{"status":"available","doknr":"OLD262349","ecli":"ECLI:DE:OVGNRW:2007:0802.15B902.07.00","court":"Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen","senate":null,"decided":"2007-08-02","aktenzeichen":"15 B 902/07","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDie Beschwerde wird zurückgewiesen.\n\nDie Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen \nKosten des Beigeladenen trägt der Antragsgegner. \n\nDer Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 4.000,-- Euro \nfestgesetzt.\n\n1\n\n G r ü n d e :\n\n2\n\nDie zulässige Beschwerde ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat dem \nAntrag des Antragstellers, \n\n3\n\ndie aufschiebende Wirkung seiner Klage 4 K 2156/07 vor dem \nVerwaltungsgericht Köln gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 29. März \n2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 15. Mai 2007 \nwiederherzustellen, \n\n4\n\nzu Recht stattgegeben. Der Antrag ist zulässig und begründet. Der Antrag ist \ngemäß § 80 Abs. 5 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) statthaft. Diese \nVerfahrensart ist gegeben, weil es sich bei dem Schreiben des Antragsgegner vom \n29. März 2007 um einen Verwaltungsakt handelt, gegen dessen sofortige \nVollziehbarkeit ein Antrag nach der genannten Vorschrift möglich ist. Zwar könnten \nangesichts des Wortlauts des Schreibens Zweifel an seinem Charakter als \nVerwaltungsakt bestehen, wenn keine verbindliche Regelung getroffen, sondern bloß \neine Mitteilung zur Rechtslage gegeben werden sollte. Jedenfalls aber erhält das \nSchreiben durch den Widerspruchsbescheid die eindeutige Gestalt eines \nVerwaltungsaktes, da danach verbindlich geregelt sein soll, dass der Antragsteller \nentgegen der Benachrichtigung über die Listennachfolge durch Schreiben des \nAntragsgegners vom 6. März 2007 nicht Mitglied des Rates geworden sei.\n\n5\n\nVgl. zu einer solchen Umqualifizierung eines Nichtverwaltungsaktes in einen \nVerwaltungsakt durch Widerspruchsbescheid BVerwG, Urteil vom 26. Juni 1987 - 8 C \n21.86 -, BVerwGE 78, 3.\n\n6\n\nDer Antrag ist auch insoweit statthaft, als der Bescheid vom 29. März 2007 \ngemäß § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO sofort vollziehbar ist. Zwar heißt es in der Anordnung \nder sofortigen Vollziehung im Widerspruchsbescheid, dass diese \"für diesen \nWiderspruchsbescheid\" erfolge. Bei verständiger Würdigung, namentlich unter \nBerücksichtigung der gegebenen Begründung, dass die Nachfolgefrage rasch geklärt \nwerden müsse, kann die Anordnung der sofortigen Vollziehung aber nicht dahin \nverstanden werden, dass isoliert der Widerspruchsbescheid, nicht aber das \nSchreiben über den Nichteintritt der Nachfolge vom 29. März 2007 für sofort \nvollziehbar erklärt werden sollte.\n\n7\n\nSchließlich besteht auch - wie unten im Zusammenhang mit der Erörterung der \nRechtswidrigkeit des Verwaltungsakts ausgeführt wird - ein Rechtsschutzbedürfnis \ndes Antragstellers, obwohl die Feststellung im angegriffenen Schreiben vom \n29. März 2007 richtig und er nicht gewählt und somit nicht Mitglied des Rates \ngeworden ist. \n\n8\n\nDer Antrag ist begründet, weil bei einer Abwägung zwischen dem Interesse des \nAntragstellers an der aufschiebenden Wirkung seiner Klage nach § 80 Abs. 1 VwGO \nund dem Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsaktes vom \n29. März 2007 das Suspensivinteresse überwiegt. Der Bescheid in der Gestalt des \nWiderspruchsbescheides erweist sich nämlich als offensichtlich rechtswidrig.\n\n9\n\nEntgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts beruht dies allerdings nicht \ndarauf, dass die getroffene Feststellung, der Antragsteller sei nicht Nachfolger im Rat \ngeworden, falsch und somit die Benachrichtigung über die Listennachfolge im \nSchreiben vom 6. März 2007 richtig wäre. Diese Benachrichtigung ist nämlich in der \nTat unrichtig. Nach § 45 Abs. 1 Kommunalwahlgesetz (KWahlG) wird unter anderem \ndann, wenn ein Vertreter aus der Vertretung ausscheidet, der Sitz nach der \nReserveliste besetzt. Voraussetzung für die Ersatzbestimmung ist also das \nAusscheiden eines Vertreters. Das Ratsmitglied I. ist durch Verzicht gemäß § 38 \nKWahlG mit Ablauf des 31. März 2007 ausgeschieden. Vor diesem Datum durfte \neine Ersatzbestimmung nach § 45 Abs. 2 Satz 1 KWahlG nicht erfolgen, da das \nRatsmitglied noch nicht ausgeschieden war. Daraus ergibt sich weiter, dass für das \nErfordernis der Ersatzbestimmung, dass der aus der Reserveliste zu bestimmende \nNachfolger nicht aus der Partei- oder Wählergruppe ausgeschieden sein darf (§ 45 \nAbs. 1 Satz 2 KWahlG), jedenfalls nicht auf den Zeitpunkt einer zuvor erfolgten \nBenachrichtigung über die Listennachfolge durch den Wahlleiter abgestellt werden \ndarf, die lediglich prognostisch eine zukünftige Ersatzbestimmung zu Grunde legt. \nEine vorherige Ersatzbestimmung verbietet sich bei durch befristeten Verzicht sicher \nerfolgendem Ausscheiden auch deshalb, weil dann noch gar nicht feststellbar ist, ob \nnicht zuvor ein weiterer Ersatzbestimmungsfall durch sofortiges Ausscheiden eintritt \nund der Nachfolger die Voraussetzungen für die Ratsmitgliedschaft im Zeitpunkt der \nNachfolge erfüllen wird. \n\n10\n\nDer Antragsteller ist auch nicht durch die Annahme der Wahl gemäß § 69 Abs. 2 \nSatz 1 der Kommunalwahlordnung (KWahlO) i.V.m. § 36 Abs. 1 Satz 1 KWahlG \nMitglied des Rates geworden. Dies wird nur der \"gewählte Bewerber\". Das ist der \nAntragsteller nicht, weil er vor dem maßgeblichen Zeitpunkt aus der Wählergruppe \nausgeschieden und somit bei der Feststellung des Listennachfolgers nach § 45 \nKWahlG nicht zu berücksichtigen ist.\n\n11\n\nDennoch ist der angegriffene Bescheid offensichtlich rechtswidrig. Er kann sich \nnämlich auf keine Rechtsgrundlage stützen. Der Bescheid vom 29. März 2007 stellt \nfest, dass die Voraussetzungen für eine Nachfolge in der Person des Antragstellers \nentgegen der Benachrichtigung vom 6. März 2007 nicht vorgelegen hätten und der \nAntragsteller deshalb zum 1. April 2007 nicht in den Rat nachrücke. Die Feststellung \nin Form eines Verwaltungsaktes ist rechtswidrig, da das Kommunalwahlrecht für den \nWahlleiter eine Ermächtigung zu einer solchen Feststellung nicht vorsieht. \n\n12\n\nVgl. zur Notwendigkeit einer Ermächtigung für feststellende Verwaltungsakte \nallgemein BVerwG, Urteil vom 9. Mai 2001 - 3 C 2.01 -, BVerwGE 114, 226 (227 f.); \nspeziell zu wahlrechtlichen Feststellungen des Wahlleiters OVG NRW, Urteil vom \n22. Februar 1991 - 15 A 1519/90 -, NWVBl. 1991, 233.\n\n13\n\nDer Bescheid kann auch nicht als Rücknahme der Benachrichtigung vom 6. März \n2007, etwa als einer Nachfolgefeststellung nach § 45 Abs. 2 Satz 1 KWahlG, \nverstanden werden. Zwar muss der angegriffene Bescheid im Zusammenhang mit \nder vorherigen Benachrichtigung über die Listennachfolge vom 6. März 2007 \ngesehen werden, mit der dem Antragsteller mitgeteilt wurde, er sei als Nachfolger \ndes Ratsmitgliedes I. gewählt. Bei diesem Schreiben handelt es sich aber lediglich \num die Benachrichtigung des Gewählten nach § 69 Abs. 2 Satz 1 KWahlO i.V.m. §§ \n35, 36 KWahlG. An diese und die daraufhin erklärte Annahme der Wahl knüpft sich \nzwar die Rechtsfolge, dass der Gewählte die Mitgliedschaft in der Vertretung \nerwirbt.\n\n14\n\nDas macht die Benachrichtigung aber nicht zu einem Verwaltungsakt, \ngeschweige denn zur Feststellung der Nachfolge nach § 45 KWahlG, da ihr das \nnotwendige Merkmal einer Regelung fehlt. Die amtliche Feststellung des Nachfolgers \nnach außen erfolgt allein durch öffentlich bekannt zu machenden Verwaltungsakt \nnach § 45 Abs. 2 KWahlG, die im Wege der Wahlprüfung angegriffen werden kann. \nErst ab diesem Zeitpunkt hat derjenige, der die Wahl angenommen hat - ungeachtet \nder Frage, ob er wirklich gewählt wurde - eine nach Maßgabe des Wahl- und \nWahlprüfungsrechts gesicherte Position, da der Wahlleiter an die so festgestellte \nZusammensetzung des Rates gebunden ist (vgl. §§ 40 Abs. 3, 45 Abs. 2 Satz 2 \nKWahlG zum Zeitpunkt des Ausscheidens eines Vertreters im \nwahlprüfungsrechtlichen Verfahren). Vor der öffentlich bekannt gemachten \nNachfolgefeststellung kann der Wahlleiter ungeachtet einer einem in Wirklichkeit \nnicht Gewählten gegenüber vorgenommenen Benachrichtigung und dessen \nAnnahmeerklärung den richtigen Gewählten benachrichtigen und zur Wahlannahme \nauffordern. Da somit dem Schreiben vom 6. März 2007 als bloßer Benachrichtigung \nkeine Regelungswirkung zukommt, kann das Schreiben vom 29. März 2007 nicht als \nRücknahme eines Verwaltungsaktes verstanden werden, ohne dass es der Klärung \nbedarf, ob wahlrechtliche Verwaltungsakte überhaupt rücknehmbar sind.\n\n15\n\nAn der Beseitigung der - wenngleich zutreffenden - Feststellung in Form eines \nVerwaltungsaktes besteht ein legitimes Interesse des Antragstellers. Die \nverfahrensrechtliche Position des Antragstellers, dass die Nachfolge bis zur öffentlich \nbekannt gemachten Nachfolgefeststellung nach § 45 Abs. 2 Satz 1 KWahlG nicht für \ndie Gemeinde verbindlich festgelegt ist, wird durch eine \"freihändige\", ihm gegenüber \nin Bestandskraft erwachsende Feststellung fehlender Nachfolgereigenschaft \nbeeinträchtigt.\n\n16\n\nDie Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Die \naußergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nicht für erstattungsfähig zu \nerklären, da er im Beschwerdeverfahren keinen Antrag gestellt und sich somit auch \nkeinem Kostenrisiko nach § 154 Abs. 3 VwGO ausgesetzt hat. Die Entscheidung \nüber den Streitwert ergibt sich aus §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1, 53 Abs. 3 Nr. 2 des \nGerichtskostengesetzes. Dabei legt der Senat für das Hauptsacheverfahren nicht \nden Auffangstreitwert, sondern - wie im Streitwertkatalog für die \nVerwaltungsgerichtsbarkeit unter Nr. 2.1.3 für die Anfechtung von Kommunalwahlen \ndurch Wahlbewerber vorgesehen - einen höheren Streitwert zu Grunde, der wegen \ndes bloß vorläufigen Charakters der vorliegenden Entscheidung zu halbieren ist.\n\n17\n\nDieser Beschluss ist unanfechtbar. \n\n18","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/262349","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2007-08-02/15-b-902-07","cited_norms":[{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 80","ref_norm":"80","n":3},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":2},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 162","ref_norm":"162","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/262349","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/262349","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2007-08-02/15-b-902-07","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/262349","retrieved":"2026-07-09 02:28:40.477374+00:00"}}