{"status":"available","doknr":"OLD254184","ecli":"ECLI:DE:OVGNRW:2008:0610.4B606.08.00","court":"Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen","senate":null,"decided":"2008-06-10","aktenzeichen":"4 B 606/08","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDer angefochtene Beschluss wird geändert.\n\nDie aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin gegen die Ordnungsverfügung \nder Antragsgegnerin vom 4. Dezember 2007 wird hinsichtlich der unter Nr. 1 der Verfügung \ngetroffenen Untersagungsanordnung wiederhergestellt und bezüglich der unter Nr. 3 \nausgesprochenen Zwangsmittelandrohung angeordnet.\n\nDie Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Instanzen.\n\nDer Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 5.000 Euro festgesetzt.\n\n1\n\n G r ü n d e :\n\n2\n\nDie Beschwerde hat Erfolg.\n\n3\n\nDas Verwaltungsgericht hat den einstweiligen Rechtsschutzantrag - wie die \nAntragstellerin hinreichend dartut - zu Unrecht abgelehnt. Die Voraussetzungen für die \nWiederherstellung bzw. Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage der \nAntragstellerin liegen vor. Die im Verfahren gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO gebotene \nInteressenabwägung fällt zu Gunsten der Antragstellerin aus, weil ihre Klage voraussichtlich \nErfolg haben wird. Nach der im vorliegenden Verfahren allein möglichen summarischen \nPrüfung erweisen sich die unter Nr. 1 der Ordnungsverfügung ausgesprochene \nUntersagungsanordnung und damit zugleich die unter Nr. 3 der Verfügung enthaltene \nZwangsmittelandrohung als rechtswidrig.\n\n4\n\nEntgegen der Auffassung der Antragsgegnerin und des Verwaltungsgerichts ist nach dem \nAkteninhalt zu Grunde zu legen, dass die Antragstellerin im Rahmen der von ihr geplanten \nPokerturniere kein Glücksspiel im Sinne von §§ 284 Abs. 1 StGB, 3 Abs. 1 Satz 1 \nGlücksspielstaatsvertrag in der seit dem 1. Januar 2008 gültigen Fassung veranstaltet.\n\n5\n\nEin Spiel ist dann ein Glücksspiel im Sinne von § 284 Abs. 1 StGB, wenn die \nEntscheidung über Gewinn oder Verlust ganz oder überwiegend vom Zufall abhängt, es auf \ndie Erzielung eines Gewinns ausgerichtet ist und für den Erwerb der Gewinnchance ein \nEntgelt verlangt wird.\n\n6\n\nVgl. etwa Fischer, StGB, 55. Aufl., § 284 Rdn 4 f., Eser/Heine, in: Schönke/Schröder, 27. \nAufl., § 284 Rdn 5 f., jeweils m.w.N.\n\n7\n\nDie in § 3 Abs. 1 Satz 1 Glücksspielstaatsvertrag gegebene Legaldefinition ist mit dem \nGlücksspielbegriff des § 284 Abs. 1 StGB deckungsgleich.\n\n8\n\nVgl. etwa Fischer a.a.O.\n\n9\n\nAnhaltspunkte dafür, dass § 3 Abs. 1 Satz 1 Glücksspielstaatsvertrag ein anderer, \nnamentlich weiterer Glücksspielbegriff zu Grunde liegt, ergeben sich weder aus dem Wortlaut \nder Vorschrift noch aus der Entstehungsgeschichte des Staatsvertrages.\n\n10\n\nVgl. zu letzterem Landtags-Drucksache 14/4849, Anlage „Staatsvertrag\", Seite 33; \nLandtags-Drucksache 13/5365, Seite 7.\n\n11\n\nDas nach beiden Vorschriften erforderliche Entgelt, das als Spieleinsatz für die Teilhabe \nan der Gewinnchance erbracht wird, kann auch in versteckter Form, wie z.B. durch Eintritts- \noder Verzehrkarten, geleistet werden.\n\n12\n\nVgl. etwa Eser/Heine, a.a.O., § 284 Rdn 6 m.w.N.\n\n13\n\nVoraussetzung ist jedoch, dass das gezahlte Entgelt nicht lediglich - wie etwa der für den \nEintritt in eine Spielbank aufgewendete Betrag - die Teilnahme am Spiel ermöglicht und \ndeswegen stets verloren ist, sondern über eine solche Art von „Eintrittsgeld\" hinaus aus dem \nSpieleinsatz der Spielteilnehmer die Gewinnchance des Einzelnen erwächst.\n\n14\n\nVgl. BGH, Beschluss vom 29. September 1986 - 4 StR 148/86 -, BGHSt 34, 175; \nEser/Heine, a.a.O., § 284 Rdn 6.\n\n15\n\nHiervon ausgehend erfüllen die von der Antragstellerin geplanten Pokerveranstaltungen \ndie Voraussetzungen des Glücksspielbegriffs nicht. Der Senat hat zwar keine durchgreifenden \nZweifel daran, dass beim Pokerspiel auch in der hier in Rede stehenden Variante die \nEntscheidung über Gewinn oder Verlust überwiegend vom Zufall abhängt, wobei auf die \nFähigkeiten eines „Durchschnittspielers\" abzustellen ist.\n\n16\n\nVgl. etwa Fischer, a.a.O., § 284 Rdn 8 m.w.N.\n\n17\n\nDas Spiel ist auch auf die Erzielung eines Gewinns ausgerichtet. Das von der \nAntragstellerin nach ihrer ursprünglichen Planung vorgesehene Eintrittsgeld in Höhe von 15 \nEuro (ohne „Rebuy\"-Möglichkeit) stellt sich indes nicht als Entgelt bzw. Spieleinsatz im \nvorgenannten Sinne dar. Da es lediglich der Deckung der Veranstaltungskosten, nicht aber der \nFinanzierung der von Sponsoren zur Verfügung gestellten Gewinne dient, erwächst aus ihm \nnicht - wie es nach den dargelegten Grundsätzen erforderlich wäre - die Gewinnchance des \nEinzelnen. Das von der Antragstellerin geplante Eintrittsgeld ermöglicht lediglich die \nTeilnahme am Spiel und ist - anders als ein Spieleinsatz - stets verloren. An der Richtigkeit \nder in diesem Zusammenhang gemachten tatsächlichen Angaben der Antragstellerin hat der \nSenat nach summarischer Prüfung keine Zweifel, zumal auch die Höhe des Betrages es \nplausibel erscheinen lässt, dass das Eintrittsgeld lediglich für die Veranstaltungskosten unter \nAusschluss der Finanzierung der Gewinne verwendet wird.\n\n18\n\nVgl. zum Vorstehenden insgesamt auch Fischhaber/Manz, Grenzen der Zulässigkeit von \nPokerturnieren, GewArch 2007, 405 (407); Schönleiter/Stenger, Frühjahrssitzung 2007 des \nBund-Länder-Ausschusses „Gewerberecht\", GewArch 2007, 320 (322); Erlass des \nInnenministeriums des Landes Nordrhein-Westfalen vom 16. Februar 2007 - 14-38.07.01- \n11.1 -.\n\n19\n\nErst recht stellt das von der Antragstellerin nach Erlass der streitigen Verfügung \nbeabsichtigte „Charity-Tunier\", bei dem kein Eintrittsgeld gefordert, sondern lediglich eine \n(freiwillige) Spende für einen gemeinnützigen Zweck erbeten wird, kein Glücksspiel im \nbeschriebenen Sinne dar. Ob und inwieweit die angegriffene Ordnungsverfügung auch diese \nVeranstaltungsvariante erfasst, kann deshalb dahin stehen.\n\n20\n\nDie streitige Verfügung rechtfertigt sich auch nicht im Hinblick auf § 284 Abs. 4 StGB \n(Werbung für öffentliches Glücksspiel) oder § 5 Abs. 4 Glücksspielstaatsvertrag (Werbung \nfür unerlaubtes Glücksspiel). Soweit im Rahmen der Veranstaltung der Antragstellerin für \nillegale Glücksspielangebote geworben werden sollte, ist ein Verbot der gesamten \nVeranstaltung grundsätzlich unverhältnismäßig; die Untersagungsanordnung hat sich dann auf \ndie entsprechenden Werbemaßnahmen zu beschränken. Entsprechendes gilt, falls bei der \nVeranstaltung der Antragstellerin persönliche Daten der Spielteilnehmer erhoben und dann \nzwecks Durchführung von Werbemaßnahmen an Veranstalter illegaler Spielveranstaltungen \nweiter gereicht werden sollten. \n\n21\n\nVgl. zu einem solchen Sachverhalt VG Frankfurt, Beschluss vom 11. Oktober 2007 - 7 G \n311/07 -, juris.\n\n22\n\nDarin dürfte zwar Beihilfe zur Werbung für öffentliche Glücksspiele zu sehen sein (§§ 27, \n284 Abs. 4 StGB). Auch hier kommt aber grundsätzlich nicht die Untersagung der gesamten \nVeranstaltung, sondern lediglich ein Verbot des strafbewehrten Verhaltens in Betracht.\n\n23\n\nDas Argument der Antragsgegnerin, jedenfalls das regelmäßige Veranstalten von \nPokerturnieren durch die Antragstellerin gefährde - ungeachtet der Frage, ob das Eintrittsgeld \nals Spieleinsatz zu bewerten sei - das Glücksspielmonopol der Spielbanken, greift schon \ndeshalb nicht durch, weil dieses Monopol nicht betroffen sein kann, wenn sich das von der \nAntragstellerin geplante Spiel mangels Spieleinsatzes nicht als Glücksspiel im Sinne der \nmaßgeblichen Vorschriften darstellt.\n\n24\n\nHandelt es sich bei dem Pokerspiel unter den hier gegebenen Bedingungen nicht um ein \nGlücksspiel i.S.v. § 284 Abs. 1 StGB und liegen damit zugleich die Voraussetzungen des § 33 \nh Nr. 3 GewO nicht vor, könnte allerdings in Betracht zu ziehen sein, das Pokerspiel als \nanderes Spiel mit Gewinnmöglichkeit i.S.v. § 33 d Abs. 1 Satz 1 GewO zu qualifizieren. \n\n25\n\nVgl. dazu auch Hahn, in: Friauf, Kommentar zur Gewerbeordnung, Stand: Februar 2008, \n§ 33 d Rdnr. 7 b, 11.\n\n26\n\nOb hiervon ausgehend eine Untersagung der Pokerveranstaltungen auf § 15 Abs. 2 Satz 1 \nGewO bzw. § 60 d GewO gestützt werden könnte - eine Erlaubnisfreiheit nach § 5 a \nSpielverordnung dürfte nicht gegeben sein, da alles dafür spricht, dass Poker kein \nGeschicklichkeitsspiel ist -, \n\n27\n\nvgl. zu § 5 a Spielverordnung auch Schönleiter/Stenger a.a.O.,\n\n28\n\nbedarf indes keiner weiteren Klärung. Denn die genannten Ermächtigungsgrundlagen \nräumen der Behörde Ermessen ein, das die Antragsgegnerin bisher nicht ausgeübt hat. Sie hat \nihrer Verfügung vielmehr ausschließlich § 14 OBG und dabei unzutreffenderweise eine \nStrafbarkeit des von der Antragstellerin geplanten Pokerspiels nach § 284 Abs. 1 StGB \nzugrunde gelegt. Dass im Rahmen der angeführten gewerberechtlichen Vorschriften zu Lasten \nder Antragstellerin eine Ermessensreduzierung auf Null in dem Sinne gegeben ist, dass allein \neine Untersagungsanordnung in der Weise rechtmäßig wäre, wie sie unter Nr. 1 der streitigen \nVerfügung ausgesprochen worden ist, vermag der Senat nach summarischer Prüfung nicht zu \nerkennen. Dabei stellt der Senat auch in Rechnung, dass die Antragstellerin die \nAntragsgegnerin rechtzeitig über die geplanten Veranstaltungen unterrichtet hat und nicht \nvorab auf eine mögliche Erlaubnispflicht nach § 33 d GewO hingewiesen worden ist.\n\n29\n\nDie Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung ergibt \nsich aus den §§ 53 Abs. 3 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG.\n\n30\n\nDer Beschluss ist unanfechtbar.\n\n31","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/254184","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2008-06-10/4-b-606-08","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 284","ref_norm":"284","n":7},{"jurabk":"GewO","ref":"§ 33d","ref_norm":"33d","n":2},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 53","ref_norm":"53","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 27","ref_norm":"27","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 52","ref_norm":"52","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 80","ref_norm":"80","n":1},{"jurabk":"GewO","ref":"§ 15","ref_norm":"15","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":1},{"jurabk":"GewO","ref":"§ 60d","ref_norm":"60d","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/254184","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/254184","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2008-06-10/4-b-606-08","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/254184","retrieved":"2026-07-09 02:17:45.900079+00:00"}}