{"status":"available","doknr":"OLD256560","ecli":"ECLI:DE:OVGNRW:2008:0401.15B122.08.00","court":"Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen","senate":null,"decided":"2008-04-01","aktenzeichen":"15 B 122/08","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDie Beschwerde wird zurückgewiesen.\n\nDie Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.\n\nDer Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 25.000 Euro \nfestgesetzt.\n\n1\n\n G r ü n d e\n\n2\n\nDie zulässige Beschwerde ist nicht begründet. Das Rechtsschutzbegehren der \nAntragstellerin mit dem im Beschwerdeverfahren weiterverfolgten Antrag,\n\n3\n\ndem Antragsgegner im Wege einer einstweiligen Anordnung aufzugeben, auf \nseine Tochtergesellschaft, die Beigeladene, einzuwirken, es vorläufig, bis zu einer \nrechtskräftigen Entscheidung über eine noch zu erhebende Unterlassungsklage, zu \nunterlassen, abfallwirtschaftliche Tätigkeiten wie die Einsammlung/Übernahme, den \nTransport und die Verwertung/Beseitigung von schadstoffhaltigen Abfällen im Gebiet \ndes Kreises T. aufzunehmen,\n\n4\n\nhat keinen Erfolg. Dieser Antrag verfolgt nach der Klarstellung im \nBeschwerdeverfahren auch das Ziel, eine im Verbandsgebiet des Antragsgegners \nerfolgende Betätigung zu unterbinden, soweit sie Abfälle betrifft, die im Gebiet des \nKreises T. anfallen. Die Antragstellerin hat das Bestehen des für den Erlass der \neinstweiligen Anordnung vorausgesetzten Anordnungsanspruchs (§ 123 Abs. 3 \nVwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO) nicht glaubhaft gemacht. Die in Rede \nstehende und dem Antragsgegner zuzurechende Tätigkeit der Beigeladenen, deren \nUnterlassung die Antragstellerin begehrt, verstößt weder gegen § 107 Abs. 4 GO \ni.V.m. § 107 Abs. 1 Satz 1 GO noch gegen sonstige drittschützende \nVorschriften.\n\n5\n\nI. Der Antrag auf Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung ist zulässig.\n\n6\n\nI. 1 Der Verwaltungsrechtsweg ist ungeachtet der Frage, ob der Prüfung der \nZulässigkeit des beschrittenen Rechtswegs hier nicht bereits die Prüfungssperre des \n§ 17a Abs. 5 GVG entgegensteht,\n\n7\n\nvgl. zur Anwendbarkeit des § 17a Abs. 5 GVG in Eilverfahren: Kopp/Schenke, \nVwGO, 15. A. 2007, § 41 Rn. 2a m.w.N.,\n\n8\n\njedenfalls gemäß § 40 Abs. 1 VwGO gegeben. Die vorliegende Streitigkeit ist \nöffentlich-rechtlich und nichtverfassungsrechtlicher Art. Die Antragstellerin erstrebt \nnämlich mit der beantragten einstweiligen Anordnung eine Regelung in Bezug auf ein \nöffentlich-rechtliches Rechtsverhältnis. Der im Hauptsacheverfahren zu verfolgende \nAnordnungsanspruch ist ein öffentlich-rechtlicher Unterlassungsanspruch, gerichtet \ndarauf, dass der Antragsgegner seine Einwirkungsmöglichkeiten auf die Beigeladene \nwahrnehme, damit diese die im Antrag aufgeführten Tätigkeiten unterlasse. Es \nhandelt sich um einen öffentlich-rechtlichen Unterlassungsanspruch, weil die \nAntragstellerin einen Eingriff in subjektive Rechte durch eine Betätigung der \nBeigeladenen als Eigengesellschaft des Antragsgegners bemängelt, deren \nZulässigkeit u.a. durch die kommunalwirtschaftsrechtlichen Vorschriften des § 107 \nAbs. 1 und 4 GO geregelt wird. Das Rechtsverhältnis zwischen den Hauptbeteiligten \nist somit öffentlich-rechtlich geprägt, weil durch die kommunalwirtschaftliche Norm \nallein ein Träger hoheitlicher Gewalt berechtigt und verpflichtet wird. Insbesondere ist \nauch der Antragsgegner an die in § 107 GO enthaltenen Schranken wirtschaftlicher \nund nichtwirtschaftlicher Tätigkeit gebunden. Dies folgt aus § 20 Abs. 1 RVRG, \nwonach u.a. die Vorschriften der Gemeindeordnung entsprechende Anwendung \nfinden, soweit nicht in dem Gesetz über den Regionalverband Ruhr oder auf Grund \ndieses Gesetzes eine andere Regelung getroffen ist. Zwar lässt § 20 Abs. 1 RVRG \nnicht aus sich heraus erkennen, welche Vorschriften der Gemeindeordnung konkret \ngemeint sind. Auch die Normüberschrift \"Wirtschaftsführung und Rechnungsprüfung\" \ngibt noch keinen endgültigen Aufschluss über die in Bezug genommenen \nBestimmungen. Die im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens neu gefasste \nÜberschrift des 4. Abschnitts (\"Finanzierung der Verbandsaufgaben, Haushalts- und \nWirtschaftsführung, Rechnungsprüfung, wirtschaftliche und nichtwirtschaftliche \nBetätigung) und die dafür gegebene Gesetzesbegründung,\n\n9\n\nvgl. LT-Drs. 13/4902, S. 101,\n\n10\n\nbringen aber zum Ausdruck, dass in § 20 RVRG u.a. auch auf die Vorschriften \nder Gemeindeordnung zur wirtschaftlichen und nichtwirtschaftlichen Betätigung und \ndamit auch auf § 107 GO verwiesen wird.\n\n11\n\nVgl. Becker, in: Held u.a., Kommunalverfassungsrecht Nordrhein-Westfalen, Erl. \nzu § 20 RVRG.\n\n12\n\nI. 2 Die Antragstellerin ist auch antragsbefugt, denn es ist nicht von vornherein \nausgeschlossen, dass ihr der geltend gemachte Anspruch zusteht. Nach ständiger \nRechtsprechung des Senats hat der die Zulässigkeit wirtschaftlicher Betätigung der \nGemeinden regelnde § 107 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GO hinsichtlich des Erfordernisses \neines (dringenden) öffentlichen Zwecks für konkurrierende Wirtschaftsunternehmen \ndrittschützenden Charakter.\n\n13\n\nVgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 13. August 2003 - 15 B 1137/03 -, OVGE 49, \n192 ff. = NWVBl. 2003, 462 = NVwZ 2003, 1520 = DVBl. 2004, 133, und vom 12. \nOktober 2004 - 15 B 1873/04 -, OVGE 50, 110 = NWVBl. 2005, 133 = NVwZ 2005, \n1211 = DÖV 2005, 301.\n\n14\n\nDies gilt auch für die seit dem 17. Oktober 2007 geltende Fassung des § 107 \nAbs. 1 Satz 1 GO (vgl. Art. I Nr. 40 des Gesetzes zur Stärkung der kommunalen \nSelbstverwaltung vom 9. Oktober 2007, GV.NRW. 2007, S. 380), die auf Grund der \nBezugnahme in § 107 Abs. 4 GO nunmehr auch subjektive Rechte gegenüber einer \ndas Gemeindegebiet überschreitenden nichtwirtschaftlichen Betätigung begründet. \nDurch die gesetzliche Neuregelung sind die Voraussetzungen für die Zulässigkeit \nwirtschaftlicher Betätigungen und diesen teilweise gleichgestellter \nnichtwirtschaftlicher Betätigungen der Gemeinden verschärft worden. Insbesondere \nist dadurch die nichtwirtschaftliche Betätigung außerhalb des Gemeindegebiets, um \ndie es im vorliegenden Fall zumindest teilweise geht, nach Maßgabe von § 107 Abs. \n4 GO einem Teil der Zulässigkeitsschranken des § 107 Abs. 1 Satz 1 GO \nunterworfen worden. Die Anwendung der gesetzlichen Neuregelung ist im \nvorliegenden Fall geboten. \n\n15\n\nI. 3 Zwar kann das Rechtsschutzbedürfnis für die Inanspruchnahme \nverwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes nicht zweifelhaft sein, nachdem das \nOberlandesgericht Düsseldorf die bei ihm anhängigen Beschwerdeverfahren VII-\nVerg. 42 und 43/07 durch Beschlüsse vom 27. Februar 2008 entsprechend § 148 \nZPO bis zur Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts im vorliegenden Verfahren \nausgesetzt hat. Zur Gewährleistung von Rechtssicherheit für zu erwartende weitere \nRechtsstreitigkeiten vergleichbarer Art bietet der vorliegende Fall aber Anlass, das \nVerhältnis des vergaberechtlichen Rechtsschutzes zum verwaltungsgerichtlichen \nRechtschutz für die Konstellationen zu klären, in denen die Unzulässigkeit \ngemeindlicher wirtschaftlicher oder nichtwirtschaftlicher Betätigungen nach § 107 GO \ngeltend gemacht wird: \n\n16\n\nDer vergaberechtliche Rechtsschutz vor der Vergabekammer und dem \nVergabesenat des Oberlandesgerichts ist kein einfacheres gerichtliches Verfahren \nzur Durchsetzung von durch § 107 GO vermittelten Ansprüchen eines Unternehmens \ngegen Mitbewerber in einem Vergabeverfahren. Der umfassende, effektive Schutz \nder durch § 107 GO gewährten Rechte der Wirtschaftteilnehmer gegen \nwirtschaftliche oder nichtwirtschaftlichen Betätigungen der Gemeinden fällt vielmehr \ngemäß § 40 Abs. 1 VwGO primär in die Zuständigkeit der \nVerwaltungsgerichtsbarkeit. Der vergaberechtliche Rechtsschutz beschränkt sich \ndemgegenüber insoweit auf die Prüfung offenkundiger Rechtsverstöße. Die \ndivergierende Prüfungsdichte ist Konsequenz jeweils unterschiedlicher \nPrüfungsmaßstäbe:\n\n17\n\nDen Vorschriften der §§ 97 ff. GWB ist keine ausdrückliche Aussage zu der \nFrage zu entnehmen, inwieweit die Beachtung von Normen des \nGemeindewirtschaftsrechts\n\n18\n\nim vergaberechtlichen Rechtsschutzverfahren überhaupt zu überprüfen ist. Der \nvergaberechtliche Rechtsschutz setzt vielmehr voraus, dass der dortige Antragsteller \ndurch die Nichtbeachtung einer Bestimmung \"über das Vergabeverfahren\" in seinen \nRechten verletzt ist, §§ 97 Abs. 7, 107 Abs. 2 GWB. Die \nkommunalwirtschaftsrechtliche Norm des § 107 Abs. 1 Satz 1 GO ist nach einhelliger \nAnsicht keine Bestimmung über das Vergabeverfahren. Sie ist eine dem materiellen \nRecht zuzuordnende Vorschrift, welche die Zulässigkeit wirtschaftlicher - oder \naufgrund der Bezugnahme in § 107 Abs. 4 GO auch nichtwirtschaftlicher - \nBetätigungen der Gemeinden betrifft. § 107 GO regelt damit das Stadium des \nMarktzutritts unabhängig von der Teilnahme an etwaigen Vergabeverfahren. Ein \nVerstoß gegen § 107 Abs. 1 Satz 1 GO wird grundsätzlich auch nicht mittelbar im \nRahmen einer Bestimmung über das Vergabeverfahren zum Prüfungsgegenstand \nvergaberechtlicher Rechtsschutzverfahren. Soweit § 97 Abs. 1 GWB inhaltsgleich mit \n§ 2 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A verlangt, dass öffentliche Auftraggeber sich u.a. \nDienstleistungen \"im Wettbewerb\" zu beschaffen haben, und § 2 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A \nanordnet, dass wettbewerbsbeschränkende und unlautere Verhaltensweisen zu \nbekämpfen sind, erfordern diese Vergabegrundsätze nicht etwa eine Prüfung auch \ndes § 107 Abs. 1 Nr. 1 GO. Dies gilt unabhängig davon, ob unmittelbar aus \nVergabegrundsätzen überhaupt konkrete Rechtsregeln abgeleitet werden \nkönnen.\n\n19\n\nAllgemein kritisch zur Ableitung konkreter Rechtsfolgen allein aus \nVergabegrundsätzen: Burgi, Die Bedeutung der allgemeinen Vergabegrundsätze \nWettbewerb, Transparenz und Gleichbehandlung, Tagungsband 8. Düsseldorfer \nVergaberechtstag 2007, S. 51; ders., Das Kartellvergaberecht als Sanktions- und \nRechtsschutzinstrument bei Verstößen gegen das kommunale Wirtschaftsrecht ?, \nNZBau 2003, 539.\n\n20\n\nJedenfalls ist unter dem Gesichtspunkt des Wettbewerbsrechts, zu dessen Zielen \nder Schutz der Freiheit des Wettbewerbs gehört, jede Belebung des Wettbewerbs, \nwie sie unter Umständen auch vom Marktzutritt der öffentlichen Hand ausgehen \nkann, ausdrücklich erwünscht.\n\n21\n\nVgl. (zu § 1 UWG): BGH, Urteil vom 25. April 2002 - I ZR 250/00 -, \nVerwRundschau 2002, 426.\n\n22\n\nDeshalb beschränkt sich das wettbewerbliche Prinzip im Kern auf die Forderung, \nbei den Beschaffungen zur Bedarfsdeckung der öffentlichen Hand die Kräfte des \nMarktes zum Einsatz zu bringen und bei der Vergabe öffentlicher Aufträge \ngrundsätzlich mehrere, konkurrierende Bieter zu beteiligen. Eine Beteiligung eines \nöffentlichen Unternehmens an einem Vergabeverfahren wird durch den \nWettbewerbsgrundsatz dagegen nicht etwa ausgeschlossen, weil dem Unternehmen \naufgrund gemeindewirtschaftlicher Beschränkungen der Zutritt zu dem in Rede \nstehenden Markt untersagt ist. \n\n23\n\nVgl. Burgi, a.a.O.; Leder, Kohärenz und Wirksamkeit des kommunalen \nWirtschaftsrechts im wettbewerbsrechtlichen Umfeld, DÖV 2008, 173, 176; Faber, \nAktuelle Entwicklungen des Drittschutzes gegen kommunale wirtschaftliche \nBetätigung, DVBl. 2003, 761, 767; Heßhaus, Kommunale Wirtschaftsbetätigung und \nLauterkeit des Wettbewerbs, NWVBl. 2003, 173, 175; Schink, Wirtschaftliche \nBetätigung kommunaler Unternehmen, NVwZ 2002, 139; kritisch auch Erichsen, \nKommunalrecht des Landes NRW, 2. A. 1997, S. 290 f.; a.A. insbesondere OLG \nDüsseldorf, u.a. Beschluss vom 17. Juni 2002 - Verg 18/02 -, NWVBl. 2003, 192, 194 \nff.\n\n24\n\nFür eine extensive teleologischen Interpretation des Wettbewerbsgrundsatzes in \neinem die Prüfung gemeindewirtschaftrechtlicher Tätigkeitsgrenzen einschließenden \nSinne ist kein Raum. Gegen sie sprechen vielmehr durchgreifende \ngesetzessystematische Gründe:\n\n25\n\nFür die Einbeziehung des § 107 GO in den vergaberechtlichen Prüfungskatalog \nwird im Wesentlichen vorbebracht, § 97 Abs. 1 GWB solle \nWettbewerbsverfälschungen oder wettbewerbswidrige Vergabepraktiken verhindern. \nDiese könnten in der Art und Weise, also dem \"Wie\" der wettbewerblichen Tätigkeit \nliegen. Wenn ein öffentliches Unternehmen am Markt tätig sei, obwohl ihm durch \neine Gesetzesvorschrift schon der Marktzutritt als solcher, also das \"Ob\" untersagt \nsei, müsse dies ebenfalls als Wettbewerbswidrigkeit, wenn nicht sogar als die primär \nzu unterbindende Wettbewerbsverfälschung anzusehen sein.\n\n26\n\nVgl. OLG Düsseldorf, a.a.O., S. 194.\n\n27\n\nDiesem \"Erst Recht Schluss\" kann mit Blick auf die Gesetzessystematik nicht \ngefolgt werden. Die wettbewerbsrechtliche Beurteilung und der korrespondierende \nvergaberechtliche Rechtsschutz nach § 97 ff. GWB können sich nur auf die Art und \nWeise der Beteiligung der öffentlichen Hand am Wettbewerb beziehen. Davon ist die \nallgemeinpolitische und wirtschaftspolitische Frage zu unterscheiden, ob sich die \nöffentliche Hand überhaupt wirtschaftlich oder nichtwirtschaftlich betätigen darf und \nwelche Grenzen ihr insoweit gesetzt sind oder gesetzt werden sollten. Die Lösung \ndieser Frage ist Aufgabe des Gemeindewirtschaftsrechts. Ob die darin enthaltenen \nVorgaben eingehalten werden, hat im Streitfall primär die Verwaltungsgerichtsbarkeit \nzu beurteilen, nicht aber die ordentliche Gerichtsbarkeit im Rahmen der ihr \nübertragenen Beurteilung von Wettbewerbshandlungen nach dem Gesetz gegen \nWettbewerbsbeschränkungen.\n\n28\n\nVgl. BGH, Urteil vom 25. April 2002, a.a.O., S. 427,\n\n29\n\nzur parallelen Problematik im Rahmen des Gesetzes gegen den unlauteren \nWettbewerb \n\n30\n\nDie Art des Rechtsschutzes hängt danach davon ab, mit welcher Begründung die \nTätigkeit eines kommunalen Unternehmens oder einer kommunalen Einrichtung für \nunzulässig gehalten wird. Richtet sich der Angriff bereits gegen den öffentlich-\nrechtlich geregelten Marktzutritt, so ist gemäß § 40 VwGO der Verwaltungsrechtsweg \ngegeben. Gilt der Angriff dagegen der Art und Weise der wettbewerblichen Tätigkeit, \nso ist Rechtsschutz nach Maßgabe des Wettbewerbsrechts zu suchen. Die \nErstreckung des vergaberechtlichen Verfahrens auf die Überprüfung \ngemeindewirtschaftrechtlicher Betätigungsgrenzen ist dabei auch nicht etwa zur \nSchließung von Rechtsschutzlücken erforderlich. Wie oben ausgeführt, hat § 107 \nAbs. 1 Satz 1 GO nach ständiger Rechtsprechung des Senates für konkurrierende \nWirtschaftsunternehmen drittschützenden Charakter. Letztere können deshalb vor \nden Verwaltungsgerichten effektiven Rechtsschutz gegen eine mit § 107 Abs. 1 Nr. 1 \nGO unvereinbare Betätigung der Gemeinden erlangen. \n\n31\n\nEine Notwendigkeit, die Einhaltung der durch § 107 GO gezogenen Grenzen im \nvergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren zu überprüfen, ergibt sich schließlich \nnicht etwa aus § 97 Abs. 4 GWB, wonach Aufträge an leistungsfähige und \nzuverlässige Unternehmen vergeben werden. Der Auffassung, die Eignungsprüfung \nhabe sich auch darauf zu beziehen, ob ein Bieter rechtlich in der Lage sei, die \nausgeschriebene Leistung zu erbringen,\n\n32\n\nvgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 2. Februar 2005 - VII Verg 91/04 -, GRUR \n2006, 224 f.,\n\n33\n\nist jedenfalls für öffentlich-rechtliche Leistungshindernisse der hier in Rede \nstehenden Art lediglich unter der Voraussetzung zuzustimmen, dass das \nLeistungshindernis offensichtlich ist.\n\n34\n\nEbenso hinsichtlich einer möglichen vergaberechtlichen Unzuverlässigkeit: \nLeimkühler, Die überörtliche Betätigung von kommunalen Unternehmen - ein \nAusschlussgrund im Vergabeverfahren -,VergabeR 2001, 353, 372; \nGlahs/Külpmann, Die kommunalrechtlich unzulässige Betätigung öffentlicher \nUnternehmen im Vergaberecht, VergabeR 2002, 555, 561. Vgl. zu einer \nentsprechenden Beschränkung der Überprüfung unter dem Gesichtspunkt einer \nÜberforderung der nicht fachgerichtlich ausgebildeten Vergabekammern: \nVergabekammer Südbayern, Beschluss vom 19. Oktober 2004 - 120.3-3194.1-60-\n08/04 -. \n\n35\n\nIst die öffentlich-rechtliche Unzulässigkeit einer Betätigung nämlich offensichtlich \nund erfordert die dahingehende Feststellung deshalb keine besondere rechtliche \nKlärung, dient es der Konzentration und Beschleunigung des Rechtschutzes, wenn \ndem im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren Rechnung getragen wird. \n\n36\n\nSchließlich wird das Rechtsschutzbedürfnis nicht dadurch in Frage gestellt, dass \ndie Antragstellerin ihr Begehren vor Anrufung des Gerichts nicht zunächst gegenüber \ndem Antragsgegner geltend gemacht hat. Ein derartiges Vorgehen war nicht \nerforderlich, weil der Anordnungsantrag der Sache nach auf ein Unterlassen dem \nAntragsgegner zuzurechnender und bereits eingeleiteter Handlungen der \nBeigeladenen gerichtet ist. \n\n37\n\nII. Der Antrag auf Erlass der einstweiligen Anordnung ist aber nicht begründet. \nDie Antragstellerin hat keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht (vgl. §§ 123 \nAbs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO). \n\n38\n\nDer in einem Hauptsacheverfahren zu verfolgende Anordnungsanspruch setzt \nvoraus, dass durch den Antragsgegner, dem die Handlungen der Beigeladenen als \nseiner Eigengesellschaft zuzurechnen sind, ein rechtswidriger Eingriff in Rechte der \nAntragstellerin droht. Diese Voraussetzungen liegen hier weder hinsichtlich des in \nBetracht zu ziehenden Eingriffs in Rechte aus § 107 GO in der geltenden \nGesetzesfassung noch hinsichtlich etwaiger sonstiger drittschützender Rechte vor. § \n107 GO n.F. ist anwendbar, weil der Antragsgegner sich nicht auf die \nBestandsschutzklausel in Art. XI § 1 des Gesetzes zur Stärkung der kommunalen \nSelbstverwaltung vom 9. Oktober 2007 (GV.NRW. S. 380) berufen kann, wonach \nwirtschaftliche und nichtwirtschaftliche Betätigungen, die vor dem 19. März 2007 auf \nder Grundlage der seinerzeit geltenden Gemeindeordnung aufgenommen wurden, \nunbeschadet der erfolgten Änderungen des § 107 GO fortgesetzt werden dürfen. \n\n39\n\nII. 1. Bestandsschutz kommt dem Antragsgegner insoweit nicht zu Gute, weil \ndieser (bzw. seine Eigengesellschaft) die in Rede stehende \nAbfallentsorgungstätigkeit für den Kreis T. und auf dessen Gebiet in der \nVergangenheit nicht ausgeübt hat, sondern sie nunmehr erstmalig wahrnehmen \nmöchte. Der Begriff der bestandsgeschützten nichtwirtschaftlichen Betätigungen im \nSinne von Art. XI § 1 des oben genannten Gesetzes kann nicht ohne \nBerücksichtigung des Gebiets bestimmt werden, in dem diese Betätigungen \nausgeübt wurden. Dies folgt zwingend aus dem Sinn und Zweck der \nBestandsschutzregelung, durch die am Stichtag aufgenommene Betätigungen nicht \ndem strengeren Regime der gesetzlichen Neuregelung unterworfen werden sollen. \nDieses bezieht sich insbesondere auch auf die nichtwirtschaftliche Betätigung \naußerhalb des Gemeindegebiets, die nunmehr den Schranken des § 107 Abs. 1 Satz \n1 Nr.1 und 2 GO unterliegt, während sie nach der früheren Rechtslage vollständig \naus dem Anwendungsbereich des § 107 Abs. 1 GO ausgenommen war.\n\n40\n\nVgl. OVG NRW, Beschluss vom 12. Oktober 2004, a.a.O.\n\n41\n\nAuf der Grundlage der aktuellen Gesetzesfassung ist die Zulässigkeit der \nnichtwirtschaftlichen Betätigung außerhalb des (eigenen) Gemeindegebiets jeweils \nkonkret im Hinblick auf jedes außerhalb des eigenen Gemeindegebiets gelegene \nandere Gemeindegebiet zu prüfen, in dem die Betätigung aufgenommen werden soll. \nDies folgt schon daraus, dass u.a. die berechtigten Interessen der betroffenen \nkommunalen Gebietskörperschaften gewahrt sein müssen und diese Interessen im \nEinzelfall unterschiedlich bewertet werden können. Diese § 107 Abs. 4 GO n. F. zu \nGrunde liegende gemeindegebietsspezifische Betrachtung spiegelt sich auch in der \ngebotenen Auslegung der Bestandsschutzklausel wider, bei deren Eingreifen § 107 \nAbs. 4 GO nicht zum Zuge kommt. Danach sind nichtwirtschaftliche Betätigungen auf \ndem Gebiet einer anderen Gemeinde bestandsgeschützt nur insoweit, als sie dort \nbereits vor dem Stichtag aufgenommen wurden. Dieses Verständnis trägt auch dem \ngesetzgeberischen Anliegen Rechnung, \n\n42\n\nvgl. LT-Drs. 14/3979, 169,\n\n43\n\neinen fairen Ausgleich zwischen den divergierenden Interessen von kommunaler \nWirtschaft, privater Wirtschaft und Handwerk anzustreben und Einnahmeverluste der \nkommunalen Seite zu vermeiden. Der letztgenannte Gesetzeszweck bestätigt \nzugleich, dass lediglich für bereits konkret aufgenommene Betätigungen und die \ndamit bislang tatsächlich erzielten Einnahmen die Möglichkeit einer Fortsetzung \nunbeschadet der Änderungen des § 107 GO eröffnet werden soll. Nichts anderes \nfolgt aus der Begründung des Ausschusses für Kommunalpolitik und \nVerwaltungsstrukturreform für dessen Änderungsvorschlag zur Formulierung des Art. \n11 § 1 (\"die vor dem 19. März 2007 auf der Grundlage der seinerzeit geltenden \nGemeindeordnung aufgenommen wurden\" statt wie im Regierungsentwurf \"die vor \ndem 19. März 2007 zulässigerweise aufgenommen wurden\"): Danach,\n\n44\n\nvgl. LT-Drs. 14/4981, S.74,\n\n45\n\nhabe die Bestandsschutzregelung keinesfalls ein Einfrieren auf dem Stand am \nStichtag zugelassener und aufgenommener Betätigungen zur Folge. Bestehende \nTätigkeiten könnten in sachlicher und räumlicher Hinsicht durchaus erweitert \nwerden. Hierbei seien allerdings die Neuregelungen des § 107 GO zu beachten, die \nkeineswegs sinnvolle Erweiterungsmöglichkeiten ausschlössen oder diese auch nur \nwesentlich erschwerten. Aus diesen Ausführungen geht hervor, dass nach der \nAuffassung des Ausschusses für Kommunalpolitik und Verwaltungsstrukturreform die \nErweiterung bestehender Tätigkeiten in sachlicher und räumlicher Hinsicht nicht \nbereits durch die Bestandsschutzklausel garantiert wird.\n\n46\n\nA.A. offenbar Held, in: Held u.a., a.a.O., § 107 GO Anm. 3.1.5.\n\n47\n\nBei einem gegenteiligen Verständnis wären für entsprechende Erweiterungen \nnämlich nicht die nach der Ausschussbegründung zu beachtenden Neuregelungen \ndes § 107 GO einschlägig, sondern diese Erweiterungen könnten auf Grund der \nBestandsschutzklausel gerade unbeschadet der Änderungen des § 107 GO \nerfolgen.\n\n48\n\nDie vorstehende Auslegung der Bestandsschutzklausel steht nicht im \nWiderspruch zum Verständnis der wirtschaftlichen Betätigung im Sinne des § 107 \nAbs. 1 Satz 1 GO im Beschluss des Senats vom 13. August 2003 (a.a.O.). Dies gilt \nschon deshalb, weil mit der darin getroffenen Feststellung, für die \nZulässigkeitsschranken des § 107 Abs. 1 Satz 1 GO komme es nur auf den \nUnternehmensgegenstand insgesamt, nicht aber im Wege atomisierender \nBetrachtung auf jede einzelne unternehmerische Handlung an, keine Aussage zur \nRelevanz der räumliche Ausdehnung der unternehmerischen Betätigung getroffen \nworden ist. \n\n49\n\nSchließlich wird die vorstehende Auslegung nicht in Frage gestellt durch die von \nder Beigeladenen zitierten Beiträge einzelner Abgeordneter im Rahmen der 1. und 2. \nLesung des Gesetzes sowie Äußerungen bei der sog. Expertenanhörung. Diesen - \nim Übrigen nicht immer eindeutigen und sich teilweise widersprechenden - \nVerlautbarungen kommt für das Gesetzesverständnis keine maßgebliche Bedeutung \nzu.\n\n50\n\nVgl. BVerfG, Urteil vom 16. Februar 1983 - 2 BvE 1, 2, 3, 4/83 -, BVerfGE 62, 1, \n45.\n\n51\n\nII. 2 Nach dem im vorliegenden Verfahren anzulegenden summarischen \nPrüfungsmaßstab verletzt die von der Antragstellerin beanstandete \nnichtwirtschaftliche Betätigung der Beigeladenen weder Rechte der Antragstellerin \naus § 107 Abs. 4 i.V.m. § 107 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 GO noch aus anderen \ndrittschützenden Vorschriften. \n\n52\n\nII. 2. 1 Die vom Anordnungsantrag erfasste Tätigkeit der Beigeladenen - \nabfallwirtschaftliche Tätigkeit der Beigeladenen im Gebiet des Kreises T. sowie \nim Verbandsgebiet des Antragsgegners, soweit sie auf dem Gebiet des Kreises \nT. angefallene Abfälle betrifft - unterfällt nur zum Teil dem Anwendungsbereich \ndes § 107 Abs. 4 GO. \n\n53\n\nNach dem eindeutigen Gesetzeswortlaut regelt § 107 Abs. 4 GO lediglich die \nZulässigkeit nichtwirtschaftlicher Betätigung \"außerhalb des Gemeindegebiets\". Dies \nbedeutet, dass etwa die Entsorgung von Abfall in einer innerhalb des \nGemeindegebiets gelegenen Entsorgungsanlage nicht den Betätigungsschranken \ndes § 107 Abs. 4 GO unterliegt. Dies gilt unabhängig davon, ob der Abfall außerhalb \ndes Gemeindegebiets angefallen und gesammelt worden ist. Denn nach § 107 Abs. \n4 GO kommt es auf den Ort an, an dem die Betätigung erfolgt. Nicht maßgeblich ist \ndagegen, für welchen räumlichen Bereich die Tätigkeit Auswirkungen hat oder wo \nder Auftraggeber seinen Sitz hat. Dies verdeutlicht sich etwa am Beispiel des \nBetriebs eines kommunalen Theaters: Diese Einrichtung darf auch darauf \nausgerichtet sein, einen entsprechenden Bedarf außerhalb des Gemeindegebiets \nabzudecken, ohne den Beschränkungen des § 107 Abs. 4 GO zu unterfallen. Bei der \ngemäß § 20 Abs. 1 RVRG gebotenen entsprechenden Anwendung des § 107 GO \nauf den Antragsgegner ist folglich allein die nichtwirtschaftliche Betätigung außerhalb \ndes Verbandsgebiets den Schranken des § 107 Abs. 4 GO unterworfen. Die vom \nAnordnungsantrag erfassten abfallwirtschaftlichen Tätigkeiten der Beigeladenen \nwerden aber nur zum Teil im Gebiet des Kreises T. und damit außerhalb des \nVerbandsgebiets verrichtet, nämlich soweit es um die Einsammlung/Übernahme und \nden Transport der betroffenen Abfälle ins Verbandsgebiet geht. Demgegenüber soll \ndie Zwischenlagerung, Konfektionierung und Konditionierung der Abfälle im \nZwischenlager in Gelsenkirchen, also im Verbandsgebiet des Antragsgegners \nerfolgen. Ganz überwiegend im Verbandsgebiet sollen die Abfälle schließlich auch \nentsorgt werden. \n\n54\n\nDie vorgenannten abfallwirtschaftlichen Tätigkeiten einerseits außerhalb und \nandererseits innerhalb des Verbandsgebiets sind voneinander abtrennbar. Damit ist \nihre Zulässigkeit jeweils gesondert in den Blick zu nehmen und nicht nach etwaigen \nSchwerpunkten für sämtliche Tätigkeiten einheitlich zu bewerten. Die vom \nAnordnungsantrag erfasste abfallwirtschaftliche Tätigkeit der Beigeladenen unterfällt \nden Schranken des § 107 Abs. 4 GO nach alledem von vornherein insoweit nicht, als \nsie im Verbandsgebiet stattfindet. \n\n55\n\nII. 2. 2 Hinsichtlich der nicht nach § 107 Abs. 4 GO zu beurteilenden \nZwischenlagerung, Konfektionierung und Konditionierung der Abfälle im \nZwischenlager in Gelsenkirchen sowie der Entsorgung ist eine Verletzung von \nRechten der Antragstellerin nicht ersichtlich. Allerdings waren derartige § 107 Abs. 2 \nGO unterfallende Betätigungen weder nach der früheren Gesetzeslage schrankenlos \nzulässig, noch sind sie es nach der aktuellen, denn sie müssen sich im \nAufgabenbereich der Gemeinde bzw. des Gemeindeverbandes bewegen. Dieser \nAufgabenbereich wird im vorliegenden Fall aber jedenfalls deshalb nicht \nüberschritten, weil die Betätigungen im Rahmen kommunaler Zusammenarbeit \nerfolgen sollen. \n\n56\n\nArt. 28 Abs. 2 Satz 2 GG gewährt den Gemeindeverbänden im Rahmen ihres \ngesetzlichen Aufgabenbereichs und nach Maßgabe der Gesetze das Recht der \nSelbstverwaltung. Nach § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 RVRG kann der Antragsgegner als \nGemeindeverband auf Antrag für eine oder mehrere Mitgliedskörperschaften Abfälle \nentsorgen. Gemäß § 5 Abs. 2 RVRG kann der Antragsgegner im Rahmen des § 4 \nAbs. 3 Nr. 1 RVRG Anlagen zur Behandlung, Lagerung und Ablagerung von Abfällen \nu.a. errichten. Diese Aufgabenbeschreibung spricht dafür, dass der Antragsgegner \nim Ansatz Abfälle Dritter nur insoweit entsorgen darf, als es sich dabei um Annex- \noder Hilfsgeschäfte handelt. Auf den Antragsgegner als spezialgesetzlichen \nZweckverband,\n\n57\n\nvgl. Becker, in: Held u.a., a.a.O., § 1 RVRG Anm. 4,\n\n58\n\nfindet aber auch das Gesetz über kommunale Gemeinschaftsarbeit Anwendung \nmit der Folge, dass im Rahmen kommunaler Gemeinschaftsarbeit grundsätzlich auch \neine Entsorgung von Abfällen zulässig ist, die auf dem Gebiet anderer Gemeinden \noder Gemeindeverbände angefallen sind. Um eine derartige Konstellation geht es im \nvorliegenden Fall. Für die Klärung der Frage, ob die Aufnahme des Abfalls Dritter \nauch im Rahmen kommunaler Gemeinschaftsarbeit möglicherweise gewissen \nGrenzen unterliegt, weil sich die Abfallentsorgung des Antragsgegners nach § 4 Abs. \n1 Satz 1 Nr. 1 RVRG im Ansatz auf den in den Mitgliedsgemeinden angefallenen \nAbfall zu beschränken hat, ist im vorliegenden Verfahren des vorläufigen \nRechtsschutzes kein Raum. Diese Frage könnte allerdings durch den später - \nnämlich bei der Prüfung der Zulässigkeit der außerhalb des Verbandsgebiets \nerfolgenden Tätigkeiten - noch anzusprechenden Vortrag der Antragstellerin \naufgeworfen werden, die Anlagenkapazität des Zwischenlagers der Beigeladenen in \nGelsenkirchen sei zwecks beabsichtigter Akquise von Abfallmengen gerade auch \naußerhalb des Verbandsgebiets gezielt geschaffen worden. Da eine Klärung dieses \nEinwandes im summarischen Verfahren nicht möglich ist, braucht der Senat hier \nauch nicht zu entscheiden, ob und inwieweit im Falle einer Aufgabenüberschreitung \neine Rechtsverletzung von Konkurrenten vorliegen könnte.\n\n59\n\nII. 2. 3 Hinsichtlich der abfallwirtschaftlichen Tätigkeiten außerhalb des \nGemeindegebiets (Einsammlung/Übernahme und Transport der betroffenen Abfälle) \nist eine Verletzung des § 107 Abs. 4 i.V.m. § 107 Abs. 1 Nr. 1 und 2 GO nicht \ngegeben. \n\n60\n\nII.2.3.1 Insoweit sind die Zulässigkeitsgrenzen durch die gesetzliche \nNeuregelung gegenüber der bisherigen Rechtslage allerdings in zweifacher Hinsicht \nenger gezogen worden: \n\n61\n\nDie erste Verschärfung betrifft die in § 107 Abs. 2 GO NRW aufgeführten \nTätigkeitsfelder, die nach der bisherigen Rechtlage als nichtwirtschaftliche Betätigung \n- jedenfalls, soweit diese im Wege der kommunalen Zusammenarbeit erfolgte - \nvollständig aus dem Anwendungsbereich des § 107 Abs. 1 GO NRW a. F. mit seinen \nSchranken für die wirtschaftliche Betätigung von Kommunen ausgenommen und \ndurch § 107 GO a.F. auch keinen anderweitigen Schranken für eine \ngemeindegebietsüberschreitende Abfallentsorgung unterworfen waren.\n\n62\n\nVgl. OVG NRW, Beschluss vom 12. Oktober 2004, a.a.O.\n\n63\n\nDiese Rechtslage ist durch die gesetzliche Neuregelung des § 107 Abs. 4 GO \nNRW geändert worden. Danach ist eine nichtwirtschaftliche Betätigung außerhalb \ndes Gemeindegebiets nur zulässig, wenn die Voraussetzungen des § 107 Abs. 1 \nSatz 1 Nr. 1 und Nr. 2 GO NRW vorliegen und die berechtigten Interessen der \nbetroffenen kommunalen Gebietskörperschaften gewahrt sind. Nach der Begründung \ndes Gesetz gewordenen Entwurfs der Landesregierung,\n\n64\n\nLT-Drs. 14/3979, S. 149 f.,\n\n65\n\nsind diese Schranken als Reaktion auf die oben zitierte und zur früheren \nRechtslage ergangene Rechtsprechung des Senats errichtet worden. Nach der \nGesetzesbegründung soll die Gesetzesänderung klarstellen, dass die bisherige \nkommunalaufsichtliche Praxis, die auch bei einer nichtwirtschaftlichen Betätigung \naußerhalb des Gemeindegebiets von der betroffenen Gemeinde die Darlegung eines \nöffentlichen Zwecks verlangte, dem Willen des Gesetzgebers entsprach. Mit der \nVerschärfung der Zulässigkeitsgrenzen nichtwirtschaftlicher Betätigungen außerhalb \ndes Gemeindegebiets ist allerdings gleichzeitig auch die gesetzgeberische \nKlarstellung erfolgt, dass derartige gemeindeexterne Betätigungen bei Einhaltung der \nbestehenden Voraussetzungen zulässig sind. § 107 Abs. 4 GO ist damit sowohl \nGrundlage als auch Grenze der dort geregelten Betätigungen.\n\n66\n\nVgl. Held, in: Held u.a., a.a.O., § 107 GO Anm. 3.3.4; Leder, DÖV 2008, 173, \n180.\n\n67\n\nEine zweite Verschärfung der Zulässigkeitsgrenzen gemeindlicher \nwirtschaftlicher und nichtwirtschaftlicher Betätigungen findet sich in § 107 Abs. 1 Satz \n1 Nr. 1 GO, auf dessen Voraussetzungen § 107 Abs. 4 GO verweist. § 107 Abs. 1 Nr. \n1 GO ist dahin geändert worden, dass sich die Gemeinde nur noch dann betätigen \ndarf, wenn ein dringender öffentlicher Zweck die Betätigung erfordert. Das nach der \nfrüheren Rechtslage für wirtschaftliche Betätigungen erforderliche Vorliegen eines \n(einfachen) öffentlichen Zwecks reicht nicht mehr aus.\n\n68\n\nII.2.3.2 Die beschriebenen Zulässigkeitsgrenzen für die \nEinsammlung/Übernahme und den Transport der Abfälle werden im vorliegenden \nFall eingehalten.\n\n69\n\nUngeachtet des Drittschutzerfordernisses wahren i.S. v. § 107 Abs. 4 GO die \ngenannten Tätigkeiten der Beigeladenen außerhalb des Verbandsgebiets die \nberechtigten Interessen der betroffenen kommunalen Gebietskörperschaften, hier \ndes Kreises T. , zumal die Beigeladene gerade von dessen \nAbfallentsorgungsgesellschaft für die Tätigkeit beauftragt werden soll. \n\n70\n\nDie nach § 107 Abs. 4 GO einzuhaltenden Voraussetzungen des § 107 Abs. 1 \nSatz 1 Nr. 1 und 2 GO liegen im vorliegenden Fall bei summarischer Prüfung \nebenfalls vor. \n\n71\n\nWiederum ungeachtet des Drittschutzerfordernisses steht die Betätigung - was \nauch von den Beteiligten nicht in Zweifel gezogen wird - nach Art und Umfang in \neinem angemessenen Verhältnis zur Leistungsfähigkeit des Antragsgegners.\n\n72\n\nIm summarischen Verfahren ist ferner davon auszugehen, dass auch die weitere \nAnforderung erfüllt ist, dass nämlich ein dringender öffentlicher Zweck die \nnichtwirtschaftliche Betätigung der Eigengesellschaft des Antragsgegners im Gebiet \ndes Kreises T. erfordert.\n\n73\n\nDer Begriff des öffentlichen Zwecks ist weit gefasst. Er umgreift jedweden im \nAufgabenbereich der Gemeinde liegenden Gemeinwohlbelang und schließt lediglich \ndie Gewinnerwirtschaftung als öffentlichen Zweck aus. Auch bedeutet der Begriff des \nErforderns nicht, dass für den öffentlichen Zweck die nichtwirtschaftliche Betätigung \nunausweichlich ist. Vielmehr reicht es - ähnlich wie im Planungsrecht - aus, dass die \nBetätigung für den öffentlichen Zweck objektiv erforderlich im Sinne von \nvernünftigerweise geboten ist.\n\n74\n\nVgl. OVG NRW, Beschluss vom 13. August 2003, a.a.O., zur Erforderlichkeit \neines öffentlichen Zwecks in § 107 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GO NRW a. F.\n\n75\n\nMit dem nach der Gesetzesänderung aufgestellten Erfordernis eines \n\"dringenden\" öffentlichen Zwecks sollen erhöhte Anforderungen an die Zulässigkeit \neiner Betätigung gestellt werden. Nach der Begründung des Gesetz gewordenen \nRegierungsentwurfs muss sich die Gemeinde verstärkt mit der Frage \nauseinandersetzen, ob der mit der wirtschaftlichen Betätigung verfolgte öffentliche \nZweck tatsächlich so dringend ist, dass eine eigene wirtschaftliche Betätigung \nerforderlich ist. \n\n76\n\nVgl. den Regierungsentwurf: LT-Drs. 14/3979, 149.\n\n77\n\nOb ein dringender öffentlicher Zweck vorliegt, unterliegt als Tatbestandsmerkmal \nder uneingeschränkten gerichtlichen Kontrolle. Grundsätzlich sind die Gerichte \nverpflichtet, Verwaltungsentscheidungen in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht \nvollständig nachzuprüfen, ohne an die im Verwaltungsverfahren getroffenen \nFeststellungen und Wertungen gebunden zu sein. Dies folgt aus der \nRechtsweggarantie des Art. 19 Abs. 4 GG, die dem Einzelnen, der sich durch die \nöffentliche Gewalt in eigenen Rechten verletzt glaubt, nicht nur den Zugang zu den \nGerichten, sondern darüber hinaus auch die Wirksamkeit des Rechtsschutzes \ngewährleistet. Nur ausnahmsweise und bei Vorliegen besonderer Voraussetzungen \nist es gerechtfertigt, der Verwaltungsbehörde einen eigenen, gerichtlicher Kontrolle \nnur beschränkt zugänglichen Beurteilungsspielraum einzuräumen.\n\n78\n\nVgl. BVerwG, Urteil vom 21. Dezember 1995 - 3 C 24.94 -, BVerwGE 100, 221, \n225 m.w.N.\n\n79\n\nDerartige Voraussetzungen sind hinsichtlich des Tatbestandsmerkmals \n\"dringender öffentlicher Zweck\" nicht gegeben, so dass dessen Vorliegen vom \nGericht uneingeschränkt zu überprüfen ist. Abweichendes gilt indes bezüglich der - \nauch insoweit dem Planungsrecht vergleichbaren - Fragestellung, ob die Betätigung \nfür den öffentlichen Zweck objektiv erforderlich im Sinne von vernünftigerweise \ngeboten ist. Insoweit ist es im Planungsrecht anerkannt, dass der Behörde eine \nEinschätzungsprärogative zusteht, die ihre Grenze nur in groben und einigermaßen \noffensichtlichen Missgriffen findet.\n\n80\n\nVgl. BVerwG, Urteil vom 22. Januar 1993 - 8 C 46/91 -, BVerwGE 92, 8, 14 f. \nm.w.N.\n\n81\n\nDiese Überlegungen sind auf die von der Gemeinde zu treffende Entscheidung \nübertragbar, ob ein dringender öffentlicher Zweck die Betätigung \"erfordert\". Denn \nauch dieser Entscheidung wohnen wertende und prognostische Elemente inne, die \neiner uneingeschränkten gerichtlichen Kontrolle entgegenstehen.\n\n82\n\nVgl. BVerwG, Urteil vom 22. Februar 1972 - I C 24.69 -, BVerwGE 39, 329, 334; \nBGH, Urteil vom 10. Februar 2005 - III ZR 294/04 -, NJW 2005, 1720 ,1721; Jarass, \nAktivitäten kommunaler Unternehmen außerhalb des Gemeindegebiets, \ninsbesondere im öffentlichen Personennahverkehr, DVBl 2006, 1, 10 f.; Stober/Kluth, \nVerwaltungsrecht I, 12. Auflage 2007, S. 315 m.w.N.\n\n83\n\nDemzufolge ist auch die vorgenannte Entscheidung nur auf grobe \nFehleinschätzungen überprüfbar. Ist eine Betätigung dem öffentlichen Zweck \nzumindest förderlich, so wird im Rahmen eines lediglich auf eine summarische \nPrüfung angelegten Verfahrens des vorläufigen Rechtsschutzes in der Regel davon \nauszugehen sein, dass der öffentliche Zweck die Betätigung erfordert. \n\n84\n\nDie vorstehende Auslegung der gesetzlichen Schranken des § 107 Abs. 4 GO \ni.V.m. § 107 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GO steht auch mit höherrangigem Recht in \nEinklang. Dies gilt - soweit die Vorschrift die Tätigkeit von Gemeinden und nicht, wie \nhier, die eines Gemeindeverbandes erfasst - sowohl im Hinblick auf den \ngrundgesetzlich eröffneten Zuständigkeitsbereich der Gemeinden als auch mit \nRücksicht auf grundrechtlich geschützte Positionen konkurrierender privater Anbieter. \nNach Art. 28 Abs. 2 GG muss den Gemeinden das Recht gewährleistet sein, alle \nAngelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft im Rahmen der Gesetze in eigener \nVerantwortung zu regeln. Dementsprechende Angelegenheiten sind diejenigen \nBedürfnisse und Interessen, die in der örtlichen Gemeinschaft wurzeln oder auf sie \neinen spezifischen Bezug haben, die also den Gemeindeeinwohnern gerade als \nsolchen gemeinsam sind, indem sie das Zusammenleben und -wohnen der \nMenschen in der (politischen) Gemeinde betreffen.\n\n85\n\nVgl. BVerfG, Beschluss vom 23. November 1988 - 2 BvR 1619, 1628/83 -, \nBVerfGE 79, 127, 151 f.\n\n86\n\nEs kann für die Entscheidung des vorliegenden Falles offen bleiben, ob und ggf. \nunter welchen Voraussetzungen auch eine nichtwirtschaftliche Tätigkeit außerhalb \ndes Gemeindegebiets noch als Angelegenheit der örtlichen Gemeinschaft \nangesehen und deshalb dem Schutzbereich der kommunalen \nSelbstverwaltungsgarantie zugeordnet werden kann. Daran ist insbesondere zu \ndenken, wenn die Tätigkeit im Rahmen kommunaler Gemeinschaftsarbeit,\n\n87\n\nvgl. BVerwG, Urteil vom 14. Dezember 1990 - 7 C 58.89 -, BVerwGE 87, 237, \n238; Jarass, DVBl 2006, 1, 2, 5 m.w.N.,\n\n88\n\noder als sog. Annex- oder Hilfstätigkeit erfolgt. \n\n89\n\nVgl. dazu OVG NRW, Beschluss vom 13. August 2003, a.a.O.; Jarass, DVBl \n2006, 1, 7 f.\n\n90\n\nAber auch im Übrigen erscheint es nicht grundsätzlich als ausgeschlossen, \nbestimmte gemeindeexterne Tätigkeiten als Angelegenheiten der örtlichen \nGemeinschaft anzusehen.\n\n91\n\nOVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 21. März 2006, a.a.O., S. 289; OLG Düsseldorf, \nBeschluss vom 12. Januar 2000 - Verg 3/99 -, NVwZ 2000, 714, 715; Jarass, DVBl \n2000, S. 1, 2; \n\n92\n\nJedenfalls aber beschreibt Art. 28 Abs. 2 GG nur den verfassungsrechtlich \ngarantierten Aufgabenbereich der Gemeinden (\"muss gewährleistet sein\"). Art. 28 \nAbs. 2 GG schließt es dagegen nicht etwa aus, den Gemeinden durch Gesetz über \nden verfassungsrechtlich garantierten Aufgabenbereich hinaus zusätzliche \nHandlungsmöglichkeiten zu eröffnen.\n\n93\n\nVgl. BVerwG, Beschluss vom 11. März 1988 - 8 BN 6/97 -, NVwZ 1998, 952 f.; \nBurgi, Kommunalrecht, S. 266; Jarass, DVBl 2006, 1, 2 f. m.w.N. pro et contra. \n\n94\n\nIn verfassungsrechtlicher Hinsicht ist das durch Art. 28 Abs. 2 GG garantierte \nkommunale Selbstverwaltungsrecht der Sitzgemeinde gegen etwaige Eingriffe der \nausgreifenden Gemeinde jedenfalls dadurch ausreichend geschützt, dass § 107 Abs. \n4 GO die Wahrung der Interessen der betroffenen Gemeinden als \nZulässigkeitsschranke für eine gemeindeübergreifende nichtwirtschaftliche Tätigkeit \nenthält.\n\n95\n\nVgl. Burgi, Kommunalrecht, S. 266; Leder, DÖV 2008, 173, 180.\n\n96\n\nBei Einhaltung der oben näher definierten landesrechtlichen Voraussetzungen für \neine gemeindegebietsübergreifende nichtwirtschaftliche Betätigung einer Kommune \nist grundsätzlich auch eine Verletzung der Grundrechte privater Konkurrenten \nausgeschlossen. Wie der Senat im Einklang mit der höchstrichterlichen \nRechtsprechung bereits entschieden hat, braucht ein Träger öffentlicher Gewalt bei \nrechtlich bindend vorgegebener Aufgabenerfüllung grundsätzlich keine Rücksicht \ndarauf zu nehmen, dass private Konkurrenz möglich bleibt. Ein Grundrechtsverstoß \nkann allenfalls dann vorliegen, wenn einzelnen Anbietern in einer dem \nGleichheitsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG zuwider laufenden oder mit der \nvorgegebenen Aufgabenerfüllung nicht mehr im Zusammenhang stehenden Weise \ngezielt Nachteile zugefügt werden.\n\n97\n\nVgl. OVG NRW, Beschluss vom 23. März 2005 - 15 B 123/05 -, NWVBl 2005, \n343 = DÖV 2005, 616 = NVwZ-RR 2005, 738 = KommJur 2005, 258 = \nGewArch 2006, 122.\n\n98\n\nSelbst wenn man im Rahmen der Auslegung des § 107 Abs. 4 GO eine \nKonstellation zugrundelegt, in der die nichtwirtschaftliche Betätigung außerhalb des \nGemeindegebiets an den verfassungsrechtlichen Maßstäben zu messen wäre, die \nfür eine freiwillige Tätigkeit gelten, so wären die Grundrechte eines privaten \nAnbieters nur dann verletzt, wenn die private wirtschaftliche Betätigung unmöglich \ngemacht oder unzumutbar eingeschränkt würde oder eine unerlaubte \nMonopolstellung entstünde. \n\n99\n\nVgl. OVG NRW, Beschluss vom 23. März 2005, a.a.O.\n\n100\n\nDies bedarf hier keiner Vertiefung, weil derartige Folgewirkungen nicht einmal \nbehauptet werden.\n\n101\n\nSteht danach die vom Senat zu Grunde gelegte Auslegung der gesetzlichen \nSchranken des § 107 Abs. 4 GO i.V.m. § 107 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 GO \nhinsichtlich gemeindlicher Tätigkeiten in Einklang mit höherrangigem Recht, kann in \nBezug auf die hier betroffene Betätigung eines Gemeindeverbandes ein Verstoß \ngegen höherrangige Vorgaben erst Recht nicht festgestellt werden. \nGemeindeverbänden steht nämlich im Unterschied zu Gemeinden ein \nSelbstverwaltungsrecht nur im Rahmen ihres gesetzlichen Aufgabenbereichs und \nnach Maßgabe der Gesetze zu, Art. 28 Abs. 2 Satz 2 GG. \n\n102\n\nAuf der Grundlage der dargestellten Auslegung der Schranken \nnichtwirtschaftlicher Tätigkeit außerhalb des Gemeindegebiets ist für das vorliegende \nVerfahren des einstweiligen Rechtsschutzes davon auszugehen, dass ein dringender \nöffentlicher Zweck die in Rede stehende Tätigkeit der Beigeladenen erfordert. \n\n103\n\nEs spricht Manches dafür, dass die an das Vorliegen eines dringenden \nöffentlichen Zwecks zu stellenden Anforderungen abhängig sind von den \nunterschiedlichen Konstellationen, die § 107 Abs. 4 GO unterfallen und nach der \ndortigen Verweisung an § 107 Abs. 1 Nr. 1 GO zu messen sind. Differenzierende \nAnforderungen kommen insoweit in Betracht sowohl hinsichtlich der Gewichtigkeit \ndes dringenden öffentlichen Zwecks als auch hinsichtlich des Bezugssubjekts, für \ndas die Tätigkeit einem dringenden öffentlichen Zweck dienen muss. Insoweit sind im \nWesentlichen zwei Fallgruppen in den Blick zu nehmen: Zum Einen kann die von § \n107 Abs. 4 GO vorausgesetzte nichtwirtschaftliche Betätigung von der ausgreifenden \nGemeinde im Auftrag der Sitzgemeinde an deren Stelle ausgeübt werden. Diese \nVariante liegt dem vorliegenden Verfahren zu Grunde. Zum Anderen kann die \nausgreifende Gemeinde die Betätigung ohne entsprechenden Auftrag - sei es ohne \noder sogar gegen den Willen der Sitzgemeinde - entfalten. Der Senat braucht im \nvorliegenden Verfahren nicht zu entscheiden, welche Anforderungen in der \nletztgenannten Fallkonstellation an die Einhaltung der Schranke des § 107 Abs. 1 \nSatz 1 Nr. 1 GO zu stellen sind. Bezugssubjekt für die Feststellung, ob ein \ndringender öffentlicher Zweck die Betätigung erfordert, kann bei einer Betätigung \nohne oder gegen den Willen der Sitzgemeinde jedenfalls nur die ausgreifende \nGemeinde sein. Hinsichtlich des Bezugssubjekts könnte aber etwas anderes gelten, \nwenn sich eine Kommune zur Erfüllung ihrer Aufgaben der Einrichtung einer \nanderen Gemeinde oder eines Gemeindeverbandes bedienen will. Dann könnte es \ndurchaus ausreichen, wenn ein dringender öffentlicher Zweck der Sitzkommune \nerfüllt wird. Wird schon ein solcher erfüllt, so sind an das Vorliegen eines weiteren \ndringenden öffentlichen Zwecks auch der ausgreifenden Gemeinde jedenfalls \ngeringere Anforderungen zu stellen, als wenn allein letzterer die Tätigkeit zu \nrechtfertigen hätte. Im vorliegenden Fall liegt bei summarischer Prüfung ein \ndringender öffentlicher Zweck i.S.v. § 107 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GO sowohl für die \nSitzkommune als auch für den ausgreifenden Regionalverband Ruhr vor. \n\n104\n\nDass die Abfallentsorgung für die Sitzkommune durch einen dringenden \nöffentlichen Zweck gerechtfertigt wird, folgt bei systematischer Gesetzesauslegung \nbereits aus § 107 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 GO, wonach der Betrieb von Einrichtungen des \nUmweltschutzes, insbesondere der Abfallentsorgung, nicht als wirtschaftliche \nBetätigung im Sinne des 11. Teils der Gemeindeordnung gilt. Es kommt hinzu, dass \nder Kreis T. nach § 5 Abs. 1 LAbfG Entsorgungsträger ist. Wird daher das \nVorliegen eines dringenden öffentlichen Zwecks vom Gesetzgeber für die in § 107 \nAbs. 2 GO aufgeführten Einrichtungen der Daseinsvorsorge fingiert,\n\n105\n\nvgl. Held, in: Held u.a., a.a.O., GO NRW, § 107 Anm. 3.2.2,\n\n106\n\nso kann es auch im Hinblick auf § 107 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GO keinen \nUnterschied machen, von wem die Einrichtung betrieben wird. Für die Sitzgemeinde \nist deshalb ein dringender öffentliche Zweck unabhängig davon gegeben, ob der \nKreis die Aufgabe durch eine eigene Einrichtung selbst wahrnimmt oder sie durch \nVertrag einer anderen Kommune oder einem Gemeindeverband überträgt. Dabei ist \nfür die gemeinderechtliche Legitimation der beabsichtigten Tätigkeit unter dem \nGesichtspunkt des dringenden öffentlichen Zwecks nicht nur die allgemeine Freigabe \nder Tätigkeit für den Kreis T. nach § 107 Abs. 2 GO in Rechnung zu stellen, \nsondern auch, dass - bezogen auf die Tätigkeit von Gemeinden - eine \ninterkommunale Zusammenarbeit in Form der Kooperationshoheit Bestandteil des \nverfassungsrechtlich garantierten Selbstverwaltungsrechts nach Art 28 Abs. 2 Satz 1 \nGG ist.\n\n107\n\nVgl. BVerfG, Urteil vom 20. Dezember 2007 - 2 BvR 2433 und 2434/04 -, juris \nRn. 146; Rengeling, in: Püttner, Handbuch der kommunalen Wissenschaft und \nPraxis, Bd. 2, 2. Aufl., S. 392 ff.\n\n108\n\nDieses Kooperationsrecht umfasst auch die Zusammenarbeit in privatrechtlicher \nForm (§ 1 Abs. 3 GkG) und ist aufgrund der technisch anspruchsvollen Aufgabe \ngerade bei der Abfallbeseitigung vom Gesetzgeber besonders anerkannt (vgl. § 5 \nAbs. 7 LAbfG). Die Durchführung der hier in Rede stehenden \nAbfallbeseitigungsaufgabe im Gebiet und im Auftrage des Kreises T. durch eine \nkreisfremde kommunale Gesellschaft ist daher um so weniger legitimationsbedürftig, \nje mehr damit das vom Gesetz über kommunale Gemeinschaftsarbeit verfolgte Ziel \nverbesserter Aufgabenerfüllung bei sonst fehlender oder geminderter \nLeistungsfähigkeit der einzelnen Partner angestrebt wird.\n\n109\n\nVgl. zum Zweck der kommunalen Zusammenarbeit Wansleben, in: Held u.a., \na.a.O., GKG - Einführung, Anm. 3; Burgi, Kommunalrecht, § 19 Rn. 2; Rengeling, in: \nPüttner, Handbuch der kommunalen Wissenschaft und Praxis, Bd. 2, 2. Aufl., S. 386 \nf.\n\n110\n\nEin dringender öffentlicher Zweck erfordert bei summarischer Prüfung die \nBetätigung im vorliegenden Fall aber auch aus dem Blickwinkel des ausgreifenden \nRegionalverbands Ruhr. Hierfür sind folgende Überlegungen maßgeblich: Auch die \nAbfallentsorgung im Gebiet des Antragsgegners ist eine privilegierte \nnichtwirtschaftliche Betätigung gemäß § 107 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 GO. Die dafür \nbetriebenen Einrichtungen - hier die der Beigeladenen, der die privilegierte \nBetätigung nach § 3 des Gesellschaftsvertrages obliegt - sind wegen der \nPrivilegierung zur Erreichung eines - gesetzlich fingierten - dringenden öffentlichen \nZwecks erforderlich. Der Gesetzgeber beschreibt die erforderliche Einrichtung in § \n107 Abs. 2 Satz 2 GO insoweit näher, als sie, soweit es mit deren öffentlichem \nZweck vereinbar ist, nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten zu verwalten ist. Zur \nErreichung eines dringenden öffentlichen Zwecks erforderlich ist also nicht nur die \nEinrichtung als solche, sondern auch deren Verwaltung nach wirtschaftlichen \nGesichtspunkten. Eine wirtschaftliche Verwaltung kann und wird es in aller Regel \nerfordern, dass vorhandene Kapazitäten möglichst ausgelastet sind, um die für die \nAbfallentsorgung erforderliche Einrichtung ihrem öffentlichen Zweck entsprechend \nauf dem jeweiligen Stand der Entsorgungstechnik dauerhaft und zugleich für die \nAbfallverursacher möglichst kostengünstig betreiben zu können.\n\n111\n\nVgl. OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 21. März 2006 - 2 A 11124/05.OVG -, \nGewArch 2006, 288, 289.\n\n112\n\nDiese wirtschaftlichen Gesichtspunkte, nämlich die Auslastung der vorhandenen \nKapazität, rechtfertigen bei summarischer Prüfung die Einschätzung des \nAntragsgegners, dass sie das geplante Ausgreifen auf das Gebiet des Kreises \nT. durch die Einsammlung/Übernahme der dort anfallenden schadstoffhaltigen \nAbfälle und den Transport in das Verbandsgebiet des Antragsgegners erfordern. \nNach derzeitiger Erkenntnis wahrt damit die Einschätzung des Antragsgegners den \nRahmen der gesetzlich garantierten Prärogative: Der Antragsgegner und die \nBeigeladene haben hierzu vorgetragen, die geplante Tätigkeit sei zur Auslastung \nvorhandener Kapazitäten erforderlich. Die vorhandenen Fahrzeuge für den \nAbtransport schadstoffhaltiger Haushaltsabfälle könnten derzeit nicht im möglichen \nUmfang eingesetzt werden. Gleiches gelte für das zur Aufnahme derartiger Abfälle \nbestimmte Zwischenlager in Gelsenkirchen, das eine Kapazität von 10.000 t/a habe. \nIn diesem Jahr sei ein Absinken des Auslastungsgrades des Zwischenlagers in \nRichtung 50 % zu erwarten. Die mangelnde Auslastung dieser Kapazitäten sei \nunwirtschaftlich. Die Kapazitäten insbesondere des Zwischenlagers ließen sich auch \nnicht ohne Weiteres abbauen. Eine Unterauslastung des Zwischenlagers habe \nzudem zur Folge, dass auch die nachgeschalteten Entsorgungsanlagen der \nBeigeladenen in einem entsprechend geringeren Umfang ausgelastet würden. All \ndies führe letztlich zu einer Steigerung der spezifischen Entsorgungspreise von \nSonderabfällen aus privaten Haushaltungen und gefährde das der Beigeladenen \nvorgegebene Ziel, die Entsorgungssicherheit im Verbandsgebiet auf hohem \nUmweltschutzniveau zu gleichzeitig sozialverträglichen Kosten sicherzustellen. \n\n113\n\nDer Senat hat in diesem Eilverfahren keine durchgreifenden Anhaltspunkte für \ndie Annahme, dass die Angaben der Beigeladenen unzutreffend sind. Der Senat \ngeht deshalb auch davon aus, dass die in Rede stehenden Tätigkeiten dem \nInteresse der Verwaltung der Einrichtung nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten \ndienen sollen. \n\n114\n\nDie Beigeladene bewegt sich bei dem geplanten Ausgreifen in den Kreis T. \nauch innerhalb ihres gesetzlichen Aufgabenbereichs, weil die abfallwirtschaftlichen \nTätigkeiten im Rahmen kommunaler Gemeinschaftsarbeit erfolgen.\n\n115\n\nDie Erforderlichkeit der Tätigkeit wird für das vorliegenden Verfahren auch nicht \ndurch den Vortrag der Antragstellerin in Frage gestellt, die Anlagenkapazität des \nZwischenlagers der Beigeladenen in Gelsenkirchen sei zwecks beabsichtigter \nAkquise von Abfallmengen gerade auch außerhalb des Verbandsgebiets gezielt \ngeschaffen worden. Sollte diese Annahme zutreffen, so hätte dies nicht ohne \nWeiteres zur Folge, dass die Logistikleistungen unzulässig wären. Denn - wie oben \nausgeführt - durfte und darf die Beigeladene im Rahmen kommunaler \nGemeinschaftsarbeit grundsätzlich auch Abfall aus anderen Gebieten aufnehmen \nund die Kapazität des Zwischenlagers u.a. an dieser Option orientieren. Wie \nebenfalls bereits oben ausgeführt, ist im vorliegenden Verfahren des vorläufigen \nRechtsschutzes kein Raum für die Klärung der Frage, ob die Aufnahme des Abfalls \nDritter auch im Rahmen kommunaler Gemeinschaftsarbeit möglicherweise gewissen \nGrenzen unterliegt, weil sich die Abfallentsorgung des Antragsgegners nach § 4 Abs. \n1 Satz 1 Nr. 1 RVRG im Ansatz auf den in den Mitgliedsgemeinden angefallenen \nAbfall zu beschränken hat. Hiervon ausgehend ist eine Überschreitung der \ngemeindewirtschaftrechtlichen Betätigungsgrenzen jedenfalls nicht überwiegend \nwahrscheinlich. \n\n116\n\nDie Antragstellerin kann auch nicht mit Aussicht auf Erfolg im vorliegenden \nVerfahren geltend machen, die Auslastung der Kapazität des Zwischenlagers in \nGelsenkirchen erfordere nicht die Übernahme der Logistikleistungen im Gebiet des \nKreises T. , und die Beigeladene habe sich entweder über eine \nBietergemeinschaft oder als Nachauftragnehmer an dem Vergabeverfahren \nbeteiligen können. Denn die Übernahme auch der Logistikleistungen ist für den \nwirtschaftlichen Betrieb der Beigeladenen zumindest förderlich. Ob das \nSchwergewicht der Leistungserbringung der Beigeladenen für die Auftraggeberin bei \nden Logistikleistungen oder bei der Abfallbehandlung im Verbandsgebiet liegt, kann \nim vorliegenden Fall angestrebter interkommunaler Zusammenarbeit angesichts der \ndaraus resultierenden geringeren Anforderungen an die \ngemeindewirtschaftsrechtliche Legitimation auf sich beruhen. Offenbleiben kann \ndeshalb auch, ob nicht bereits von der Beigeladenen angeführte freie \nTransportkapazitäten die Logistikleistungen rechtfertigen.\n\n117\n\nSoweit die Antragstellerin unter Bezugnahme auf den Beschluss des Senats vom \n2. September 2004,\n\n118\n\n- 15 B 1709/04 -, NWVBl 2005,68 = NVwZ-RR 2005, 198, \n\n119\n\ndie Unverhältnismäßigkeit der geplanten Tätigkeit des Beigeladenen rügt, \nübersieht sie, dass der Senat dieses Prüfungskriterium lediglich im Falle eines \nmarktinkonformen Markteingriffs (dort: Vermietung von Räumen durch den Kreis an \nSchilderpräger im Kreishaus in unmittelbarer Nähe der KFZ-Zulassungsstelle) \nherangezogen hat, um den es hier nicht geht. \n\n120\n\nDie Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO; die Streitwertfestsetzung \nstützt sich auf §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 3 Nr. 1, 47 Abs. 1 GKG.\n\n121\n\nDieser Beschluss ist unanfechtbar.\n\n122","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/256560","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2008-04-01/15-b-122-08","cited_norms":[{"jurabk":"GG","ref":"Art 28","ref_norm":"28","n":7},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":6},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 40","ref_norm":"40","n":3},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 920","ref_norm":"920","n":2},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 123","ref_norm":"123","n":2},{"jurabk":"GVG","ref":"§ 17a","ref_norm":"17a","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 294","ref_norm":"294","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 148","ref_norm":"148","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 3","ref_norm":"3","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 107","ref_norm":"107","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 19","ref_norm":"19","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 47","ref_norm":"47","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 53","ref_norm":"53","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 52","ref_norm":"52","n":1},{"jurabk":"UWG 2004","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/256560","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/256560","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2008-04-01/15-b-122-08","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/256560","retrieved":"2026-07-09 02:20:27.727315+00:00"}}