{"status":"available","ecli":"ECLI:DE:OVGNRW:2007:0619.6B383.07.00","court":"Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen","senate":"6. Senat","decided":"2007-06-19","aktenzeichen":"6 B 383/07","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDer angefochtene Beschluss wird geändert. \n\nDem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die noch nicht \nbesetzte im Amtlichen Schulblatt für den Regierungsbezirk B. Nr. 16/2005 \nausgeschriebene Stelle der Besoldungsgruppe A 11 BBesO für einen Fachlehrer mit der \nBefähigung für die Laufbahn des Technischen Lehrers/der Technischen Lehrerin mit dem \nBeigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung der Antragstellerin unter Beachtung der \nRechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist.\n\nDer Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen mit Ausnahme \nder außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.\n\nDer Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500,00 Euro festgesetzt.\n\nGründe:\n\nDie zulässige Beschwerde ist begründet.\n\nDie Antragstellerin hat einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 3 \nVwGO, §§ 920, 294 ZPO). Der Antragsgegner hat die Schwerbehindertenvertretung entgegen \n§ 95 Abs. 2 SGB IX nicht an der Auswahlentscheidung beteiligt, und es ist nicht \nausgeschlossen, dass die Antragstellerin bei einer neuen Auswahlentscheidung den Vorzug \nvor dem Beigeladenen erhält.\n\n1. Nach § 95 Abs. 2 SGB IX hat der Arbeitgeber - wozu nach § 71 Abs. 3 Nr. 2 SGB IX \nauch der Antragsgegner zählt - die Schwerbehindertenvertretung in allen Angelegenheiten, \ndie einen einzelnen oder die schwerbehinderten Menschen als Gruppe berühren, unverzüglich \nund umfassend zu unterrichten und vor einer Entscheidung anzuhören; er hat ihr die \ngetroffene Entscheidung unverzüglich mitzuteilen. Die Durchführung oder Vollziehung einer \nohne Beteiligung nach Satz 1 getroffenen Entscheidung ist auszusetzen, die Beteiligung ist \ninnerhalb von sieben Tagen nachzuholen; sodann ist endgültig zu entscheiden. \n\nDie Bescheidung des Beförderungsantrags eines dem Schutz des Sozialgesetzbuches - \nNeuntes Buch - unterfallenden Beamten stellt eine Entscheidung in diesem Sinne dar. Genügt \nder Dienstherr im Beförderungsverfahren der aus § 95 Abs. 2 Satz 1 und 2 SGB IX folgenden \nPflicht zur Anhörung der Schwerbehindertenvertretung nicht, ist die Auswahl fehlerhaft und \ndie hierauf gestützte Ablehnung des Beförderungsantrags des schwerbehinderten Beamten \nrechtswidrig. \n\nDie allgemeine Pflicht zur Anhörung des damaligen Vertrauensmanns der \nSchwerbeschädigten vor Entscheidungen, die den geschützten Personenkreis betrafen, fand \nsich bereits in § 13 Abs. 2 Satz 6 des Schwerbeschädigtengesetzes vom 16. Juni 1953 (BGBl. \nI S. 389). Unverändert wurde § 13 Abs. 2 Satz 6 in das Schwerbeschädigtengesetz vom 14. \nAugust 1961 (BGBl. I S. 1234) übernommen. Im Wesentlichen inhaltsgleich führte § 22 Abs. \n2 des Schwerbehindertengesetzes vom 8. Oktober 1979 (BGBl. I S. 1649) die \nAnhörungspflicht fort. Mit § 25 Abs. 2 des Schwerbehindertengesetzes in der ab dem 1. \nAugust 1986 geltenden Fassung (BGBl. I S. 1421, 1550) fand erstmals die auch heute noch \ngeltende Formulierung des § 95 Abs. 2 Satz 1 und 2 SGB IX mit ihren besonderen \nVerfahrenvorschriften Eingang in das Gesetz.\n\nZu § 13 Abs. 2 Satz 6 SchwerbeschädigtenG 1961 hat das Bundesverwaltungsgericht \nentschieden, wegen der Unbestimmtheit der Angelegenheiten, in denen der Vertrauensmann \nder Schwerbeschädigten bei dienstrechtlichen Maßnahmen zu beteiligen sei, trete \"die \nschwerwiegende Folge der Rechtswidrigkeit\" bei unterbliebener Anhörung nur ein, wenn es \nsich \"um eine in die Rechtsverhältnisse und die Sphäre des Beamten einschneidend \neingreifende Maßnahme\" handele. Das sei nicht der Fall, wenn das statusrechtliche Amt und \ndas funktionelle Amt im abstrakten Sinne unberührt bleibe, etwa bei einer Umsetzung, die \nnicht in die Privatsphäre des Beamten eingreife.\n\nVgl. BVerwG, Urteil vom 20. April 1977 - VI C 154.73 -, Buchholz 232 § 26 BBG Nr. \n18.\n\nUnter Berufung auf dieses Urteil hat das Bundesverwaltungsgericht zu der \nNachfolgeregelung des § 22 Abs. 2 SchwebG 1979, der \"inhaltlich keine Veränderung \nerkennen\" lasse, die Auffassung bekräftigt, dass die unterbliebene Anhörung nur bei einer \"in \ndie Sphäre des Beamten einschneidend eingreifenden Maßnahme\" zu deren Rechtswidrigkeit \nführe.\n\nVgl. BVerwG, Urteil vom 11. Dezember 1985 - 2 C 40.82 -, ZBR 1986, 274; Beschluss \nvom 10. Juli 1985 - 2 B 75.84 - Buchholz 232 § 26 BBG Nr. 24.\n\nOhne sich mit dieser früheren Rechtsprechung auseinanderzusetzen, hat das \nBundesverwaltungsgericht zu § 25 Abs. 2 SchwebG 1986 entschieden, dass eine Verletzung \nder Anhörungspflicht nicht die Rechtswidrigkeit der getroffenen Maßnahme nach sich ziehe. \nDie anderslautende Bewertung für \"in die Späre des Beamten einschneidend eingreifende \nMaßnahmen\" hat es dabei nicht aufrecht erhalten. \n\nVgl. BVerwG, Beschlüsse vom 25. Oktober 1989 - 2 B 115.89 -, ZBR 1990, 180, und \nvom 17. August 1998 - 2 B 61.98 - (juris).\n\nDieser jüngeren Rechtsprechung folgt der Senat für die Auswahlentscheidung in einem \nBeförderungsverfahren nicht. § 95 Abs. 2 Satz 1 und 2 SGB IX unterscheidet sich ebenso wie \n§ 25 Abs. 2 SchwebG 1986 von seinen Vorgängernormen nur dadurch, dass das Verfahren \nzur Heilung einer unterbliebenen Anhörung nunmehr ausdrücklich geregelt ist, indem die \nAussetzung der Vollziehung und die Nachholung der Beteiligung vor der endgültigen \nEntscheidung angeordnet wird. Eine weitergehende Regelung der Fehlerfolgen, insbesondere \nder Frage, ob die ohne Anhörung getroffene Entscheidung zunächst rechtswidrig ist, lässt sich \ndem Wortlaut der Vorschrift nicht entnehmen.\n\nIm Wesentlichen nichts anderes gilt für die Entstehungsgeschichte: Der federführende \nAusschuss des Bundestages war zwar mehrheitlich der Auffassung, dass eine ohne Anhörung \ngetroffenen Entscheidung nicht als unwirksam behandelt werden dürfe, weil dies zu \nRechtsunsicherheit führe und mögliche Auswirkungen auf die Rechte Dritter nicht vertretbar \nseien. Beratungsgegenstand waren aber erkennbar nur privatrechtliche \nArbeitsverhältnisse.\n\nVgl. BT-Drs. 10/5701 S. 7 f. \n\nDie Ablehnung der zivilrechtlichen Unwirksamkeit einer Arbeitgebermaßnahme lässt \nnicht den Schluss zu, dass der Gesetzgeber bei dienstrechtlichen Maßnahmen im \nBeamtenverhältnis nicht nur die Unwirksamkeit (Nichtigkeit), sondern auch deren bloße \nRechtswidrigkeit ausschließen wollte. Den Materialien lässt sich hierzu nichts entnehmen. \nDie Gesetz gewordene Regelung entspricht vielmehr im Gegenteil strukturell der Heilung \neiner unterbliebenen Verfahrenshandlung wie sie § 45 Abs. 1 VwVfG für formell \nrechtswidrige Verwaltungsakte allgemein vorsieht. Eine solche Heilung des \nAnhörungsmangels setzt aber voraus, dass die Maßnahme bis zur Nachholung der Anhörung \nrechtswidrig ist und - solange die Nachholung nicht stattfindet - rechtswidrig bleibt.\n\nDer Senat legt daher für Beförderungsentscheidungen weiter die Rechtsprechung des \nBundesverwaltungsgerichts zu § 22 Abs. 2 SchwebG 1979 und dessen Vorläufern zugrunde. \nDie Ablehnung eines Beförderungsantrags betrifft den Beamten nicht nur als Amtswalter, \nsondern greift in seine persönliche Rechtsstellung ein. Sie ist demzufolge rechtswidrig, wenn \ndie Schwerbehindertenvertretung unter Verstoß gegen die gesetzliche Vorgabe des § 95 Abs. \n2 Satz 1 und 2 SGB IX nicht vorher angehört worden ist.\n\n2. Die Pflicht zur Anhörung der Schwerbehindertenvertretung und damit die \nRechtswidrigkeit der ohne Anhörung getroffenen Entscheidung entfallen nicht deswegen, \nweil der Beamte sich erst im Widerspruchsverfahren auf seine Schwerbehinderung beruft. \nErgeht im Beamtenverhältnis die Entscheidung im Sinne des § 95 Abs. 2 Satz 1 und 2 SGB \nIX - wie hier - durch Verwaltungsakt, ist sie, jedenfalls wenn sie mit einem Widerspruch \nangegriffen wird, erst mit dessen Bescheidung getroffen (vgl. §§ 79 Abs. 1 Nr. 1, 113 Abs. 1 \nSatz 1 VwGO). Nach allgemeinem Verwaltungsverfahrensrecht sind Rechts- und \nTatsachenänderungen, die bis zum Erlass des Widerspruchsbescheids eintreten, von der \nWiderspruchsbehörde zu berücksichtigen, wenn das materielle Recht nichts anderes vorsieht. \n\n§ 95 Abs. 2 Satz 2 SGB IX lässt sich eine Ausnahme von diesem Berücksichtigungsgebot \nnicht entnehmen. Es ist allerdings bei Beförderungsentscheidungen ein legitimes - \nöffentliches - Interesse des Dienstherrn an einer zügigen Stellenbesetzung anzuerkennen. \nDaher ist es dem Dienstherrn unbenommen, einen Zeitpunkt zu wählen, bis zu dem \nTatsachen, die nur von dem Beförderungsbewerber selbst geltend gemacht werden können, \nvorgetragen sein müssen. Verspätetes Vorbringen muss der Dienstherr nicht \nberücksichtigen.\n\nVgl. zu Bewerbungsfristen OVG NRW, Beschlüsse vom 24. Juni 2004 - 6 B 1114/04 - \n(juris), und vom 5. April 2002 - 1 B 1133/01 -, NVwZ-RR 2003, 52.\n\nEntscheidet sich der Dienstherr im Rahmen seiner organisatorischen Dispositionsbefugnis \ngegen ein solches Verfahren, so hat er auch späteren Vortrag zu berücksichtigen, und zwar \nselbst dann, wenn seine Auswahlentscheidung bereits gefallen ist und es nur noch um deren \nAufrechterhaltung gehen kann. \n\nHiermit tritt der Senat der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, die \nBeteiligung der Schwerbehindertenvertretung sei im Widerspruchsverfahren nicht nachholbar, \nnicht entgegen. Der vorliegende Streitfall weicht nämlich wesentlich von dem ab, der dem \nUrteil des Bundesverwaltungsgerichts zugrunde lag. \n\nVgl. BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 1963 - VI C 203.61 -, BVerwGE 17, 279.\n\nDort war dem Dienstherrn erst im Laufe des Widerspruchsverfahrens aufgefallen, dass er \ndie bereits bei der Ausgangsentscheidung notwendige Anhörung unterlassen hatte. Davon \nunterscheidet sich der Fall, dass der Beamte sich erst im Widerspruchsverfahren zur \nAufdeckung und Geltendmachung seiner Schwerbehinderung entschließt. \n\nDiese Maßstäbe zugrunde gelegt, musste der Antragsgegner die \nSchwerbehindertenvertretung im Widerspruchsverfahren anhören, nachdem die \nAntragstellerin ihre Schwerbehinderung im Widerspruch vom 23. August 2006 erstmalig \naufgedeckt und er einen Zeitpunkt, bis zu dem sie ihre Schwerbehinderung spätestens hätte \nvortragen müssen, nicht gewählt hatte. Dieser Pflicht ist er jedoch nicht nachgekommen. Es \nlässt sich nicht feststellen, dass die Antragstellerin auch bei erfolgter Beteiligung der \nSchwerbehindertenvertretung in keinem Fall ausgewählt worden wäre, der Verfahrensfehler \nalso nicht einmal potentiell kausal für die Auswahlentscheidung war. Welche Rolle das \nKriterium der Schwerbehinderung überhaupt bei der Auswahlentscheidung gespielt hat oder \nhinsichtlich der Antragstellerin nach der Stellungnahme der Schwerbehindertenvertretung \ngespielt hätte, lässt sich den Akten nicht entnehmen. Der gegenteiligen Würdigung des \nVerwaltungsgerichts vermag der Senat jedenfalls mangels hinreichender Anhaltspunkte, \ninsbesondere für die Praxis des Antragsgegners bei der Anwendung beförderungsrelevanter \nHilfskriterien nicht zu folgen.\n\nDie Kostenentscheidung beruht auf den §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Die \nStreitwertfestsetzung orientiert sich an den §§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG, wobei der \nsich daraus ergebende Wert im Hinblick auf den vorläufigen Charakter der begehrten \nEntscheidung zu halbieren ist.\n\nDer Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2007-06-19/6-b-383-07","cited_norms":[{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 53","ref_norm":"53","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 79","ref_norm":"79","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 113","ref_norm":"113","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 123","ref_norm":"123","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 152","ref_norm":"152","n":1},{"jurabk":"VwVfG","ref":"§ 45","ref_norm":"45","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 294","ref_norm":"294","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 920","ref_norm":"920","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 52","ref_norm":"52","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 162","ref_norm":"162","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2007-06-19/6-b-383-07","retrieved":"2026-10-28 15:55:39.858004+00:00"},"card":{"id":"ovg-nrw/2007-06-19/6-b-383-07","court":"OVG NRW","court_id":"ovg-nrw","court_as_stated":"Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen","panel":"6. 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