{"status":"available","doknr":"OLD262678","ecli":"ECLI:DE:OVGNRW:2007:0718.6A1084.05.00","court":"Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen","senate":null,"decided":"2007-07-18","aktenzeichen":"6 A 1084/05","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDas angefochtene Urteil wird geändert.\n\nDas beklagte Land wird unter Aufhebung des Bescheides der Bezirksregierung Köln vom \n16. Juli 2002 und ihres Widerspruchsbescheides vom 25. Oktober 2002 verpflichtet, den \nAntrag der Klägerin auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe unter Beachtung der \nRechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.\n\nIm Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.\n\nDie Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen trägt das beklagte Land.\n\nDie Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.\n\nDas beklagte Land darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in \nHöhe von 110 v.H. des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der \nVollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 v.H. des zu vollstreckenden Betrages leistet.\n\nDie Revision wird nicht zugelassen.\n\n1\n\n Tatbestand:\n\n2\n\nDie 1961 geborene Klägerin erwarb im 16. Juni 1981 die Allgemeine Hochschulreife und \nnahm zum Wintersemester 1981/82 das Lehramtsstudium an der Universität zu L. auf, das \nsie am 23. Juni 1988 mit der Ersten Staatsprüfung für die Lehrämter für die Sekundarstufe II \nund für die Sekundarstufe I in den Fächern Deutsch und Französisch abschloss.\n\n3\n\nVon Oktober 1988 bis Mai 1989 war sie als Fremdsprachenkorrespondentin in Frankreich \ntätig und führte Kurse \"Deutsch für Ausländer\" am H. -Institut in D. durch. Im \nAnschluss daran war sie bis Dezember 1989 als Verwaltungsangestellte beim Bundesamt für \nZivildienst beschäftigt.\n\n4\n\nAm 15. Dezember 1989 nahm sie ihren Vorbereitungsdienst auf.\n\n5\n\n1990 wurde ihr Sohn N. geboren. Die Mutterschutzfrist begann am 31. März 1990; für \ndie Zeit bis zum 8. März 1991 war die Klägerin gem. § 2 \n\n6\n\nErzUV beurlaubt. Danach nahm sie ihren Dienst zunächst wieder auf.\n\n7\n\nAm 1992 bekam sie ihren Sohn N1. . Die Mutterschutzfrist begann am 26. November \n1991. Eine erneute Beurlaubung gem. § 2 ErzUV erfolgte zunächst für die Zeit bis zum \n9. Januar 1995. Nachdem am 21. Juni 1993 ihre Tochter Anne geboren worden war, wurde \nder Erziehungsurlaub bis zum 20. Juni 1996 verlängert. \n\n8\n\nDen im Anschluss daran fortgesetzten Vorbereitungsdienst schloss die Klägerin am \n3. Juni 1997 mit der Zweiten Staatsprüfung für das Lehramt für die Sekundarstufe II und für \ndas Lehramt für die Sekundarstufe I, ebenfalls in den Fächern Deutsch und Französisch, \nab.\n\n9\n\nUnter dem 11. Januar 1998 bewarb sich die Klägerin um Einstellung in den Schuldienst \ndes beklagten Landes und wurde in die Interessentendatei aufgenommen.\n\n10\n\nVom 7. Januar 1998 bis zum 4. Juli 2001 war die Klägerin zunächst mit acht, später mit \nelf bis 14 Wochenstunden als Lehrkraft beim K. -N2. -T. -Institut in L. \nbeschäftigt.\n\n11\n\nAb Mai 2001 befristet bis zum 17. Juli 2002 wurde sie als Lehrkraft im \nAngestelltenverhältnis im Dienst des beklagten Landes beschäftigt und an einer Realschule \neingesetzt.\n\n12\n\nMit Wirkung vom 2. September 2002 erfolgte aufgrund ihrer Bewerbung auf eine \nschulscharfe Ausschreibung ihre Einstellung auf unbestimmte Zeit als Lehrerin im \nAngestelltenverhältnis mit voller Pflichtstundenzahl an der Städtischen Realschule in M. \n.\n\n13\n\nBereits mit Schreiben vom 12. Juli 2002 hatte sie unter Berufung auf die wegen der \nKindererziehungszeiten erheblich verzögerte Referendarausbildung ihre \n\n14\n\nÜbernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe beantragt.\n\n15\n\nMit Bescheid vom 16. Juli 2002, der keine Rechtsbehelfsbelehrung enthielt, lehnte die \nBezirksregierung L. den Antrag unter Hinweis auf die laufbahnrechtliche \nHöchstaltergrenze ab. Die grundsätzlich mögliche Überschreitung der Altersgrenze bei \nVorliegen von Kinderbetreuungszeiten sei im Fall der Klägerin verwirkt, da sie nach der \nZweiten Staatsprüfung eine Tätigkeit am K. -N2. -T. -Institut und als \nVertretungslehrkraft an der Realschule am Stadtpark aufgenommen habe. Damit habe sie eine \nEinstellung im Einstellungsverfahren 1997 ausgeschlossen.\n\n16\n\nAm 14. September 2002 legte die Klägerin Widerspruch ein. Zur Begründung führte sie \naus, im Einstellungsverfahren 1997 habe sie sich nicht mehr bewerben können, da sie den \nNachweis über die Zweite Staatsprüfung erst im Juni 1997 habe erbringen können, die \nNachreichfrist aber bereits am 21. März 1997 abgelaufen sei. Im Übrigen sei sie schon \nseit Januar 1998 in die Interessentendatei aufgenommen gewesen, habe jedoch mit ihrer \nFächerkombination kein Angebot für die Sekundarstufe II erhalten. Erst nachdem sie sich \nentgegen ihrer Ausbildung zu einem Wechsel in den Bereich der Sekundarstufe I entschlossen \nhabe, sei es ihr gelungen, eine Stelle zu erhalten.\n\n17\n\nDie Bezirksregierung L. wies den Widerspruch mit Bescheid vom 25. Oktober 2002 \nzurück. Aufgrund der tatsächlichen Verzögerungen durch Kinderbetreuungszeiten von \ninsgesamt fünf Jahren, acht Monaten und 24 Tage hätte die Klägerin maximal bis zum \n22. Dezember 2001 in das Beamtenverhältnis auf Probe übernommen werden können. Ihre \nEinstellung sei jedoch erst zum 2. September 2002 und damit nochmals mehr als acht Monate \nspäter erfolgt.\n\n18\n\nDie Klägerin hat am 12. November 2002 Klage erhoben und zur Begründung \nvorgetragen, bei zutreffender Berücksichtigung der Kindererziehungszeiten sei der 22. Juni \n2002 maßgeblich, so dass eine Überschreitung von weniger als drei Monaten vorliege. Zudem \nsei der maßgebliche Antrag bereits Anfang des Jahres 2002 gestellt worden und die \nEinstellung innerhalb eines Jahres erfolgt, so dass ein Anspruch auf Übernahme in das \nBeamtenverhältnis bestehe. Im Übrigen sei die Höchstaltersgrenze der Laufbahnverordnung \nNRW nicht mit höherrangigem Recht, insbesondere mit dem Verfassungsrecht vereinbar. Die \nAltersgrenze verstoße ferner gegen das in Art. 2 der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom \n27. November 2000 enthaltene Diskriminierungsverbot wegen Alters. Die \nUngleichbehandlung sei nicht im Sinne des Art. 6 Abs. 1 Satz 2 Buchstabe c) Richtlinie \n2000/78/EG sachlich gerechtfertigt. Das folge bereits daraus, dass in den benachbarten \nBundesländern die Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe im Hinblick auf die \nAltersgrenze abweichend geregelt sei.\n\n19\n\nDie Klägerin hat beantragt,\n\n20\n\ndas beklagte Land unter Aufhebung des Bescheides der Bezirksregierung L. vom \n16. Juli 2002 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 25. Oktober 2002 zu \nverpflichten, sie in das Beamtenverhältnis auf Probe zu übernehmen.\n\n21\n\nDas beklagte Land hat beantragt,\n\n22\n\ndie Klage abzuweisen.\n\n23\n\nDas Verwaltungsgericht Köln hat die Klage mit Urteil vom 2. März 2005 abgewiesen. \nDie Höchstaltersgrenze sei mit höherrangigem deutschem Recht und auch mit \nGemeinschaftsrecht vereinbar. Aus § 52 Abs. 1 LVO NRW folge keine Diskriminierung, weil \ndie darin bestimmte Altersgrenze für alle Laufbahnbewerber gleichermaßen gelte. Ferner \nbringe die Altersgrenze die Dienstzeit und den Anspruch auf Versorgung im Ruhestand in ein \nangemessenes Verhältnis und gewährleiste eine ausgewogene Altersstruktur in den jeweiligen \nLaufbahnen. Auf nach § 6 Abs. 1 Satz 3 LVO NRW beachtliche Kinderbetreuungszeiten \nkönne sich die Klägerin nicht berufen. Die tatsächliche Kinderbetreuungszeit von fünf Jahren, \nacht Monaten und 24 Tagen schiebe die Altergrenze lediglich auf den 22. Juni 2002 hinaus, \ndie Einstellung sei jedoch erst mit Wirkung vom 2. September 2002 erfolgt. Die \nAusnahmeregelung des § 84 Abs. 1 Satz 2 LVO NRW könne nicht zusätzlich zur Regelung \ndes § 6 Abs. 1 Satz 3 LVO NRW Anwendung finden. \n\n24\n\nGegen das dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin am 10. März 2005 zugestellte \nUrteil hat dieser am 17. März 2005 die Zulassung der Berufung beantragt. Mit Beschluss vom \n25. Juli 2006, dem Prozessbevollmächtigten zugestellt am 4. August 2006, hat der Senat die \nBerufung zugelassen.\n\n25\n\nMit ihrer am 14. August 2006 bei Gericht eingegangenen Berufungsbegründung vertieft \ndie Klägerin ihre Bedenken hinsichtlich der Vereinbarkeit der laufbahnrechtlichen \nHöchstaltersgrenze mit dem gemeinschaftsrechtlichen Diskriminierungsverbot wegen Alters \nund dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz.\n\n26\n\nDie Klägerin beantragt schriftsätzlich,\n\n27\n\ndas angefochtene Urteil zu ändern und das beklagte Land unter Aufhebung des \nBescheides der Bezirksregierung L. vom 16. Juli 2002 in der Fassung des \nWiderspruchsbescheides vom 25. Oktober 2002 zu verpflichten, sie in das Beamtenverhältnis \nauf Probe zu übernehmen,\n\n28\n\nhilfsweise das beklagte Land zu verpflichten,\n\n29\n\nüber ihren Antrag auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe erneut unter \nBeachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu entscheiden.\n\n30\n\nDas beklagte Land beantragt schriftsätzlich,\n\n31\n\ndie Berufung zurückzuweisen.\n\n32\n\nEs hält die Höchstaltersgrenze für richtlinienkonform. Ein Verstoß gegen das \nBenachteiligungsverbot wegen Alters nach dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz liege \nebenfalls nicht vor.\n\n33\n\nDie Beteiligten haben auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung \nverzichtet.\n\n34\n\nWegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der \nGerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des beklagten Landes (Beiakte Heft \n1) Bezug genommen.\n\n35\n\nEntscheidungsgründe:\n\n36\n\nMit Einverständnis der Beteiligten entscheidet der Senat über die Berufung ohne \nmündliche Verhandlung (vgl. §§ 101 Abs. 2, 125 Abs. 1 Satz 1 VwGO).\n\n37\n\nDie zulässige Berufung ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet.\n\n38\n\nHinsichtlich des Hauptantrages, mit dem die Klägerin die Verpflichtung des beklagten \nLandes begehrt, sie in das Beamtenverhältnis auf Probe zu übernehmen, hat die Klage keinen \nErfolg, da die Sache insoweit nicht spruchreif ist. Die Übernahme eines Bewerbers in das \nBeamtenverhältnis steht im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn. Nach dem \ngegenwärtigen Sach- und Streitstand lässt sich nicht erkennen, dass das beklagte Land sein \nErmessen allein dahingehend ausüben kann, die Klägerin in das Beamtenverhältnis auf Probe \nzu übernehmen. Im Rahmen des dem Dienstherrn bei der Übernahme in das \nBeamtenverhältnis zustehenden Entscheidungsspielraums ist insbesondere auch die \ngesundheitliche Eignung des Bewerbers von Bedeutung. Die gesundheitliche Eignung der \nKlägerin, die zu keiner Zeit Gegenstand des vorliegenden Verfahrens war, hat zunächst der \nDienstherr in eigener Verantwortung zu beurteilen. Diese Beurteilung ist gerichtlich nur \neingeschränkt zu überprüfen. Ein Verpflichtungsurteil muss schon aus diesem Grunde \nausscheiden.\n\n39\n\nSoweit die Klägerin mit dem Hilfsantrag die Verpflichtung des beklagten Landes zur \nNeubescheidung ihres Antrags auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe begehrt, \nist die Klage begründet.\n\n40\n\nDie Klägerin hat Anspruch darauf, dass das beklagte Land über ihren Antrag auf \nÜbernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe unter Beachtung der Rechtsauffassung des \nGerichts erneut entscheidet, denn der Bescheid der Bezirksregierung L. vom 16. Juli 2002 \nund deren Widerspruchsbescheid vom 25. Oktober 2002 sind rechtswidrig und verletzen die \nKlägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 5 VwGO).\n\n41\n\nGemäß den §§ 6 Abs. 1 Satz 1, 52 Abs. 1 LVO NRW darf als Laufbahnbewerber nach § 5 \nAbs. 1a LVO NRW in das Beamtenverhältnis auf Probe nur eingestellt oder übernommen \nwerden, wer das 35. Lebensjahr noch nicht vollendet hat. Hat sich die Einstellung oder \nÜbernahme wegen der Geburt eines Kindes oder wegen der tatsächlichen Betreuung eines \nKindes unter 18 Jahren verzögert, so darf diese Altersgrenze im Umfang der Verzögerung \nhöchstens um drei, bei mehreren Kindern höchstens um sechs Jahre, überschritten werden (§ 6 \nAbs. 1 Satz 3 LVO NRW).\n\n42\n\nIm Zeitpunkt ihrer unbefristeten Einstellung in den öffentlichen Schuldienst mit Wirkung \nvom 2. September 2002 hatte die am 29. September 1961 geborene Klägerin zwar die \nallgemeine Höchstaltersgrenze von 35 Jahren überschritten. Gleichwohl war sie für eine \nEinstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe nicht zu alt. Denn ihre Einstellung in den \nSchuldienst hatte sich wegen der Geburt und der Betreuung ihrer drei Kinder verzögert, \nsodass sie die Höchstaltersgrenze von 35 Jahren gemäß § 6 Abs. 1 Satz 3 LVO NRW um bis \nzu sechs Jahre überschreiten durfte.\n\n43\n\nIn diesem Zusammenhang kommt es auf die Gesamtdauer der Zeiten, in denen die \nKlägerin tatsächlich ihre Kinder betreut hat, nicht an. Maßgeblich für die individuell zulässige \nÜberschreitung der Höchstaltersgrenze ist nämlich nicht der Umfang der \nKinderbetreuungszeiten, sondern der Umfang der durch die Kinderbetreuung bedingten \nVerzögerung der Einstellung.\n\n44\n\nBestand für den Laufbahnbewerber wegen der Geburt oder der tatsächlichen Betreuung \neines oder mehrerer Kinder vor der Vollendung des 35. Lebensjahres keine Möglichkeit, in \ndas Beamtenverhältnis auf Probe eingestellt zu werden, so darf er die Höchstaltersgrenze im \nUmfang seiner individuellen Verzögerung der Einstellung um bis zu drei beziehungsweise um \nbis zu sechs Jahre überschreiten. Maßgeblich ist demnach, ob der Bewerber - hätte er keine \nVerzögerung seiner Ausbildung infolge der Kinderbetreuung hinnehmen müssen - seine \nAusbildung vor Vollendung des 35. Lebensjahrs abgeschlossen und vor Erreichen der \nHöchstaltergrenze eingestellt worden wäre. Dass der Laufbahnbewerber bei Eintritt des \nVerzögerungstatbestandes seine Ausbildung - einschließlich des Zweiten Staatsexamens - \nbereits vollständig abgeschlossen hatte, ist hingegen nicht zwingend erforderlich.\n\n45\n\nDie Klägerin hat vor Vollendung des 35. Lebensjahrs drei Kinder geboren und tatsächlich \nbetreut und damit unstreitig Verzögerungen ihrer Berufsausbildung und Berufsaufnahme zu \nGunsten der Kinderbetreuung in Kauf genommen. Den 24monatigen Vorbereitungsdienst \nhatte sie zunächst zum 15. Dezember 1989 aufgenommen. Eine erste Verzögerung ergab sich \naufgrund der Geburt ihres ersten Sohnes am 9. Mai 1990 und der anschließenden Betreuung, \nfür die sie bis zum 8. März 1991 gem. § 2 ErzUV beurlaubt war. Nach der vorübergehenden \nFortsetzung des Vorbereitungsdienstes traten wegen der Geburten ihrer zwei weiteren Kinder \nam 10. Januar 1992 und am 21. Juni 1993 sowie einer erneuten Beurlaubung gem. § 2 ErzUV \nbis zum 20. Juni 1996 weitere Verzögerungen ein. Das Ende des um die Zeiten des \nMutterschutzes und des Erziehungsurlaubs verlängerten Vorbereitungsdienstes wurde auf den \n16. Juni 1997 festgesetzt.\n\n46\n\nAusgehend davon kommt es darauf an, ob die Klägerin bei regulärem Verlauf des \nVorbereitungsdienstes, das heißt ohne die insgesamt fünf Jahre und sechs Monate währenden \nVerzögerungszeiten, im Anschluss an einen hypothetisch - also ohne Geburt und Betreuung \nder Kinder - vor Beginn des Schuljahres 1992/93 beendeten Vorbereitungsdienst oder zu \neinem anderen während der Kinderbetreuung liegenden Zeitpunkt bis zur Vollendung des 35. \nLebensjahrs (28. September 1996) eingestellt worden wäre.\n\n47\n\nOb die mehrfache Verlängerung des Vorbereitungsdienstes aufgrund der Geburten und \nder Betreuung ihrer Kinder für die unterbliebene Einstellung der Klägerin in den öffentlichen \nSchuldienst zum Schuljahr 1992/93 oder zu einem späteren Zeitpunkt ursächlich waren, lässt \nsich nicht mehr feststellen. Ebenso wenig kann angenommen werden, dass die Klägerin \nwegen Verfehlung der Einstellungskriterien ohnehin nicht zum Zuge gekommen wäre. Das \nbeklagte Land hat mitgeteilt, dass in den jeweils zum Schuljahresanfang im August \ndurchgeführten Lehrereinstellungen im Listenverfahren in den Jahren 1992 bis 1996 für die \nFächerkombination der Klägerin Einstellungsbedarf bestanden habe. Ob die Klägerin, hätte \nsie sich beworben, nach den damaligen Einstellungskriterien zum Zuge gekommen wäre, \nkönne jedoch nicht mehr nachvollzogen werden, da die entsprechenden Einstellungslisten und \nBewerbungsunterlagen erlassgemäß vernichtet worden seien. Diese Nichtaufklärbarkeit der \nEinstellungschancen der Klägerin wirkt sich zu deren Gunsten aus. Hat der Dienstherr die \nUnterlagen über seine früheren Auswahlentscheidungen vernichtet, trägt er die materielle \nBeweislast dafür, dass der Einstellungsbewerber ungeachtet der Kinderbetreuung zu einem \nfrüheren Zeitpunkt nicht ausgewählt worden wäre.\n\n48\n\nVgl. BVerwG, Urteil vom 13. Juli 2000 - 2 C 21.99 -, ZBR 2001, 32.\n\n49\n\nDass die Klägerin inzwischen beinahe 46 Jahre alt ist und die Höchstaltersgrenze um \nmehr als sechs Jahre überschritten hat, steht dem teilweisen Erfolg der Klage nicht entgegen. \nIn § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LVO NRW ist vorgesehen, dass auf Antrag der obersten \nDienstbehörde eine Ausnahme von der Einhaltung der Höchstaltersgrenze zugelassen werden \nkann. Im Wege einer solchen Ausnahme lässt sich dem Umstand Rechnung tragen, dass die \nKlägerin bei der Einstellung in den öffentlichen Schuldienst des beklagten Landes zum \n2. September 2002 - damals war sie noch keine 41 Jahre alt - in das Beamtenverhältnis auf \nProbe hätte übernommen werden können, dies aber auf Grund von rechtlich nicht tragfähigen \nErwägungen unterblieben ist.\n\n50\n\nDie Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung über die \nvorläufige Vollstreckbarkeit auf § 167 VwGO in Verbindung mit den §§ 708 Nr. 10, 711 \nZPO.\n\n51\n\nDie Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO und \ndes § 127 BRRG hierfür nicht gegeben sind.\n\n52","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/262678","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2007-07-18/6-a-1084-05","cited_norms":[{"jurabk":"BRRG","ref":"§ 127","ref_norm":"127","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 113","ref_norm":"113","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 125","ref_norm":"125","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 132","ref_norm":"132","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 155","ref_norm":"155","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 167","ref_norm":"167","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 708","ref_norm":"708","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 711","ref_norm":"711","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 101","ref_norm":"101","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/262678","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/262678","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2007-07-18/6-a-1084-05","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/262678","retrieved":"2026-07-09 02:29:08.878746+00:00"}}