{"status":"available","doknr":"OLD253307","ecli":"ECLI:DE:OVGNRW:2008:0717.1B267.08.00","court":"Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen","senate":null,"decided":"2008-07-17","aktenzeichen":"1 B 267/08","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDer angefochtene Beschluss wird mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung \ngeändert.\n\nDer Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird abgelehnt.\n\nDer Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen mit Ausnahme \nder außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt. \n\nDer Streitwert wird auch für das Beschwerdever-fahren auf 2.500,- Euro festgesetzt.\n\n1\n\n G r ü n d e :\n\n2\n\nDie rechtzeitig eingelegte und begründete sowie den Anforderungen des § 146 Abs. 4 \nSatz 3 VwGO genügende Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg. Die von der \nAntragsgegnerin gegen den stattgebenden Beschluss vorgebrachten und für den Senat gemäß \n§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO maßgeblichen Gründe führen zur Abänderung der angefochtenen \nEntscheidung und zur Ablehnung des Antrags auf Erlass der einstweiligen Anordnung.\n\n3\n\nDas Verwaltungsgericht hat der Antragsgegnerin vorläufig untersagt, \n\n4\n\ndie ihr zugewiesene und noch nicht besetzte Beförderungsstelle der Besoldungsgruppe A9 \n(mittlerer Dienst) mit Amtszulage mit dem Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung \ndes Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden \nworden ist.\n\n5\n\nZur Begründung hat es ausgeführt: Die zugunsten der Beigeladenen getroffene \nBeförderungsentscheidung der Antragsgegnerin sei voraussichtlich rechtsfehlerhaft, weil sie \nden Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers nicht hinreichend berücksichtigt habe. \nDie Antragsgegnerin habe rechtsfehlerhaft wegen der gegen den Antragsteller verhängten \nDisziplinarstrafe ein Beförderungsverbot bis zum April 2008 angenommen. Ein gesetzliches \nBeförderungsverbot bestehe gemäß § 8 Abs. 4 Satz 1 BDG nicht mehr, da die Bezüge des \nAntragstellers im Rechtssinne letztmals im September 2007 gekürzt worden seien. Der Erlass \ndes Bundesministeriums des Inneren - BMI - vom 8. Juni 2004 könne dem Antragsteller \nnicht entgegengehalten werden, da der lediglich eine Verwaltungsvorschrift ohne \nAußenwirkung darstelle, so dass die Antragsgegnerin ohne Gesetzesgrundlage von dem in \nArt. 33 Abs. 2 GG verbürgten Leistungsgrundsatz abgewichen sei. Nach diesem Erlass sei \nüber eine Beförderung eines Beamten nach Verhängung einer Disziplinarmaßnahme in \npflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden. Gemäß Ziffer 2 b dieses Erlasses solle sich nach \nAblauf des Monats, an dem die Dienstbezüge zuletzt gekürzt worden sind, regelmäßig eine \nBewährungszeit von sechs Monaten anschließen. Zwar könne durch eine im Einzelfall \ngetroffene Entscheidung von der an sich möglichen Beförderung mit der Begründung \nabgesehen werden, der Beamte habe sich nicht bewährt; eine solche Einzelfallentscheidung \nliege im Schreiben der Antragsgegnerin vom 11. Dezember 2007 aber nicht vor. \n\n6\n\nMit ihrer Beschwerde macht die Antragsgegnerin hiergegen im Kern Folgendes geltend: \nSie habe sich unter Ausübung ihres Ermessens mit Schreiben vom 11. Dezember 2007 dafür \nentschieden, dass sich im Fall des Antragstellers eine Bewährungszeit von sechs Monaten an \nden Ablauf der Disziplinarmaßnahme anschließen solle. Sie sei eben nicht von einem \nBeförderungsverbot des Antragstellers ausgegangen. Der Erlass des BMI vom 8. Juni 2004 \nhabe auch keiner gesetzlichen Grundlage bedurft. Den Ausführungen des Gerichts sei nicht zu \nentnehmen, warum die Berücksichtigung disziplinarer Vorwürfe bei der Prüfung der \nBewährung für ein Beförderungsamt einen Verstoß gegen den Leistungsgrundsatz darstellen \nsolle. \n\n7\n\nDieses Vorbringen stellt die Richtigkeit des angefochtenen Beschlusses durch-greifend in \nFrage.\n\n8\n\nZutreffend ist allerdings die Annahme des Verwaltungsgerichts, dass der für den Erlass \neiner einstweiligen Anordnung erforderliche Anordnungsgrund hier vorliege, weil die \nAntragsgegnerin eine beförderungsgleiche Einweisung in ein Amt mit höherem \nEndgrundgehalt des Beigeladenen auf dem ihm bereits übertragenen Dienstposten \n(Topfwirtschaft) konkret beabsichtige und in diesem Fall der behauptete \nBewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers ohne die erstrebte einstweilige Anordnung \nleer zu laufen drohe. Der Auffassung des Verwaltungsgerichts, es sei auch ein \nAnordnungsanspruch im Sinne des § 123 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 VwGO, §§ 920 Abs. 2, 294 \nZPO glaubhaft gemacht, ist dagegen nicht zu folgen. \n\n9\n\nIn Fällen der Konkurrenz von Beförderungsbewerbern ist ein Anordnungsanspruch \ngegeben, wenn es nach dem im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung erkennbaren Sach- \nund Streitstand überwiegend wahrscheinlich ist, dass die von dem Dienstherrn getroffene \nAuswahl- und Beförderungsentscheidung zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft ist, \nweil dessen Bewerbungsverfahrensanspruch keine hinreichende Beachtung gefunden hat. Der \nBewerbungsverfahrensanspruch enthält vor allem das Recht, dass der Dienstherr bei \nkonkurrierenden Beförderungsbewerbungen die Auswahl unter Beachtung des durch Art. 33 \nAbs. 2 GG verfassungskräftig verbürgten Grundsatzes der Bestenauslese (Leistungsgrundsatz) \nvorzunehmen hat. Vor diesem Hintergrund ist der Bewerbungsverfahrensanspruch \ngrundsätzlich nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähig, ohne dass es darauf \nankommt, ob der um vorläufigen Rechtsschutz nachsuchende übergangene Bewerber \nzwingend seinem/seinen Konkurrenten hätte vorgezogen werden müssen. Der Anspruch ist \ndagegen nicht sicherungsfähig, wenn die Berücksichtigung des übergangenen Bewerbers aus \nRechtsgründen außer Betracht bleibt.\n\n10\n\nVgl. Senatsbeschlüsse vom 12. Mai 2003 - 1 A 1759/02 -, ZBR 2004, 178 f., und vom 24. \nMai 2002 - 1 B 751/02 -, NVwZ-RR 2003, 135.\n\n11\n\nDer so beschriebene Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers ist vorliegend \njedoch nicht verletzt und deswegen eine Sicherung dieses Anspruchs durch Gewährung \nvorläufigen Rechtsschutzes nicht geboten. \n\n12\n\nDie Antragsgegnerin hat die in § 23 und § 8 Abs. 1 Satz 2 BBG einfachrechtlich für \nBundesbeamte konkret niedergelegten Grundsätze der Bestenauslese nicht missachtet. Danach \nsind Beförderungen nur nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung vorzunehmen. Im \nvorliegenden Fall liegt der Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin ein Bewerbervergleich \nauf der Grundlage der letzten Regelbeurteilung, hier aktuelle Beurteilung zum Stichtag 1. \nOktober 2006, und eines aktuellen Leistungsnachweises zum Stichtag 1. Oktober 2007 gemäß \nZiffer 4.1 der Richtlinien für die Beförderung der Beamtinnen/Beamten im \nBundesgrenzschutz vom 28. Januar 1998 zugrunde. Mit diesen fachlichen \nLeistungsbeurteilungen sind Antragsteller und Beigeladener jeweils gleich gut beurteilt \nworden, nämlich mit der Spitzennote.\n\n13\n\nAllerdings ist die Einschätzung der Antragsgegnerin, dass der Beigeladene besser für das \nBeförderungsamt geeignet ist, aus rechtlicher Sicht nicht zu beanstanden. Der \nAntragsgegnerin steht insofern ein Beurteilungsspielraum zu, wie sich ein Bewerber in dem \nangestrebten Amt bewähren wird. Jene prognostische Einschätzung ist nur dann gerichtlich zu \nbeanstanden, wenn der in diesem Zusammenhang anzuwendende Begriff oder der gesetzliche \nRahmen - hier der Grundsatz der Bestenauslese - verkannt worden ist oder wenn von einem \nunrichtigen Sachverhalt ausgegangen, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder \nsachfremde Erwägungen angestellt worden sind.\n\n14\n\nVgl. BVerwG, Urteil vom 24. Juni 1993 - 2 C 19.91 -, NVwZ-RR 1993, 257 ff.; Urteil \nvom 27. November 1980 - 2 C 38.79 -, BVerwGE 61, 176 ff.\n\n15\n\nGrundsätzlich gilt für Beförderungen im Rahmen der sog. Topfwirtschaft, dass die \nfachliche Eignungsprognose bezogen auf die Anforderungen des höheren Statusamts aus der \nletzten dienstlichen Beurteilung zu treffen ist. Sie korrespondiert - wegen der \nBesonderheit der sog. Topfwirtschaft, dass die Bewerber auf den von ihnen bereits \nwahrgenommenen Dienstposten befördert werden und sich daher nicht um höherwertige \nDienstposten bewerben müssen -, regelmäßig mit der Leistungsbewertung auf dem bereits \nwahrgenommenen Dienstposten. \n\n16\n\nVgl. Senatsbeschluss vom 6. September 2007 - 1 B 754/07 -. \n\n17\n\nDer Begriff der Eignung im Sinn des Art. 33 Abs. 2 GG umfasst neben der fachlichen \naber auch die persönliche Eignung der Beförderungsbewerber. Im vorliegenden Fall durfte die \nAntragsgegnerin rechtsfehlerfrei bei der Eignungsprognose hinsichtlich des Antragsstellers \ndie durch Urteil des Verwaltungsgerichts Münster - 20 K 5571/03.BDG - vom 31. März 2006 \nverhängte Disziplinarmaßnahme, nämlich Kürzung der Dienstbezüge um 5 v.H. für 18 \nMonate, als derzeit noch eignungsmindernd berücksichtigen. Es ist in der Rechtsprechung \nanerkannt, dass schon die Eröffnung eines nicht von vornherein aussichtslosen \nDisziplinarverfahrens Zweifel an der persönlichen Eignung eines Beamten wecken kann. \n\n18\n\nVgl. BVerwG, Beschluss vom 24. September 1992 - 2 B 56.92 -, Buchholz 236.1 § 42 \nSG Nr 1; Urteil vom 13. Mai 1987 - 6 C 32.85 -, Buchholz 236.1 § 31 SG Nr. 21; OVG \nNRW, Beschluss vom 21. Februar 2005 - 6 B 1946/04 - und Beschluss vom 11. Mai 2005 -\n 1 B 301/05 -, RiA 2005, 253 m.w.N.\n\n19\n\nEndet das Disziplinarverfahren mit einer Gehaltskürzung, so greift für die Dauer der \nDisziplinarmaßnahme das Beförderungsverbot des § 8 Abs. 4 BDG. Ist die Maßnahme \nbereits vollzogen und eine gesetzliche Beförderungssperre abgelaufen, so stellt sich die Frage \neiner wiedergewonnenen persönlichen Eignung neu, wenn auch nicht ohne mögliche \nFortwirkung des vorangegangenen Disziplinarverfahrens. Die äußerste Grenze des dem \nDienstherrn zustehenden Beurteilungsspielraums stellt erst das nach Disziplinarmaßnahmen \ngestaffelte Verwertungsverbot des § 16 Abs. 1 BDG dar, auf welches das Verwaltungsgericht \nin dem angefochtenen Beschluss nicht eingegangen ist. Hiervon ausgehend darf die Kürzung \nder Dienstbezüge erst nach Ablauf von 3 Jahren nach Unanfechtbarkeit der Entscheidung über \ndie Disziplinarmaßnahme bei Personalmaßnahmen zwingend nicht mehr berücksichtigt \nwerden. Diese Frist ist vorliegend noch nicht abgelaufen. Sie hat mit dem 31. März 2006 \nbegonnen und endet folglich am 31. März 2009.\n\n20\n\nDie Antragsgegnerin hat zur Begründung einer sechsmonatigen Bewährungszeit nach \nletztmaliger Vollstreckung der Gehaltskürzung in ihrem Schreiben vom 11. Dezember 2007 \nrechtsfehlerfrei den Erlass des BMI vom 8. Juni 2004 bezüglich laufbahnrechtlicher \nAuswirkungen von Disziplinarmaßnahmen herangezogen und ist für den konkreten Einzelfall \nzum Ergebnis gelangt, dass keine Gründe für eine Verkürzung dieses Zeitraums vorliegen. \nDiese an den Erlass des BMI vom 8. Juni 2004 anknüpfende Einschätzung der \nAntragsgegnerin ist zunächst rechtlich nicht deswegen zu beanstanden, weil der Erlass \nseinerseits rechtswidrig wäre. Das ist aller Voraussicht nach nicht der Fall. Zunächst bedurfte \nes für den zitierten Erlass keiner besonderen gesetzlichen Grundlage. Mit der Aufstellung von \n„Bewährungszeiten\" konkretisiert der Erlass vielmehr den oben dargestellten \nBeurteilungsspielraum der Antragsgegnerin hinsichtlich der Feststellung der Eignung für ein \nBeförderungsamt (Bewährung). Inhaltlich bestehen gegen die Bestimmungen des Erlasses \nkeine rechtlichen Bedenken. Soweit dort die Entscheidung über die Beförderung nach \nVerhängung einer Disziplinarmaßnahme als „Ermessensentscheidung\" charakterisiert wird, \nist damit ersichtlich der auf die Eignung bezogene Beurteilungsspielraum gemeint. Auch \ngegen die hier einschlägige Regelung in Ziffer 2 b des Erlasses bestehen keine \ndurchgreifenden Bedenken. Eine im Regelfall anzuwendende weitere Bewährungszeit von \nsechs Monaten nach Ablauf der Kürzung der Bezüge unter Beachtung des \nVerwertungsverbots aus § 16 Abs. 1 BDG erscheint nicht grundsätzlich verfehlt, die \nerforderliche Eignungsbewertung generalisierend vorzuzeichnen. Der Dienstherr darf sich \nvorbehalten, im Regelfall über eine wiedergewonnene Beförderungseignung erst nach Ablauf \neiner gewissen weiteren Zeitspanne nach Ablauf der Disziplinarmaßnahme zu befinden und \nden Beamten und seine Amtsführung ohne unmittelbare Einwirkung einer \nDisziplinarmaßnahme zu beobachten. Diese Zeitspanne ist im Fall der Gehaltskürzung mit \nsechs Monaten nicht übermäßig lang bemessen, zumal wenn wie hier die durch das \ngesetzliche Verwertungsverbot von 3 Jahren gezogene Grenze deutlich unterschritten wird. \n\n21\n\nFerner ist die Auferlegung einer sechsmonatigen Bewährungszeit auch gemessen an den \nUmständen des vorliegenden Falles nicht sachwidrig oder unverhältnismäßig. Sie trägt zum \neinen der Schwere der vom Antragsteller über einen gewissen Zeitraum begangenen \nDienstpflichtverletzungen angemessen Rechnung. Diese haben überwiegend einen \ndienstlichen Bezug aufgewiesen und hinsichtlich des Anschuldigungspunktes „verspätete \nAbführung von vereinnahmten Geldern für die Ausstellung von Passersatzpapieren\" den \nKernbereich der Pflichten eines Bundespolizeibeamten betroffen. Das Disziplinargericht hat \ndie Schwere des Dienstvergehens und den damit einhergehenden Vertrauensverlust des \nDienstherrn und der Allgemeinheit in die Zuverlässigkeit des Antragstellers als „erheblich\" \ngewertet. Zum anderen ist zwar auch die Dauer des Disziplinarverfahrens in die \nGesamtwürdigung des Falles einzubeziehen. Letztere gebietet hier aber nicht zwingend eine \nAbweichung vom Regelfall. Denn die übermäßig lange Dauer des Disziplinarverfahrens \nwurde umfänglich schon bei der Bestimmung der Disziplinarstrafe zugunsten des \nAntragstellers berücksichtigt. So wurde eine mildere Maßnahme als die nach Auffassung des \nDisziplinargerichts eigentlich angezeigte Zurückstufung festgesetzt, nämlich Gehaltskürzung \nfür die Dauer von 1,5 Jahren. Durch diese Milderung der Disziplinarmaßnahme haben sich die \nFolgen des Disziplinarverfahrens auch im Hinblick auf die Aufstiegsmöglichkeiten des \nAntragstellers erheblich gemindert. Es galt im Vergleich zur Zurückstufung eine erheblich \nkürzere gesetzliche Beförderungssperre, und das Verwertungsverbot wird wesentlich früher \neintreten. Hierdurch verliert der Fall seine im ersten Anschein bestehende Atypik bezüglich \nder 1998 entdeckten Dienstverfehlungen und der noch nicht wiedererlangten \nBeförderungseignung. \n\n22\n\nDie Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Die \naußergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind aus Billigkeitsgründen von diesem selbst zu \ntragen, weil er keinen (rechtsgültigen) Antrag gestellt und sich somit keinem eigenen \nKostenrisiko ausgesetzt hat. Das gilt auch für das Verfahren I. Instanz. Die dort vom \nBeigeladenen verfasste Email war jedenfalls mangels digitaler Signatur nicht geeignet, eine \nrechtsgültige Prozesserklärungen abzugeben, vgl. § 55a Abs. 1 VwGO. Die Höhe des \nStreitwertes folgt aus §§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 1 und 2, 47 Abs. 1 GKG.\n\n23\n\nDer Beschluss ist unanfechtbar ( § 152 Abs. 1 VwGO).\n\n24","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/253307","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2008-07-17/1-b-267-08","cited_norms":[{"jurabk":"GG","ref":"Art 33","ref_norm":"33","n":3},{"jurabk":"BDG","ref":"§ 16","ref_norm":"16","n":2},{"jurabk":"BDG","ref":"§ 8","ref_norm":"8","n":2},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 146","ref_norm":"146","n":2},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 152","ref_norm":"152","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 294","ref_norm":"294","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 920","ref_norm":"920","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 52","ref_norm":"52","n":1},{"jurabk":"SG","ref":"§ 42","ref_norm":"42","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 162","ref_norm":"162","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":1},{"jurabk":"SG","ref":"§ 31","ref_norm":"31","n":1},{"jurabk":"BBG 2009","ref":"§ 8","ref_norm":"8","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 55a","ref_norm":"55a","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 47","ref_norm":"47","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 53","ref_norm":"53","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 123","ref_norm":"123","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/253307","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/253307","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2008-07-17/1-b-267-08","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/253307","retrieved":"2026-07-09 02:16:32.988442+00:00"}}