ermessensmaßstabs liegt, BVerwG, Urteil vom 24. September 1992 - 3 C \n64.89 -, BVerwGE 91, 77.\n\n70\n\nWar somit der teilweise Widerruf des Subventionsbescheides vom 9. April 1995 \nin der Fassung des 5. Änderungsbescheides vom 25. September 1997 rechtswidrig, \nkann auch nichts gemäß § 49a Abs. 1 VwVfG NRW zurückgefordert werden. \n\n71\n\nDie Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über \ndie vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 709 der \nZivilprozessordnung. Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des \n§ 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.\n\n72","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/251692","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2008-09-02/15-a-2328-06","cited_norms":[{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 113","ref_norm":"113","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 114","ref_norm":"114","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 132","ref_norm":"132","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/251692","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/251692","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2008-09-02/15-a-2328-06","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/251692","retrieved":"2026-07-09 02:14:48.784778+00:00"}}